Sentencia Social Nº 236/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4971/2009 de 29 de Marzo de 2010

Encabezamiento

RSU 0004971/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00236/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 4971/09

Sentencia nº 236/10-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilma.Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada

Ilmo. Sr.D. Miguel Moreiras Caballero

En Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil diez

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 4971/09 interpuesto por Dña. Luz , asistida por la Letrada Dña. Irene González Cid, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de los de MADRID, en los autos nº 432/08, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Miguel Moreiras Caballero.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 432/08 del Juzgado de lo Social nº 23 de los de Madrid, se presentó demanda por Dña. Luz , contra el INSS, la TGSS, Fraternidad-Muprespa MATEPSS nº 275 y el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, en materia de Accidente de Trabajo "In Itinere"-Invalidez Parcial-Cuantía de la Base Reguladora, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha diecinueve de diciembre de dos mil ocho en los términos siguientes:

Que estimando la pretensión subsidiariamente deducida en la demanda formulada por Dña Luz , contra, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el MINISTERIO DE INDUSTRIA, TURISMO Y COMERCIO y LA FRATERNIDAD-MUPRESPA declaro a la demandante afecta de Incapacidad Permanente Parcial, derivada de accidente de trabajo, con el derecho a percibir una indemnización equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora de 1.716,64 E, condenando a la Mutua demandada en su calidad de aseguradora a su abono a la demandante, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSS y la TGSS con absolución de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Que la actora, nacida el 20 de septiembre de 1951, Funcionaria de la Administración del Estado, del Cuerpo Auxiliar de Organismos Autónomos, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, sufrió un accidente de trabajo in itinere, el 6 de marzo de 2006, al tropezar y caerse sobre el MSI, siendo dada de baja por incapacidad temporal por la Mutua demandada con el diagnóstico de fractura espiroidea diafisaria de tercio medio distal del hombro izquierdo y erosión en dorso de la nariz y tratada quirúrgicamente el mismo día para reducción y osteosíntesis con tornillos y placa DCP.

SEGUNDO.- Que tras emitirse parte médico de alta en la incapacidad temporal, el 22 de marzo de 2007, se examinó por la Comisión Interna de Prestaciones de la Mutua el expediente de la demandante acordándose proponer se le declarara afecta de Incapacidad Permanente Parcial, iniciándose el correspondiente expediente por el INSS, y confeccionado el preceptivo informe Médico de Síntesis el 1 de octubre de 2007, se emitió el correspondiente dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades, el día 16 de octubre de 2007, de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables con forme a los baremos 73, 77 y 81, con una indemnización global de 2.060 E, que fue aceptado íntegramente por la Dirección Provincial del I.N. S.S. mediante resolución de fecha, 29 de octubre de 2007 .

TERCERO.- Que la demandante sufrió un traumatismo en el dedo pulgar de la mano derecha que fue intervenido en una ocasión (el 20 de septiembre de 2006) con liberación tendón flexor y polea), y una fractura espiroidea cerrada de diáfisis humeral izquierda, que fue tratada quirúrgicamente mediante reducción y osteosíntesis con tornillos y placa, el mismo día del accidente, 6/03/2006; posteriormente, el 16/03/2006, nueva reducción y síntesis con placa e injerto de cresta iliaca, por refraetura, seguida de rehabilitación. Evoluciona con algodistrofia que responde a tratamiento, siendo la gammagrafía ósea, de 02/04/07, sin signos de algodistrofia. Actualmente presenta dolor en brazo, codo y mano izquierda, con parestesias y pérdida de fuerza. TAC de brazo izquierdo (23105/2008) muestra secuelas de fractura en tercio medio y distal de la diáfisis humeral tratada con material de osteosíntesis, observándose dos pequeñas áreas de discontinuidad cortical en el margen anterior y medial de la diáfisis distal del húmero, como único hallazgo valorable. En la exploración, el hombro derecho, dominante, conserva la movilidad; el 1° dedo de la mano derecha, pérdida de la movilidad en los últimos grados (la movilidad es la siguiente: MCF 70°; IF 70°; ABD, 70°; AD, toca palma); fuerza conservada (5/5). En el MSI: hombro, limitación de la movilidad inferior a150 % (ABD-ADD: 100°-0°-50°; AV-RV: 150°-0°-50°; RE-RI: 50°-0°-60°); movilidad del codo con flexo-extensión y pronosupinación normal, salvo los últimos 5° de flexión completa, no hiperextensión (F-E:125°-10°-0°; F-S 90°-0°-90°); muñeca con movilidad conservada; la mano, no cierra completamente, ni realiza puño, con DDP: 4cm.; pinzas posibles: 1° dedo con movilidad completa; el resto de los dedos conserva movilidad MTC-F (flexión hasta 90° y extensión completa); sin embargo las IFP están rígidas en los 4 dedos. Cicatriz postquirúrgica en cara posterior de brazo izquierdo de unos 25 cm. Pequeña cicatriz postquirúrgica de unos 2 cm en pliegue anterior de 1° dedo mano derecha. Pérdida de fuerza en MSI 4/5. La limitación en la movilidad de codo y muñeca izquierda es menor del 50%. La mano izquierda realiza puño con limitación en movilidad de 2, 3, 4 y 5 ° dedos menor del 50%; 1° dedo movilidad normal en ambas manos.

CUARTO.- Que la base de cotización actualizada con el incremento de atrasos, correspondiente al mes anterior al accidente de trabajo, ascendió a 1.716,64 E.

QUINTO.- Que se formuló la preceptiva Reclamación Previa en fecha 19 de diciembre de 2007, siendo desestimada por Resolución de fecha 25 de febrero de 2008.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dña. Luz , asistida por la Letrada Dña. Irene González Cid, no siendo impugnado de contrario . Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de esta ciudad en sus autos nº 432/08, ha interpuesto recurso de suplicación la Letrada de la demandante al amparo del artículo 191.c), de la LPL , alegando como único motivo de recurrir la infracción del artículo 9 del RD 1646/1972, de 23 de junio , y los artículos 13 a 143 de la LGSS , interesando que la base reguladora del cálculo matemático de la prestación a tanto alzado por incapacidad permanente parcial derivada del accidente de trabajo "in itinere", que en la instancia se ha fijado en 1.716'64 euros, se modifique a la cifra de 1.743'67 euros/mes.-

SEGUNDO.- Del ya firme por aceptado tácitamente el hecho probado tercero de la sentencia del Juzgado que la demandante no ha impugnado deben tenerse en consideración por su especial significado las limitaciones funcionales que le han quedado a la demandante como secuelas permanentes del traumatismo que sufrió el 06-03-2006, al tropezar y caer sobre el miembro superior izquierdo. Estas limitaciones que se detallan en el citado hecho probado tercero y damos aquí por reproducidas para evitar repeticiones innecesarias, se concretan en "dolor en brazo, codo y mano izquierda con parestesias y pérdida de fuerza". Siendo la actora diestra su miembro superior derecho es el dominante y en éste se le ha observado que "conserva la movilidad del hombro; en el 1º dedo de la mano pérdida de la movilidad en los últimos grados, aunque suficiente; fuerza totalmente conservada, cinco sobre cinco"; cuando en el izquierdo conserva cuatro sobre cinco. Estas limitaciones, sólo interpretando generosamente el artículo 137.3 de la LGSS , como ha hecho el Juzgador "a quo", pueden ser calificadas de incapacidad permanente parcial para la profesión de limpiadora que es la habitual de la actora, que tampoco ha impugnado el hecho probado cuarto de tan generosa sentencia en el que se declara que su base reguladora actualizada con el incremento de atrasos aplicable para determinar la indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades que corresponde a ese grado de incapacidad es de 1.716'64 euros. Por lo que el fallo de la sentencia al multiplicar por 24 esa base reguladora que es firme y definitiva por incombatida ha aplicado correctamente el derecho y debe ser mantenida y confirmada en base a sus propios fundamentos.-

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dña. Luz , asistida por la Letrada Dña. Irene González Cid, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de los de MADRID, de fecha diecinueve de diciembre de dos mil ocho , en autos nº 432/08, en virtud de demanda formulada por Dña. Luz , contra el INSS, la TGSS, Fraternidad-Muprespa MATEPSS nº 275 y el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, en materia de Accidente de Trabajo "In Itinere"-Invalidez Parcial-Cuantía de la Base Reguladora, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer declaración de condena en costas.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-4971-09, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-