Sentencia Social Nº 236/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5628/2009 de 26 de Marzo de 2010

Encabezamiento

RSU 0005628/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00236/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 005 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández

Presidente.

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Ilmo. Sr. D. Rodrigo Martín Jiménez.

En Madrid, a veintiséis de marzo de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 236/2010

En el recurso de suplicación 5628/2009 interpuesto por PROSEGUR ACTIVA ESPAÑA SL representada por el Letrado D. Carlos Miguel Sanz de la Cal, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de los de Madrid en autos núm. 579/2009 siendo recurrido D. Manuel representado por el Letrado don Enrique O'Connor Boix. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Rodrigo Martín Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Manuel , contra PROSEGUR ACTIVA ESPAÑA SL en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 2 de julio de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

1º.- Que D. Manuel trabajó para la empresa "Prosegur Activa España, S.L." con antigüedad de 22-10-2001, categoría de delegado provincial y salario prorrateado de 2.204'00 euros.

2º.- Que en 18-02-2009 se dirigió al demandante carta de despido, folios 13 a 21, que por su extensión se da por reproducido.

3º.- Que el actor reporto a la empresa como realizados las actividades que aparecen reflejadas en los folios 171 a 177 y 255 a 264 de las actuaciones, que se dan por reproducidos.

4º.- Se dan por reproducidas las Actas de las reuniones del Comité de Empresa que aparecen en los folios 265 a 272.

En la de 07-01-2009 se constató que no existía horario establecido para el departamento comercial y se acordó solicitarlo a la empresa. No consta que esta respondiese al requerimiento.

5º.- En 25-05-09 por Alternativa Sindical se presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo por no existir horario de trabajo para los comerciales, folio 273.

6º.- En 16-03-2009 el Comité de Empresa solicitó de la demandada readmisión en su puesto de trabajo del actor, folio 274.

7º.- El 16-02-2009 el trabajador solicitó su afiliación a Alternativa Sindical, folio 275.

8º.- El investigador privado nº 633 en el acto del juicio oral se ha ratificado en el informe de investigación que aparece en los informes de investigación que aparece en los folios 326 a 381 y en el DVD que se encuentran e el folio 326 vto.

9º.- En 27-04-04 el actor aceptó y firmó de su puño y letra el traslado de la delegación de Altea a la de Alcobendas, folios 451.

10º.- El demandante en el acto del juicio oral ha reconocido de su puño y letra la firma estampada en el Sistema de Retribución Variable de Alcobendas de los años 2008 y 2009, folios 571 a 596.

11º.- El vehículo Opel Corsa 1.3 Cdti Enjoy, matrícula 3380 GGG esta alquilado por Prosegur a Universal Lease Iberia por el sistema de "leasing", folios 598 y 599 y testifical.

12º.- El actor recibió tratamiento médico por cuadro ansioso depresivo reactivo a importante problemática laboral entre el 27-6 y el 10-10-2007, folio 276.

13º.- El demandante ha atendido a clientes también los sábados y después de las 19'00 horas, testificales.

14º.- Se celebró la preceptiva conciliación.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: Que estimando en parte como estimo la demanda presentada por D. Manuel contra Prosegur Activa España, S.L., debo declarar y declaro Improcedente el despido del actor y debo condenar a la demandada a estar y pasar por esta declaración concediéndole la opción, dentro del termino de los cinco días siguientes al de notificación de esta sentencia, entre que readmita al trabajador en el mismo puesto y condiciones de trabajo que tenia antes de producirse su despido, o a que en concepto de indemnización le abone la cantidad de 29.204'33 euros, y en ambos casos a que le pague los salarios de tramitación desde el 18-02-2009 hasta el momento en que se le notifique esta resolución a razón de 73'47 euros día.

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda y declaró la improcedencia del despido, el Letrado de la empresa formula recurso de suplicación, en el que pretende, en primer lugar y con correcto amparo procesal en el art. 191 b) de la LPL , modificar los hechos declarados probados.

Al respecto debe recordarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar el motivo de revisión fáctica es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

En el primer motivo del recurso se solicita la modificación (segundo párrafo del Hecho Probado Cuarto) de la fecha de la reunión en que se constató la inexistencia de horario para el departamento comercial. El motivo se estima pues de la documental que obra unida a los folios 265 a 272 se desprende, sin interpretación ni conjetura, que la fecha correcta en la propuesta, y puede ser relevante en cuanto al fallo por cuanto la fecha del acta de la reunión (3/03/09) es posterior a la fecha del despido (18/02/09). En consecuencia, el segundo párrafo del Hecho Probado Cuarto queda redactado así:

"En la de 03/03/09 se constató que no existía horario establecido para el departamento comercial y se acordó solicitarlo a la empresa. No consta que ésta respondiese al requerimiento".

En el segundo motivo se pretende la adición al Hecho Probado Decimotercero de un nuevo párrafo en el que se haga constar que el calendario laboral fue remitido por correo electrónico habiendo sido reconocido por el emisor (el de 2008) y por un destinatario del correo (también el de 2008). El motivo no puede estimarse porque de la documental que se cita no puede extraerse, como se pretende en una interpretación a contrario sensu, que el horario existiera ni que el trabajador lo conociera efectivamente.

El último motivo de revisión fáctica tiene por objeto la incorporación al relato de hechos de la comparativa de las comisiones, objetivos y facturación que, según se afirma en el recurso, revelan que el trabajador tuvo una evolución negativa a la baja entre los meses de julio de 2007 a diciembre de 2008. El motivo no puede estimarse por ser contradictorio con la apreciación contenida en el FJ 6º de la sentencia recurrida, con valor de hecho probado, en el que se afirma que los objetivos se cambian según las circunstancias. Además, de la lectura de la documental no se desprende con claridad la existencia de objetivos predeterminados, ni detalles acerca de la productividad de los empleados.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 191 c) de la LPL se denuncia la infracción del art. 55.4 del Convenio Colectivo, a cuyo tenor: "Son faltas muy graves (...): 4.- La falsedad, deslealtad, el fraude, el abuso de confianza y el hurto o robo, tanto a compañeros de trabajo como a la empresa o a terceros relacionados con el servicio durante el desempeño de sus tareas o fuera de las mismas".

Sostiene el recurrente que el reconocimiento por el Magistrado a quo de la disparidad entre los informes rendidos en su día por el actor y las observaciones del investigador privado justifican la declaración de procedencia del despido, habida cuenta que, el actor reportó a la empresa como realizadas ciertas actividades (folios 171 a 177 y 255 a 264), como consta en el Hecho Probado Tercero de la sentencia de instancia, que no se ajustan a la realidad constatada por el investigador privado y reflejada en el informe a que se refiere el Hecho Probado Octavo de la sentencia recurrida.

Esta apreciación es de la máxima importancia, por cuanto en la carta de despido se imputa, en primer lugar, fraude, abuso de confianza, abandonos injustificados y transgresión de la buena fe contractual y es cierto que el actor reporta en los referidos informes de actividad algo distinto de lo que revela la prueba pericial practicada. Esta disparidad entre la actividad declarada y la efectivamente realizada se reconoce en la propia sentencia recurrida (Fundamento de Derecho Sexto), cuando se afirma que "desde luego hay disparidad entre los informes rendidos en su día por el actor y las observaciones del investigador privado". A juicio de la Sala, habiendo quedado acreditada la discordancia entre lo manifestado por escrito a la empresa y lo realmente acaecido, es claro que el fraude ha de estimarse existente. La cuestión radica en valorar si este fraude es lo suficientemente grave como para declarar la procedencia del despido o si, por el contrario, la aplicación de la doctrina gradualista permite atenuar el rigor de una calificación tan radical. A juicio de la Sala, la doctrina gradualista no puede aplicarse en supuestos de fraude o deslealtad por tratarse de un todo unitario no susceptible de fraccionamiento o graduación precisamente por la imposibilidad de fijar un criterio (por mínimo que fuera) de tolerancia dado que en otro caso quedarían amparadas y protegidas conductas que, lisa y llanamente, constituyen un incumplimiento del deber de buena fe más elemental. En este sentido se ha pronunciado la STSJ de Cataluña de 13 de octubre de 2008 (rec nº 4085/2008) que, en la resolución de un supuesto similar a éste, considera que la remisión continuada de partes de actividad falsos constituye un supuesto de grave transgresión de la buena fe contractual.

En fin, la sentencia de instancia declara la improcedencia del despido argumentando que los comerciales carecen de horario ("desde luego lo que no ha quedado acreditado es que los comerciales, entre los que se encuentra el actor, tengan horario fijo") y que "ello es normal por la propia dinámica del vendedor de servicios de seguridad", ya que "el cliente tiene un horario establecido de trabajo que le impide contratar los servicios de seguridad fuera de dicho horario y se hacen contrataciones e instalaciones en segundas viviendas, la cuales lógicamente se han de llevar a cabo en sábados y domingos, es decir fuera del horario normal".

A juicio de la Sala la cuestión del horario es de índole menor, más aún teniendo en cuenta tanto la estimación de la revisión fáctica propuesta en el primer motivo del recurso como el hecho de que un horario flexible (típico y característico, por lo demás, de la actividad propia de los comerciales) no es incompatible con la existencia de un horario referencial, pues de lo que se trata es de enjuiciar la adecuación a derecho de la conducta imputada en la carta de despido y probada, y ya se ha dicho que el fraude ha quedado acreditado, por lo que el despido debe declararse procedente.

Por los razonamientos que anteceden,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación formulado por el Letrado de PROSEGUR ACTIVA ESPAÑA, S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de los de Madrid, de fecha 2 de julio de 2009 , en los autos nº 579/2009, seguidos a instancia de D. Manuel . Declarar la procedencia del despido, con devolución de los importes de las consignaciones y depósitos efectuados. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2876000000562809 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.