Sentencia Social Nº 236/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 150/2009 de 14 de Mayo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00236/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2009 0100158, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 150 /2009

Materia: JUBILACION

Recurrente/s: Socorro

Recurrido/s: INST. NAC. SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Jose Francisco

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de CACERES de DEMANDA 0000160 /2007

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CÁCERES, a catorce de Mayo de dos mil nueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A nº 236/09

En el RECURSO SUPLICACIÓN 150 /2009, interpuesto por la Sra. Letrada Dª. PILAR MASTRO AMIGO, en nombre y representación de DOÑA Socorro , contra la sentencia de fecha 12/12/08, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de CÁCERES en sus autos número 160/2007, seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Jose Francisco , parte demandada, en reclamación por JUBILACION, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "1.- La demandante en este procedimiento, Socorro , nacida el 17.01.44, prestó sus servicios laborales como Empleada de hogar a partir del 7.11.59 con distintos empleadores en diferentes periodos de tiempo que se relacionan en el informe de vida laboral obrante al folio 20 de los autos, que se da por reproducido, acreditando como cotizados 1.752 días desde el 1.01.1960 hasta el 31.12.1966. 2.- EL INSS, con fecha 19.1.07, resolvió denegar a la solicitante, aquí actora, prestación de jubilación por no reunir el periodo de cotización exigible de 1.800 días al Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI), ni haber estado afiliada al Retiro Obrero. 3.- El Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS, con fecha 17.7.07, emitió dictamen-propuesta en el sentido de que la demandante se encuentra incapacitada de manera total y permanente para su profesión habitual, habida cuenta la solicitud de pensión SOVI por invalidez de la interesada. 4.- Formulada reclamación previa por la demandante frente a la denegación de su pensión, fue resuelta con fecha 15.3.07 por los motivos que se relacionan en la comunicación unida a la demanda como documento nº 1, que se da por reproducida. 5.- Por este Juzgado, en virtud de los hechos declarados probados, se dictó sentencia con fecha 21 de noviembre de 2007 por la que se desestimaba la demanda originaria. La demandante interpuso recurso de suplicación que ha sido resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en su sentencia de 29 de mayo de 2008 y por la que, apreciando una falta de litisconsorcio pasivo necesario, declara la nulidad de la recurrida, retrotrayendo lo actuado al momento inmediatamente posterior a la presentación de la demanda, a fin de que la demandante pudiera, en el plazo de cuatro dias, ampliar la demanda frente a quienes fueran empleadores de la misma en el periodo cuestionado, 7 de noviembre de 1959 al 31 de diciembre de 1959. 6.- Evacuando la parte actora el aludido trámite, por escrito presentado el 30 de julio del presente año, amplió su demanda originaria frente a Jose Francisco y contra la Tesorería General de la Seguridad Social, respecto de ésta Entidad por si pudiera ser afectada por la resolución definitiva. Admitida a trámite la demanda así ampliada, conforme a lo solicitado por la parte actora, ha resultado ser desconocido el demandado Jose Francisco en el domicilio señalado al efecto en el escrito de ampliación, por lo que ha procedido a notificar y citar por medio de Edictos a dicho demandado, lo que tuvo lugar en el B.O.P. de 25 de septiembre de 2008 y sin que haya comparecido al acto del juicio el día señalado para ello".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "DESESTIMANDO la demanda deducida por Socorro frente al INSS, TGSS y Jose Francisco , ABSUELVO a todas y cada una de las partes demandadas de cuantas pretensiones se contienen en aquélla".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 10/3/2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda interpuesta por considerar que la actora no reúne el período de cotización de 1.800 días exigidos para tener derecho a la pensión de jubilación por invalidez del SOVI, al no haber acreditado que en el periodo discutido, del 7 de noviembre al 31 de diciembre de 1959, además de hallarse en alta, esa situación obedeciera a cotizaciones efectivas, estimando que éstas se producen a partir del 1 de enero de 1960, se alza la vencida, interponiendo el presente recurso de suplicación. En el primer motivo de recurso, con correcto cobijo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la recurrente solicita la revisión del hecho probado primero , ofreciendo nueva redacción que sustenta en los documentos obrantes a los folios 19 y 20, consistentes en el informe de vida laboral emitido el 13 de octubre de 2006 por la Tesorería General de la Seguridad Social, al folio 67, que documenta del propio modo informe de vida laboral evacuado por la Tesorería General de la Seguridad Social el 25 de febrero de 2000, y en la fotocopia de la ficha de control de datos de la Seguridad Social que consta al folio 69 de los autos, coincidiendo todos ellos en que en el periodo cuestionado aparece como fecha de afiliación al Régimen de Empleadas de Hogar el 7 de noviembre de 1959. La nueva redacción es la siguiente: "La demandante en este procedimiento Socorro , nacida el 17/01/1944, prestó sus servicios laborales como empleada de hogar a partir del 7/11/1959 con distintos empleadores en diferentes periodos de tiempo que se relacionan en el informe de vida laboral -que consta al folio 20, 67 y 68 de autos- acreditando como cotizados 2.395 días hasta el 20 de agosto de 1968 y 1.807 días al servicio doméstico (desde 7 de noviembre de 1959 hasta el 31 de diciembre de 1966)". La demandante ahora recurrente pretende que en todo caso el periodo cuestionado se le de por cotizado, en cuyo caso sí reuniría la carencia exigida de 1800 días, debiendo tener en consideración que el Magistrado de instancia parte de la premisa en su razonamiento jurídico, previa la correspondiente declaración fáctica (hecho probado primero), de que la demandante ha prestado sus servicios laborales como empleada de hogar a partir del 7 de noviembre de 1959, con distintos empleadores y en diferentes periodos que se relacionan en la vida laboral a la que ahora nuevamente alude la recurrente, obrante al folio 20 de los autos, no obstante lo cual declara del propio modo como cotizados 1.752 días, desde el 1 de enero de 1960 al 31 de diciembre de 1966, razonando que la normativa aplicable al caso exige para lucrar la pensión SOVI que se postula la efectiva cotización, no pudiéndose equiparar aquellos periodos que consten como en alta y trabajando. Es por ello que para sustentar la modificación que pretende, además de citar los documentos a los que nos hemos referido, que obviamente no acreditan cotizaciones reales sino que estaba en alta y afiliada desde la fecha que indica, 7 de noviembre de 1959, del propio modo alude a sentencias del Tribunal Constitucional, por ejemplo la 227/1991, de 22 de noviembre , que declaró que, con respecto a la prueba de existencia de cotización y los informes sobre la misma, ante una situación en la que las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes la obligación constitucional de colaboración con los jueces y tribunales en el proceso, ex artículo 118 de la Constitución Española, determina como lógica consecuencia que en materia probatoria la parte emisora del informe esté especialmente obligada a aportar al proceso con exactitud y fidelidad la totalidad de datos, pues de lo contrario se estaría vulnerando el principio de igualdad de armas en el proceso, citando, a continuación, la normativa que estima oportuna, en este motivo dedicado a la revisión fáctica, a fin de dejar constancia que en todo caso era el antiguo Instituto Nacional de Previsión el que hubiera tenido que reclamar las cuotas no satisfechas, aludiendo a las normas que considera de aplicación.

En lo que atañe a la pretensión deducida, no puede prosperar, primeramente por cuanto que precisamente lo que se discute en la litis, y así deja constancia el Magistrado de instancia, es si afiliación y trabajo es equiparable a satisfacción efectiva de las cuotas, pues de esa premisa parte el Magistrado de instancia en su análisis jurídico de la cuestión, para concluir que no son asimilables para causar derecho a la pensión SOVI cuestionada, considerando que dicha asimilación únicamente se aplica, vía ficción jurídica establecida por la Ley de 26 de diciembre de 1958 , a los empleados públicos no funcionarios en virtud de la cual se equiparaban a días cotizados los días trabajados por los empleados públicos en las Administraciones Públicas, ficción que no es trasladable a otro colectivo, pues el artículo 7 de la Orden de 2 de febrero de 1940 exige la cotización efectiva de 1800 días, así como la disposición transitoria 2ª de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1944 , con alusión, entre otras, a la sentencia de 30 de enero de 1996 , que citamos por lo que después se dirá en el estudio de los motivos dedicados a la revisión jurídica sustantiva al exponer la doctrina unificada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. En segundo lugar, tal y como se extrae de los documentos obrantes en autos no puede achacarse a la Entidad Gestora haber omitido informe alguno en relación con la cuestión litigiosa. Es más, aporta la documentación que tiene en su poder, incluso una ficha de control de datos de la Seguridad Social, en concreto control de cotizaciones, en el que consta como fecha de afiliación el 7 de noviembre de 1959. Si no existe otra documentación mal se le puede exigir a la codemandada que la aporte. Y en lo que respecta a la normativa, no es el motivo dedicado a la revisión fáctica el adecuado para invocar las normas sustantivas a las que alude. No obstante ello sí es cierto que al folio 45 de los autos, consta un informe de cotización emitido por la propia Entidad Gestora, para el trámite de resolución de la reclamación previa, en el que se refiere que se reitera en el anterior, en el sentido de que el sector de empleadas de hogar se creó en 1 de enero de 1960, no pudiéndose tener en cuenta los periodos anteriores, lo que se reitera en la propia contestación a la demanda, trámite en el que, tal y como obra en el acta extendida al efecto, folios 70 a 74, entre otras cuestiones alegaba "Solo constan cotizaciones desde enero de 1960. De entenderse que hubo cotización existiría responsabilidad empresarial por incumplimiento de la obligación de cotizar". La situación hasta aquí analizada provocó que por sentencia de esta Sala de fecha 29 de mayo de 2008 se apreciara la concurrencia de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, declarando la nulidad de la sentencia inicialmente dictada en las actuaciones de las que trae causa el presente recurso, retrotrayendo las mismas al momento inmediatamente posterior a la presentación de la demanda, a fin de que se ampliara la misma frente a quienes fueran empleadores de la actora en el periodo cuestionado, como así se hizo, siendo llamado a la litis Don Jose Francisco , así como la Tesorería General de la Seguridad Social, con el resultado que obra en las actuaciones, y dictándose nuevamente la sentencia ahora recurrida, que viene a reproducir los argumentos de la inicialmente dictada, por considerar que "ni aparecen acreditados aquellos días comprendidos en el periodo de tiempo cuestionado ni tampoco se ha podido constatar la existencia de la obligación de cotizar".

SEGUNDO: El segundo y tercer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , lo dedica la recurrente a denunciar la infracción de los artículos 104 y 126 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la disposición transitoria segunda del Decreto 1646/1972 y con la vigencia de los artículos 94, 95 y 96 del la Ley General de la Seguridad Social de 1966 , artículos 1, 18, 19 y 24 y siguientes de la Orden de 7 de julio de 1960 y artículo 1 de la Orden Ministerial de 21 de septiembre de 1961 , en cuanto, en su caso, a la responsabilidad empresarial en el incumplimiento de la obligación de cotizar en el periodo discutido por parte del empleador; y, en segundo lugar, denuncia la infracción del artículo 7.2 de la Orden de 2 de febrero de 1940 , en relación con la disposición transitoria segunda, 2 y 7 de la Ley General de la Seguridad Social y artículo 1 de la Ley de 19 de julio de 1944 .

TERCERO: En primer término hemos de dejar constancia, tal y como hicimos en la precedente sentencia dictada por esta Sala decretando la nulidad de lo actuado por concurrir la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, de la doctrina contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2007 , Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina 4833/2005, que sustenta la resolución recurrida, en la que se razona como sigue:

"La sucesión de normas reguladoras de la protección de los servidores domésticos por el Sistema de la Seguridad Social es particularmente abundante; habría que remontarse al artículo 2 de la Orden de 2 de febrero de 1940 , dictada para la aplicación de la Ley de 1 de septiembre de 1939 , que había establecido el régimen de subsidio de vejez en sustitución del Régimen de Retiro Obrero, que excluyó del ámbito de aplicación de la Orden a los funcionarios y obreros del Estado, Provincia o Municipio, que tengan derecho a jubilación, y a los servidores domésticos; no obstante, tal exclusión se justifica en nuestra sentencia de 7 de mayo de 1998 por el hecho de que, en aquel momento, los servidores domésticos estaban excluidos del ámbito de aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo, aunque sin duda trabajaran por cuenta ajena. La protección social para este colectivo de personas se reconoció por la Ley de 19 de julio de 1944 , en el seno del Montepío Nacional del Servicio Doméstico, que fue regulado por el Decreto de 17 de marzo de 1959 , con la prevención expresa de que la afiliación era obligatoria para todos los servidores domésticos de uno y otro sexo. Si bien es verdad que en la disposición transitoria segunda de la Ley General de la Seguridad Social no se haga alusión alguna a las cotizaciones efectuadas al Montepío del Servicio Doméstico, ese silencio ha sido salvado por la sentencia de esta Sala de 7 de mayo de 1997 , tomando en cuenta la naturaleza contributiva de la prestación de que tratamos, para ponerla en armonía con el principio de efecto útil de la cotización y con el de intercomunicabilidad de estas en un adecuado sistema de Seguridad Social, así como con el principio garantizador de prestaciones sociales suficientes, establecido en el artículo 41 de la Constitución".

Y como nos ilustra la sentencia del propio Tribunal de 7 de mayo de 1997, RCUD 2867/1996 , "el artículo 1.º de la Ley 19 julio 1944 «extiende al personal de servicio doméstico los beneficios de los seguros y beneficios sociales», precisando, además, que «estos beneficios son los establecidos por los subsidios familiar y de vejez, seguro de accidentes de trabajo y de enfermedad». Incluye, pues, el Montepío de referencia en su ámbito de protección, el subsidio de vejez, implantado por la Ley 1 septiembre 1939 -reglamentado, para su aplicación, por Orden 2 febrero 1940 -, estableciendo dicha normativa la obligación de afiliación del personal del servicio doméstico por parte del dueño de la casa (artículo 3 ), atribuyendo su gestión al Instituto Nacional de Previsión y preceptuando (artículo 8 ) que en este «seguro global... del servicio doméstico», regirán, como derecho supletorio, todas las disposiciones que para los seguros y subsidios sociales se encuentren establecidos en las respectivas leyes y reglamentos".

Y una vez expuesto lo anterior, también se ha dejar constancia de que, primeramente, y aludiendo a la primera causa de denegación que invocó la Entidad Gestora, desde luego el Sector de Empleadas de Hogar no se creó en 1 de enero de 1960, alegato en el que justificaba la no consideración de periodos anteriores a dicha fecha. Y en segundo lugar, conforme al Decreto 385/1959 de 17 de marzo por el que se crea el Montepío Nacional del Servicio Doméstico y la Orden de 6 de abril de 1959, por la que se aprueba sus Estatutos, la obligación de afiliación y sus consecuencias, afiliación que es obligatoria, es responsabilidad del dueño de la casa (artículo 4 del Decreto 385/1959 ), la que conlleva el pago de la correspondiente cuota, y su incumplimiento incumbe al ya aludido dueño de la casa, conforme al artículo 6 y 8 del Decreto 385/1959 citado. Es decir, sí existe obligación de afiliación y cotización, en contra de lo sostenido por el Magistrado de instancia y el INSS y TGSS, que incluso en el segundo juicio celebrado aluden a que la demandante en el periodo cuestionado no tenía 16 años cumplidos, olvidando el tenor del artículo 4 del tan citado Decreto .

CUARTO: Sentado lo anterior, es decir la habilidad de las cotizaciones efectuadas al antiguo Montepío del Servicio Doméstico para lucrar la pensión Sovi reclamada, teniendo en consideración la falta de cotización en el periodo cuestionado y afirmada la obligación de cotizar, así como que al antiguo Instituto Nacional de Previsión se le atribuyó la gestión y administración del Montepío conforme al artículo 1 del Decreto , tal y como alega la recurrente, hemos de aplicar, del propio modo, lo que constituye doctrina del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, citando la que la resume, sentencia de 28 de febrero de 2008, RCUD 553/2007 , fundamento de derecho segundo, en la que precisamente se alude a la doctrina que sustenta la decisión de instancia, matizándola en el sentido que a continuación exponemos:

" La doctrina correcta se recoge en la sentencia recurrida, la cual sigue a su vez por lo establecido por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sus recientes sentencias de 16 de mayo del 2006 y 18 de septiembre del 2007 (rec. 3990/2006 ), que resolvieron unos casos planteados en relación con la pensión de vejez del SOVI. Estas dos sentencias expresan los razonamientos siguientes:

1.- "Es cierto que la Sala en numerosas sentencias, entre las que pueden citarse las de 3 de diciembre de 1993, 21 de julio de 1994 y 30 de enero de 1996 , ha mantenido que, para completar el período de cotización exigido para causar derecho a las prestaciones del SOVI, ha de estarse a las cotizaciones efectivamente realizadas, es decir, a la carrera de seguro en sentido estricto y no al período de empleo acreditado. Pero esta limitación se debe a la imposibilidad de aplicar el régimen de responsabilidad empresarial en un determinado período, el anterior a 1 de julio de 1959. En este sentido es significativa la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1993 , que parte de que el SOVI es un esquema de protección residual que mantiene una vigencia transitoria, en la que se conserva el derecho a causar las prestaciones de este Seguro «con arreglo a las condiciones exigidas por la legislación» anterior. Por ello, añade esta sentencia, es "claro que las normas que regulan el otorgamiento de las prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social y la doctrina que esta Sala ha construido en su aplicación e interpretación no es aplicable a la pensión SOVI". Pero esto no significa que la remisión a la legislación anterior haya de quedar limitada a la regulación inicial de la Orden de 2 de febrero de 1940. Basta con que, como señala la disposición transitoria 7ª de la Ley General de la Seguridad Social, el solicitante tenga en 1 de enero de 1967 «cubierto el período de cotización exigido por el extinguido seguro de Vejez e Invalidez». El cómputo del período de cotización ha de regirse por las normas aplicables en cada momento a la carrera de seguro del beneficiario y por eso la sentencia de 3 de diciembre de 1993 distingue entre el régimen aplicable antes del 1 de julio de 1959 , fecha de entrada en vigor del Decreto 931/1959 , y el que se inicia en esa fecha, en el que ya se establece la responsabilidad empresarial por incumplimiento de las obligaciones de alta y cotización, superando así el principio de compensación de culpas, que había aplicado la doctrina jurisprudencial (sentencias de 25 enero y 12 diciembre de 1944 y 29 de octubre de 1946 ). Lo que significa que para los incumplimientos empresariales en las obligaciones de alta y cotización que se produzcan a partir de 1 de julio de 1959 sí cabe aplicar el régimen de responsabilidad empresarial, reconociendo en su caso las correspondientes prestaciones".

2.- "Hay que tomar en consideración la segunda línea doctrinal que ha aplicado criterios de proporcionalidad a la hora de determinar el alcance de la responsabilidad empresarial. En este sentido pueden citarse las sentencias de 20 de julio de 1995, 1 de junio de 1998, 20 de diciembre de 1998, 25 de enero de 1999, 3 de julio de 2002 y 14 de diciembre de 2004 . Estas sentencias determinan el alcance de la responsabilidad a partir de la repercusión del incumplimiento empresarial en el período de cotización necesario para acceder a la prestación o en la cuantía de la misma, es decir, valorando siempre los efectos del incumpliendo en la formación del derecho a la prestación controvertida. Por su parte, la sentencia de 14 de diciembre de 2004 reconoce que 'es cierto que algunas de estas sentencias ponderan para aplicar este criterio de proporcionalidad la incidencia de factores que disminuyen la gravedad del incumplimiento empresarial, mientras que en el caso de la sentencia recurrida el incumplimiento es objetivamente grave'. Pero añade que 'el elemento de gravedad, que ha de ponderarse a efectos de la aplicación de las sanciones administrativas correspondientes, no es esencial en orden a la determinación de la responsabilidad, que, de acuerdo con la doctrina de la sentencia de 8 de mayo de 1997 , ha de tener en cuenta, cuando se trata de contingencias comunes, la proyección del incumplimiento sobre la acción protectora'. Subraya esta sentencia que 'la responsabilidad empresarial, por exigencias del principio 'non bis in idem', no puede actuar con un segundo sistema sancionador'. La aplicación de esta doctrina lleva en el presente caso a determinar la responsabilidad en función del alcance de los incumplimientos empresariales sobre el período de cotización requerido para causar derecho a la pensión solicitada."

Y no cabe duda que, en principio, tanto la sentencia de instancia, como la de suplicación han aplicado criterios de proporcionalidad para determinar las responsabilidades del INSS. y de la compañía demandada, por lo que no hay razón alguna para sostener que la sentencia recurrida vulnera los preceptos legales denunciados en el recurso".

La aplicación de esta doctrina, en consecuencia, nos ha de llevar, teniendo en cuenta que no se discute el resto de los requisitos para tener acceso a la pensión que se solicita, ni que teniendo en cuenta el periodo cuestionado se reúna el periodo de cotización exigido, a declarar el derecho de la actora al percibo de la pensión que reclama y, en consecuencia, a determinar la responsabilidad en función del alcance del incumplimiento empresarial sobre el período de cotización requerido para causar derecho a la pensión solicitada. La demandante tiene acreditados como cotizados 1.752 días, y computando el periodo de 7 de noviembre al 31 de diciembre de 1959, en los que el empleador incumplió con su obligación de cotizar, cumple el requisito de los 1800 días, de lo cual se extrae que, dichos días han de computarse en régimen de responsabilidad empresarial, pero sin el anticipo de la prestación causada por la gestora, anticipo que también solicita la recurrente, pues, tal y como se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2007, RCUD 3.990/2006 , el Decreto 931/1959 , que establece la responsabilidad empresarial por los incumplimientos citados, no autoriza tal anticipo. Es por ello que tomando por base los días exigidos y los que se incumplió con la obligación de cotizar, ha de considerarse que, en el pago de la pensión, le incumbe al Instituto Nacional de la Seguridad Social el 97,33%, y el 2,66% al empleador Don Jose Francisco , procediendo por ello la estimación parcial del recurso en los términos descritos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Socorro , contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2008 dictada en los autos 160/2007 seguidos ante el Juzgado de lo Social número 2 de Cáceres, promovidos por la citada actora contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, y D. Jose Francisco , REVOCAMOS aquella resolución para declarar el derecho de la demandante a percibir la pensión de jubilación por invalidez SOVI, en la cuantía reglamentariamente establecida desde la fecha de su solicitud, condenando a las demandadas a estar y pasar por la precedente declaración y a su abono, que deberá hacerse efectivo en el 97,33% de la cuantía que se fije, por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en el 2'66% por la empleadora Don Jose Francisco , sin que proceda el anticipo de la prestación por parte de la Entidad Gestora.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1.006 sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES" bajo la CLAVE 66 Y CUENTA EXPEDIENTE , del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.