Sentencia Social Nº 2359/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2504/2014 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Recurso nº 2504/14 -AC- Sentencia Nº 2359/15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltma.Sra. Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA GARCÍA ALVAREZ

En Sevilla, a treinta de septiembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2359 /15

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Micaela , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de CORDOBA en sus autos nº 428/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Micaela contra Clece, S.A., sobre reclamación por despido se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 27-6-14 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'I.- Doña Micaela con DNI NUM000 prestaba sus servicios por cuenta de la empresa demandada Clece, S.A. desde el día 1 de enero de 2011, con la categoría profesional de Auxiliar y Ayuda a domicilio, con un sueldo mensual de 402,36 euros, incluido prorrateo de pagas extras.

II.- El día 5 de septiembre de 2013 la actora fue dada de Baja por agotamiento de plazo máximo se IT. (folio 101)

III.- Por Resolución de 31 de enero de 2014 se le deniega por el INSS la incapacidad permanente, tras cuya notificación ni se reincorpora a la empresa, ni se pone en contacto con la misma.

IV.- En fecha 21 de marzo de 2014 la Mutua remite a la empresa parte de Baja por contingencias comunes de la actora que ya no trabajaba apara la empresa

V.- La empresa Clece no reconoce dicha Baja y lo comunica al INSS por escrito de 28 de marzo de 2014 (FOLIO 101) y a la trabajadora en la misma fecha, entendiendo la empresa que la falta de reincorporación a su puesto de trabajo el día 31 de enero de 2014 por parte de la actora supone un Desistimiento Tácito voluntario (folio 6).

VI.- Por escrito de 20 de marzo de 2014 se presenta por la demandandte Reclamación Previa ante el INSS, solicitando que se 'le reconozca el grado de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo, y subsidiariamente la incapacidad permanente total hasta que concluya con todas las operaciones que le restan y postoperatorios y pueda incorporarse a la vida laboral'

VII.- En fecha 9 de mayo de 2014 celebran la partes acto de conciliación ante el CEAMC, con el resultado SIN AVENENCIA (folio 12)

VIII.- Interpone demanda ante el Juzgado de lo Social de reclamación por Despido (folio 5).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Córdoba de fecha 27 de junio de 2014 desestimó la demanda interpuesta por la trabajadora, auxiliar de ayuda a domicilio de profesión, absolviendo a la empresa demandada. Se alza frente a la misma en suplicación aquélla, aduciendo diversos motivos al efecto.

SEGUNDO.-Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita así la inclusión en el primer hecho probado del siguiente inciso: ' El contrato con la empresa Clece SA

es un contrato de subrogación del contrato que la sra Micaela tenía con la empresa Claros SCA por obra y servicio tiempo parcial para el mismo cometido desde la fecha de 11 de noviembre 2009 '.

Debe darse lugar a la modificación solicitada, que recoge una mención no incluida en el relato de hechos probados vigente, y que puede resultar trascedente en el proceso, basándose en la documental que se invoca tales efectos.

Modificación del hecho probado tercero, que debe que debería quedar redactado en los siguientes términos: ' Por resolución de 31 de enero de 2014, notificada a la demandante el 14 de febrero de 2014, se le deniega por el INSS la incapacidad permanente, tras cuya notificación la actora, que se encontraba convaleciente de la última operación sufrida, para la cual ingresó el día 10 de febrero de 2014 en el hospital San Juan de Dios y fue dada de alta hospitalaria el día 12 del mismo mes debiendo permanecer medicada, en reposo y no hacer esfuerzos bruscos, interpuso en tiempo y forma ante el INSS el día 20 de marzo de 2014 tal como tenía entendido que tenía 30 días para reclamación ante el INSS y su reincorporación al trabajo, procediendo igualmente a ponerse en contacto con la Mutua Universal en aras a que le indicaran qué tenía que hacer, y siendo esta entidad la que el indicó que si le denegaban la reclamación debería instar otra baja si no estaba en condiciones de reincorporarse a su trabajo'.

No cabe admitir la modificación propuesta en cuanto que no consta la fecha que se indica como de notificación de la resolución de la Dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social que se propone. Deben descartarse igualmente las restantes alegaciones contenidas en el mismo, al aparecer referidas a consideraciones jurídicas, cconsideraciones de la propia actora o bien a manifestaciones de terceros que no constan acreditadas en la forma documental legalmente exigible.

Debe aceptarse en cambio la modificación solicitada en cuanto a la práctica de una intervención quirúrgica el día 10 de febrero de 2014 -dermolipectomía inguinal bilateral-, que dio lugar a una estancia hospitalaria que concluyó el día 12 del mismo mes y año.

Adición al hecho probado tercero del siguiente inciso ' ...aunque ella era desconocedora de este extremo porque ha quedado probado, aunque sea en sentido negativo ante la ausencia de documentación probatoria en este sentido por parte de la empresa, que la empresa en ningún momento se puso en contacto con la actora para notificarle su cese ni para requerirle que se reincorporara a su puesto de trabajo, aunque la empresa conocía desde el día 10 febrero la resolución denegatoria de IP.

Debe desestimarse la petición de reforma planteada, en cuanto que propone la inclusión de un hecho negativo en el relato de hechos de la sentencia, lo que constituye criterio usualmente rechazado por el criterio jurisprudencial.

Añadido al hecho probado sexto de un inciso referente a que la reclamación previa interpuesta por la trabajadora lo fue '...en un procedimiento autónomo a la demanda de despido de autos', así como la calificación de la reincorporación a la vida laboral ' ...como es su deseo'.

Deben rechazarse las modificaciones solicitadas, que no vienen a añadir elemento alguno relevante al objeto del recurso.

TERCERO.-Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 52.1k ), 54.2 a ) y 58 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 59 y 60 del VI Convenio Marco Estatal de Servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal. Se pone de relieve que la empresa demandada no requirió a la trabajadora para que se reincorporarse a su trabajo, ni tampoco inició expediente disciplinario alguno por falta muy grave, no comunicando nada al respecto al Comité, y menos el cese de la actividad de la trabajadora en la empresa. Considera que si la relación laboral se extinguió en la fecha del despido, ésta no puede sino ser la del 28 de marzo de 2014.

Plantea por la misma vía procesal un nuevo motivo recurso que por su relación con el anterior debe examinarse conjuntamente, por infracción del concepto jurisprudencial de dimisión del trabajador. Entiende que la trabajadora habría aportado los partes de baja de la misma, así como su alta hospitalaria acreditando así la subsistencia de la incapacidad temporal que impedía su reincorporación al trabajo. La voluntad de la trabajadora era la de reincorporarse al trabajo, entendiendo por lo manifestado a su padre en la Mutua que tenía un mes para hacerlo o solicitar otra baja. Jamás recibió por parte de la empresa requerimiento alguno para su reincorporación al trabajo, ni tampoco se le aplicó el régimen sancionador que hubiera sido procedente.

Consta en las actuaciones con carácter de elemento indiscutido de la situación fáctica descrita, el que la trabajadora fue dado de baja en seguridad social con fecha 5 septiembre 2013, no por extinción de la relación laboral sostenida con la empleadora sino por agotamiento del plazo máximo de duración de la incapacidad temporal. En esta situación, se denegó el reconocimiento de incapacidad permanente alguna por resolución de la Dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 31 de enero de 2014, no constando la fecha en la que le fue notificada la dicha resolución, si bien la interesada pone de relieve que lo fue el 14 de febrero de 2014. Se produce a continuación una situación de inactividad por parte de la trabajadora, que no consta que se dirigiera en momento alguno a la empresa para fijar la fecha de su reincorporación o al menos para aclarar su situación laboral, en caso de que precisase aclaración una resolución administrativa tan específica.

La obligación de la trabajadora consistía en reincorporarse a la actividad. Como pone de relieve la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2013 para el caso de trabajadora no reincorporada sino en fecha tardía tras la denegación de su situación de incapacidad permanente, ' Para resolver el fondo de la cuestión suscitada, conviene recordar la doctrina de esta Sala sobre la extinción de la incapacidad temporal y el nacimiento del deber de reincorporarse al trabajo, cuando se dicta resolución administrativa declarando que el trabajador no se encuentra afecto de incapacidad laboral permanente. En tal sentido, debe señalarse que ya en nuestras sentencias de 13 de mayo de 1987 , 7 de junio de 1988 y 20 de octubre de 1988 , se sostuvo la doctrina consistente en entender que en los casos de incapacidad temporal el contrato se encuentra en suspenso hasta que recae resolución administrativa declarando la inexistencia de incapacidad permanente, incluso si se reconoce una incapacidad permanente parcial, momento en el que nace el deber del trabajador de reincorporarse al trabajo. Esta doctrina fue reiterada, ya en unificación de doctrina, por nuestras sentencias de 22 de octubre de 1991 (Rcud.1075/90 ), 2 de enero de 1992 (Rcud. 595/91 ) y 7 de octubre de 2004 (Rcud. 4173/03 ). En la sentencia de 22 de octubre de 1991 esta solución se justifica con los siguientes argumentos que hacemos nuestros: 'como establecen, de una parte y con carácter general, los artículos 45.1 y 101 de la Ley de Procedimiento Administrativo (hoy artículos 56 y 57 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común ) y, de otra y en el ámbito del procedimiento de declaración de invalidez permanente, el artículo 9.2 del Real Decreto 2609/1982 de 24 de septiembre , los actos administrativos tienen una presunción de validez que hacen su cumplimiento necesario y directamente ejecutivo, por lo que, como ha destacado la doctrina científica, la declaración contenida en el acto que define una situación jurídica crea inmediatamente esa situación sin perjuicio de lo que pueda resultar de su revisión. Esta eficacia inmediata del acto es una cualidad distinta de su firmeza y no se funda en ella. Su ámbito de aplicación es el de las prestaciones de seguridad social. Tiene, sin embargo, una proyección indirecta o refleja en el contrato de trabajo, porque el artículo 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , al enunciar el supuesto suspensivo que contempla, se remite a dos situaciones protegidas por la seguridad social y dentro de ésta ha de atribuirse el mismo alcance al acto que declara la iniciación de la situación protegida que al que establece su terminación por la concurrencia de una causa legal. El problema en materia laboral consiste en determinar si existe o no una situación de incapacidad temporal que impida la prestación de trabajo. Lo que ocurre es que el acto administrativo de la gestora, al extinguir la situación de incapacidad laboral transitoria, priva en principio de justificación a la incomparecencia al trabajo de la misma forma que la baja había otorgado inicialmente esa justificación. El empresario puede, por tanto, deducir las consecuencias extintivas - disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento- que derivan de esa falta de justificación y el trabajador, que ha de prevenir la eventual apreciación de un desistimiento -cuya concurrencia o no habrá de valorarse en cada caso- manifestando su voluntad de mantener la relación, debe también, si quiere conservar la suspensión, destruir los efectos reflejos de la resolución administrativa acreditando que, pese al alta médica o a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo. Lo que no cabe es entender que por la simple impugnación de las resoluciones administrativas se mantiene automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una decisión judicial firme y ello porque, aparte de lo dicho, frente a la desaparición de la justificación de la incomparecencia no basta la impugnación de una resolución administrativa en una relación externa a la laboral, sino que el trabajador ha de desarrollar, con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnación y a acreditar la subsistencia de una incapacidad temporal para el trabajo ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la empresa. Lo dispuesto en la Orden de 20 de mayo de 1.952 no modifica esta conclusión, pues, sin necesidad de otras consideraciones, es claro que no estamos ante el supuesto que contempla esa Orden caracterizado por la existencia de un cese con reconocimiento de la condición de pensionista y de una posterior declaración de aptitud para el trabajo.'.

La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos, obliga a desestimar el recurso por ser más correcta la doctrina contenida en la sentencia recurrida, ya que la recurrente no ha probado, como se le decía en ella, que pese al alta médica o a la resolución declarando que no estaba afecta de incapacidad permanente continuaba en situación de incapacidad temporal por estar impedida para reanudar el trabajo. Tampoco ha probado que durante la tramitación del expediente de incapacidad permanente siguiese recibiendo asistencia médica y los partes de confirmación de baja, documentación que habría tenido en su poder, caso de no habérsele dado el alta médica. Así las cosas, no se da ninguno de los supuestos especiales que, conforme a la doctrina reseñada, justifican la inaplicación de la misma y procede, por tanto, la desestimación del recurso, porque la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento ( art. 6-1 del Código Civil ), norma aplicable a la supuesta ignorancia sobre el nacimiento del deber de reincorporarse al trabajo tras cesar la suspensión del contrato, conforme a los artículos 45-1 y 48-1 del Estatuto de los Trabajadores ...'.

CUARTO.-La recurrente pretende justificar su inactividad por una situación de incapacidad temporal que se habría iniciado el día 10 de febrero de 2014 con la práctica de una intervención quirúrgica. Ello sin embargo no puede admitirse, en primer término porque resulta a todas luces inadecuada la falta de comunicación por la trabajadora y a la empresa, de sus intenciones en relación a su situación en la misma, a pesar de las dudas que al parecer le planteaba una situación de difícil debate, como la denegación de su situación de incapacidad permanente y la terminación de su situación de incapacidad temporal. En segundo término, porque la práctica de la intervención quirúrgica no justificaría dicha actuación, al no constar su necesidad urgente, no acreditándose sino la realización de una extirpación de grasa de la zona abdominal que la mayor parte de las ocasiones se realiza con fines puramente estéticos. En todo caso, resulta claro que la actuación de la trabajadora debió de ser la de esperar el resultado de la resolución, reincorporarse en su caso y solicitar posteriormente una nueva baja en el caso de que fuera pertinente, no cumpliendo ninguna de dichas obligaciones.

Dicha situación se vio alterada con la extensión de un parte de baja médica derivada de enfermedad común en fecha tan tardía como la del 21 marzo 2014. No consta por su parte que tampoco la empresa se dirigiese en momento alguno a la trabajadora en relación a la situación en la que se encontraba, a pesar de conocer desde el 10 febrero 2014, que le había sido denegada la prestación de incapacidad permanente. Aduce aquella que efectivamente hubo comunicaciones con la trabajadora realizadas con carácter previo a la recepción de la baja de fecha 21 marzo 2014, lo que no consta reflejado en el relato de hechos probados de la sentencia.

La situación apreciable es la de que la trabajadora se encontraba de baja en seguridad social desde el 5 septiembre 2003, si bien por motivo que no entrañaba la extinción de la relación laboral sostenida. Su falta de reincorporación tras la denegación mencionada, pudo dar lugar efectivamente al inicio del oportuno expediente exigido por el artículo 60 del convenio colectivo aplicable en relación a la eventual comisión de una falta muy grave por la falta de asistencia al trabajo no justificada durante más de tres días en un periodo de 30 (artículo 59 c 2) si así se hubiera considerado. Debe partirse sin embargo de que la trabajadora conoció su baja en Seguridad Social, y que debió reaccionar frente a la falta de reincorporación o de noticia alguna procedente de la empresa, desde el día siguiente a la notificación de que no se hallaba en situación de incapacidad permanente. Su actuación no puede sino considerarse como integradora de una clara voluntad de abandono de la prestación laboral, manifestada en la ausencia total de actuación indicativa de su propósito de reincorporación, amparándose en la autodefinición de sus obligaciones laborales y de los periodos que deberían corresponderle como de baja por incapacidad temporal, no amparada sin embargo por el informe de facultativo habilitado para ello.

Su reacción frente al cese se produjo en cualquier caso mediante la interposición de la papeleta de conciliación en fecha tan tardía como la del 21 abril 2014, por lo que no puede sino considerarse transcurrido el plazo de caducidad de 20 días hábiles establecido para el ejercicio de la acción de despido por el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores aun considerando como fecha de inicio del cómputo la indicada por la demandante, de 14 de febrero de 2014. No puede entenderse producido su cese a virtud de la comunicación de 28 marzo 2014 como pretende la recurrente, por integrar una interpretación forzada de la mera comunicación sobre no asunción por la empresa del último parte de baja extendido el día 21 marzo anterior. Debe considerarse por tanto caducada la acción por despido instada por la trabajadora. Ha de desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y revocarse la sentencia dictada en instancia si bien por motivos diversos de los establecidos por la misma, apreciables en cualquier caso de oficio de acuerdo con el criterio jurisprudencial establecido en razón de su carácter de excepción de orden público.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Dña. Micaela contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Córdoba de fecha 27 de junio de 2014 en el procedimiento seguido a instancias de la recurrente frente a 'Clece SA'.

II.-Que debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y, apreciando la excepción de caducidad de la acción ejercitada, desestimando la demanda iniciadora de las presentes actuaciones.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósito y Consignaciones' número 4.052 0000 65 -.../.. (reseñado en puntos suspensivos número de recurso y año) del BANESTO, oficina urbana Jardines de Murillo, sita en Avda. Málaga, num. 4 de Sevilla; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-2504- 14, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a 30-9-15.