Sentencia Social Nº 2358/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1158/2011 de 19 de Julio de 2011

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent núm. 1158/2011

Recurso contra Sentencia núm. 1158/2011

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

En Valencia, a diecinueve de julio de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2358/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 1158/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Castellón , en los autos núm. 1195/2010, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Dª Carmen , Dª Luisa , Dª Zaida y Dª Daniela , asistidas del Letrado D. Víctor Esteve De Líbano, contra la empresa HISPANIA CERAMICA S.A., representada por el Letrado D. Manuel Galver Peris, y en los que es recurrente la empresa demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 27 de diciembre de 2010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por Dª Carmen, Dª Luisa, Dª Zaida y Dª Daniela contra la empresa HISPANA CERÁMICA, S.A., debo declarar y declaro improcedente el despido de las actoras de fecha 13 de octubre de 2010, y en consecuencia debo condenar y condeno a la empresa demandada, a readmitir a las actoras o a indemnizarles en la cuantía de: A Dª Carmen en 15.641'49 euros (270'24 días de salario) , a su elección, la cual deberá efectuar en el plazo de cinco días ante este Juzgado entendiéndose si no lo hiciera que opta por la readmisión, con abono, en todo caso, de los salarios de tramitación a razón de 57'88 euros por día, desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente Sentencia.- A Dª Luisa en 7.426'42 euros (141'16 días de salario) a su elección, la cual deberá efectuar en el plazo de cinco días ante este Juzgado entendiéndose si no lo hiciera que opta por la readmisión, con abono, en todo caso , de los salarios de tramitación a razón de 52'61 euros por día, desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente Sentencia.- A Dª Zaida en 33.982'13 euros (614'95 días de salario) a su elección, la cual deberá efectuar en el plazo de cinco días ante este juzgado entendiéndose si no lo hiciera que opta por la readmisión, con abono, en todo caso, de los salarios de tramitación a razón de 55'26 euros por día, desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente Sentencia.- A Dª Daniela en 19.815'78 euros (361'47 días de salario) a su elección, la cual deberá efectuar en el plazo de cinco días ante este Juzgado entendiéndose si no lo hiciera que opta por la readmisión , con abono, en todo caso, de los salarios de tramitación a razón de 54'82 euros por día, desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente Sentencia.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " PRIMERO .- La parte actora Dª Carmen, con DNI nº NUM000, Dª Luisa con NIE nº NUM001, Dª Zaida con DNI nº NUM002 y Dª Daniela, con DNI nº NUM003 , venían prestando sus servicios profesionales por cuenta y orden de la empresa demandada HISPANIA CERÁMICA, S.A., dedicada a la actividad de fabricación de azulejos, siéndole de aplicación el convenio colectivo del sector , con la siguiente antigüedad, categoría profesional y salario:

Sra. Carmen

Sra. Luisa

Sra. Zaida

Sra. Daniela

11-10-2004

23-8-2007

10-2-1997

1-10-2002

GRUPO 5

GRUPO 5

GRUPO 5

GRUPO 5

1.736'51 euros

1.578'46 euros

1.657'88 euros

1.644'88 euros

(Documentos aportados por las partes).- SEGUNDO .- Que en fecha 24 de julio de 2009 la empresa demandada y el comité de empresa suscribieron un acuerdo, en el periodo de consultas del ERE que la mercantil había solicitado, por el cual se autorizaba la extinción de 20 contratos de trabajo entre ellos los de las actoras y además se acordó "la creación de una bolsa de trabajo que será de todos los trabajadores afectados por el ERE, salvo notificación por escrito de NO ADHESIÓN a la bolsa por parte de los trabajaores/as. La duración de la bolsa será de dos años desde la fecha de la resolución administrativa que autorice a la extinción de los contratos. La integración en la bolsa otorga a los trabajadores/as el derecho preferente a ser contratado en contrato indefinido o temporal por la empresa, cuando esta tenga una necesidad de realizar contrataciones. Los trabajadores/as que se incorporen a la empresa tendrán el respeto de los Derechos económicos más beneficiosos, los que venían percibiendo o en su caso que se obtuvieran, el resto de trabajadores en la sección a la que se incorporan, excepto el complemento de antigüedad." Además en la letra I de dicho acuerdo está la lista de los trabajadores afectados por el ERE , incluyéndose además de los 20 trabajadores, a 7 más por reducción de jornada.- Que en la Resolución de fecha 29 de julio de 2009 dictada en el ERE nº 517/2009 se autorizó a la empresa demandada a extinguir los referidos contratos de trabajo y se redujo la jornada de los trabajadores incluidos en el referido acuerdo.- Que el acuerdo de 24 de julio de 2009 fue previo a la firma del ERE, que con anterioridad hasta que se consiguió el pacto, hubo hasta cuatro reuniones algunas en la sede de la Inspección Provincial de Trabajo. Que en la firma del acuerdo alcanzado, no hubo coacción ninguna y que la empresa lo firmó porque le interesaba, ya que de otro modo no se le hubiese autorizado el ERE.- Que la empresa intentó que se aprobara el ERE sin acuerdo con el comité de empresa, pero este no fue autorizado por la Inspección Provincial de Trabajo, reflejándose en tal sentido en el acta de la Inspección de trabajo de fecha 13 de julio de 2009 y en el informe de la misma de 17 de julio de 2009.- (Documento aportado por las partes y prueba testifical de D. Lázaro ).- TERCERO .- Que en fecha 6 de octubre de 2010 las actoras tuvieron conocimiento que la empresa estaba contratando a distintos trabajadores sin respetar la bolsa de trabajo pactada. Que los nuevos trabajadores son esmaltadores como las actoras y su puesto de trabajo está en una máquina llamada "rotocolor" cuyo mecanismo es más sencillo que el de las máquinas que ellas usaban con anterioridad. Que no se programa de manera diferente y cualquiera lo puede manejar. Que los nuevos trabajadores prestan sus servicios en prensa y clasificación y se trata de tareas sencillas que no requieren ninguna formación.- Que el Comité de empresa le comunicó a la dirección de la empresa que no respectaba la bolsa de trabajo en la contratación y está le respondió que cogía a los que quería.- (Prueba testifical de D. Lázaro y documentos aportados por la demandada).- CUARTO .- Que en fecha 13 de octubre de 2010 las actoras presentaron un escrito a la empresa solicitando su inmediata contratación, la que no se ha efectuado.- (Documentos aportados por las partes).- QUINTO .- Que en fecha 2 y 8 de noviembre de 2010 , se celebraron ante el SMAC, los preceptivos actos de conciliación, con el resultado en todos ellos de sin avenencia .".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiéndose impugnado en debida forma por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia la empresa demandada formula recurso, impugnado por las actoras , en el que interesa que sus hechos probados 1º, 2º y 3º (en dos apartados) queden con la redacción que propone, aquí por reproducida, accediéndose a la del hecho probado 1º porque así aparece de los documentos que cita, pero no a las restantes, que suponen conclusiones que no resultan directamente, sin necesidad de conjeturas o razonamientos , de los elementos de convicción (entre ellos prueba testifical sin eficacia revisoria) en que se basan; sin que se evidencie irrefutable error en el Juzgador "a quo".

SEGUNDO.- Denuncia el recurso infracción de los arts. 1091, 1265, 1254 y 1278 del C.C. y 82.1 del E.T., alegando en síntesis, a) falta de consentimiento en el acuerdo para la futura creación de una bolsa de trabajo; b) inexistencia de ésta , que nunca se llegó a crear; c) exclusión del complementos de antigüedad, y al tenerse en cuenta una antigüedad que ya ha sido indemnizada con 30 días, la Sentencia de instancia, al contarla dos veces, señala en realidad una indemnización de 75 días por año de servicio; y d) inexistencia de identidad de las nuevas contrataciones efectuadas, pues las demandantes son esmaltadoras y los nuevos trabajadores son maquinistas, con categoría superior y formación acorde con la más moderna instalación del sistema ROTOCOLOR, aunque en el Convenio Colectivo puedan estar en el mismo grupo profesional; y solicita que se "revoque la Sentencia impugnada", y cabe entender (pese a lo indicado en el suplico) , la desestimación de las demandas porque así se deduce del contexto del recurso.

El motivo debe prosperar parcialmente respecto al tercer argumento (c). En efecto, no se aprecia vicios del consentimiento: el hecho de que la empresa pudiera considerarse compelida a llegar a un acuerdo para conseguir una determinada finalidad de su interés, puede referirse a la motivación pero no implica error, dolo, violencia o intimidación (el recurso habla de "coacción" e "imposición efectuada de mala fe por el Comité de Empresa); e incluso se considera probado (h.p.2º) que en la firma del acuerdo de creación de una bolsa de trabajo "no hubo coacción ninguna..."; y, por otra parte, carece de relevancia la afirmación de que dicha bolsa no llegó a crearse, pues en cualquier caso la empresa incumplió el pacto de 24-7-2009 que otorgaba a las actoras (salvo no adhesión, que no consta) el Derecho preferente a ser contratado cuando aquella tenga necesidad de realizar contrataciones , con independencia de que el incumplimiento se centre en la falta de "creación" formal de la bolsa o en la falta de llamamiento una vez creada (aunque en puridad cabe considerarla existente desde la fecha de la Resolución administrativa que autoriza la extinción de los contratos ya que en el propio acuerdo se define suficientemente su contenido y alcance). Tampoco se acredita la alegada ausencia de identidad entre las funciones y categoría de las actoras y las de los nuevos trabajadores contratados, pues según el hecho probado 3º de la resolución recurrida , al que hay que atenerse, "en fecha 6 de octubre de 2010 las actoras tuvieron conocimiento que la empresa estaba contratando a distintos trabajadores sin respetar la bolsa de trabajo pactada. Que los nuevos trabajadores, son esmaltadores como las actoras y su puesto de trabajo está en una máquina llamada "rotocolor" cuyo mecanismo es más sencillo que el de las máquinas que ellas usaban con anterioridad. Que no se programa de manera diferente y cualquiera lo puede manejar. Que los nuevos trabajadores prestan sus servicios en prensa y clasificación y se trata de tareas sencillas que no requieren ninguna formación", y la propia recurrente reconoce que se encuentran incluidos en el mismo grupo profesional. Sin embargo , es cierto que conforme a la Resolución de 29-7-09, la empresa extingue los contratos de trabajo de las actoras y el compromiso de "nueva" contratación no condiciona la validez de dicha extinción, que supone ruptura del vínculo. La contratación de nuevos trabajadores sin respetar el derecho preferente de aquellas implica inobservancia del acuerdo por parte de la empresa que les otorga la posibilidad de reclamar daños y perjuicios o el cumplimiento de lo convenido, considerar la falta de llamamiento como despido improcedente respecto al nuevo contrato que debió celebrarse, (ya que se habla de "Derecho preferente a ser contratado", no "a ser readmitido", y los que se "incorporen" (no "reincorporen") a la empresa tendrán el respeto de los "Derechos económicos" más beneficiosos, los que venían percibiendo o...los que obtuvieran el resto de trabajadores del resto de los trabajadores en la sección a la que se incorporan, excepto el complemento de antigüedad. "Con ello , hay que considerar que el concepto de "Derechos económicos" no abarca el reconocimiento de la anterior antigüedad en la empresa porque a) estas ya han sido indemnizadas con el abono de 30 días por año de servicio y si se vuelven a tener en cuenta se llegaría a una retribución de 75 días muy Superior a la fijada en la ley para el despido; b) para determinar "los Derechos económicos más beneficiosos" la comparación se pone entre los que venía "percibiendo" (no dice "ostentando" o "disfrutando", por lo que la referencia parece solo o fundamentalmente salarial) y los que correspondan, en su caso, a los trabajadores de la Sección a la que se incorporan, y c) en todo caso, se exceptúa el complemento de antigüedad, que, como concepto salarial vendría a confirmar que los "Derechos económicos" se equiparan en este caso, en lo sustancial , con los Derechos salariales, aunque también cabe entender que la exclusión del concepto de antigüedad lo es a todos los efectos. Al iniciarse una relación nueva, frente a lo que afirman los impugnantes del recurso, no debe computarse de nuevo toda la antigüedad, como hace la Sentencia de instancia para llegar así a una indemnización de 75 días por año de servicio; y ni siquiera fijar la actual en 15 días para completar los 45, sino solo desde las nuevas contrataciones y no llamamiento (producidas entre el 29-7 y el 6-10-10 y fijando la sentencia la fecha del despido el 13-10-2010, procede señalar las siguientes indemnizaciones, prorrateando por meses los periodos inferiores al año (art. 56.1 E.T .).

Procede , en consecuencia, estimar parcialmente el recurso y revocar la Sentencia recurrida.

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto, revocamos la Sentencia dictada con fecha 27 de Diciembre de 2010 por el juzgado de lo Social nº 1 de Castellón en los autos 1195/10 y acumulados , únicamente en el sentido de sustituir las indemnizaciones reconocidas a las actoras por las siguientes cantidades: a la Sra. Carmen : 217,06?, a la Sra. Luisa : 197,30?, a la Sra. Zaida : 207,23? y a la Sra. Daniela 205,61?, confirmando sus restantes pronunciamientos , con devolución a la demandada del Depósito efectuado para recurrir y de la consignación en lo que exceda del contenido de esta condena.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300'ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto) , cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá actuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.