Sentencia SOCIAL Nº 236/2018, Juzgado de lo Social - Palma de Mallorca, Sección 3, Rec 1164/2015 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00236/2018

Autos n° 1.164 / 2015

SENTENCIA Nº 236/2018

En Palma de Mallorca, a 18 de junio de 2018.

Visto por María Fernanda De Andrés Pardo, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Social n° 3 de Palma de Mallorca, el presente juicio seguido a instancia de 'ARNPLA, S.L.U.', defendida por el abogado D. Víctor Alonso Manzanares, frente a la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, defendida por el letrado D. Juan Carlos Grau Jofre, sobre impugnación de sanción.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 4-12-2015 tuvo entrada en el Juzgado Decano demanda de la referida parte actora en impugnación de sanción impuesta por la Dirección General de Trabajo y Salud Laboral (por delegación del Consejero de Trabajo) cuyo conocimiento correspondió a este Juzgado por turno de reparto. En ella, después de alegar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, suplicaba al Juzgado que dictase sentencia por la que revocase la resolución sancionadora de fecha 28-9-2015.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda y señalado día y hora para la celebración del acto de juicio, éste tuvo lugar con asistencia de ambas partes. La actora ratificó su demanda, y la demandada se opuso a ella. La parte actora propuso prueba documental y testifical, y la demandada la documental consistente en el expediente administrativo, pruebas que fueron admitidas como pertinentes y practicadas. A continuación, ambas partes expusieron sus conclusiones, y así terminó el acto y quedaron los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo los plazos para señalar juicio y para dictar sentencia, por hacerlo imposible el excesivo número de procesos pendientes en este Juzgado y la baja de su titular.

Hechos

Primero.- La Inspección de Trabajo giró visita de inspección el día 11-11-14 al centro de trabajo de 'ARNPLA, S.L.U.', dedicada a la actividad de restaurante o puesto de comidas, en la calle Cartago nº 40 de S'Arenal, anteriormente explotado por la empresa McDonald's.

En esa fecha la empresa tenía 25 trabajadores de alta, de los que 15 eran a tiempo parcial.

(Concordado, Acta y expediente administrativo).

Segundo.- En esa visita la ITSS comprobó la falta de exposición de Calendario laboral/Cuadro horario de trabajo de 2014 en lugar visible al personal, teniendo expuesta la Programación/Cuadrante semanal de las jornadas. (Admitido).

Tras dos requerimientos a la empresa para que subsanara la falta, en nueva visita de inspección el día 21-2-15, se comprobó que continuaba sin exponer el Calendario con Cuadro horario laboral de 2015. (Acta de Infracción y expediente).

Tercero.- Tanto en la primera visita de 11-11-14 como en la segunda de 21-2-15 -esta tras dos requerimientos de subsanación- se comprobó la falta de confección y conservación en el centro de registros diarios y totalizaciones mensuales de las jornadas a tiempo parcial de su personal, así como falta de entrega a dichos trabajadores de las copias de los resúmenes mensuales de todas las horas realizadas cada mes junto con el recibo de salarios, al menos del 1-1-14 al 1-4-15, relativos a todos los trabajadores a tiempo parcial, tanto indefinidos como eventuales. (Acta de Infracción y expediente).

En las nóminas de cada mes se consignaba el número de horas realizadas. (Nóminas en ramo actora).

Cuarto.- En la empresa no se respetaba el descanso semanal de dos días consecutivos de los trabajadores, sin que existiera pacto que regulase otro régimen de descanso. (Acta de Infracción y expediente).

Quinto.- La empresa no consignaba la distribución del tiempo de trabajo en los contratos a tiempo parcial ni en las novaciones contractuales de reducción de jornadas, sino la cláusula: 'La distribución del tiempo de trabajo será según necesidades del servicio', sin que estas necesidades fueran después justificadas, y sin que tampoco existieran acuerdos con los trabajadores al respecto, lo cual afectó a 9 indefinidos y a 20 eventuales por circunstancias de la producción al menos durante el periodo de 14-4-14 a 12-3-15. Esta omisión no fue subsanada por la empresa ni siquiera después de haberle dirigido la Inspección dos requerimientos. Solo el 28-5-2015 presentó un acuerdo en el SOIB que establecía una jornada semanal flexible tanto en su extensión como en su concreción horaria, con régimen rotatorio de descansos semanales en fin de semana.

(Acta de Infracción, alegaciones actora en expediente).

Sexto.- La empresa llevaba a cabo frecuentes modificaciones de las Programaciones/Cuadrantes semanales tanto en materia de jornada diaria y semanal, como en materia de descansos semanales de todo su personal, ya fuera indefinido o eventual, a tiempo completo o a tiempo parcial, y ello al menos durante el periodo de enero 2014 a marzo 2015, sin seguir el procedimiento establecido en el artículo 41 del ET para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo. (Acta de Infracción, expediente y testifical de Dª. Macarena).

Séptimo.- Comprobados por la Inspección los hechos referidos en los anteriores apartados segundo a sexto, levantó Acta de Infracción nº NUM000, al considerarlos constitutivos, respectivamente, de las siguientes cinco infracciones:

1ª) Infracción de los arts. 34.6 ET en relación con el 15 del Convenio C. de Hostelería de Baleares, por no exponer en el centro de trabajo, en lugar visible para el personal, el calendario laboral inclusivo de cuadro horario de trabajo 2014-2015, que indicara días festivos y laborales, jornada máxima semanal, régimen de turnicidad en su caso, tiempos de descanso (semanal, entre jornadas, pausas, almuerzos, etc), forma de compensación por la prestación de servicios en festivos o en los tiempos de descanso.

La calificó de infracción leve del artículo 6.1 de la LISOS, y en grado máximo por apreciar la concurrencia de cuatro circunstancias agravantes: intencionalidad, duración del incumplimiento, desatención a las advertencias y requerimientos dirigidos por la ITSS y perjuicio para los trabajadores afectados.

Por esta infracción formuló propuesta de sanción de 625 €.

2ª) Infracción de los arts. 37.1 ET en relación con el 16 del Convenio C. de Hostelería de Baleares y el RD 1561/1995 sobre Jornadas Especiales, por falta del descanso semanal de dos días consecutivos de los trabajadores indicados en el Acta.

La calificó de infracción grave del artículo 7.5 de la LISOS, en grado mínimo por no apreciar la concurrencia de circunstancias del art. 39 de la LISOS.

Por esta infracción formuló propuesta de sanción pecuniaria de 625 €.

3ª) Infracción del art. 12.4.a) del ET, por falta de consignación de la distribución del tiempo de trabajo en los contratos a tiempo parcial y en las novaciones contractuales de reducción de jornadas, sin previo acuerdo al respecto con el personal.

La calificó de infracción grave de los arts. 5 y 7.2 de la LISOS, en grado máximo por apreciar la concurrencia de tres circunstancias agravantes: la intencionalidad (poder modificar tanto el número de horas a tiempo parcial a efectuar diaria o semanalmente, y los días de descanso semanal, con abuso de los derechos de los trabajadores), número de trabajadores afectados (al menos 29) y reiterada desatención a los requerimientos dirigidos por la ITSS.

Por esta infracción formuló propuesta de sanción de 6.250 €.

4ª) Infracción del art. 12.5.h) del ET, por falta de los preceptivos registros diarios y totalizaciones mensuales de la jornada de los trabajadores contratados a tiempo parcial, y por no entregar a dichos trabajadores a tiempo parcial, tanto indefinidos como eventuales, las copias de los resúmenes mensuales de todas las horas realizadas en cada mes junto con el recibo de salarios, al menos del 1-1-14 al 1-4-15.

La calificó de infracción grave de los arts. 5 y 7.5 de la LISOS, y en grado máximo por apreciar la concurrencia de tres circunstancias agravantes: la intencionalidad, desatención a las reiteradas advertencias y requerimientos dirigidos por la ITSS, y número de trabajadores afectados (más de 30 durante el periodo indicado).

Por esta infracción formuló propuesta de sanción pecuniaria de 6.250 €.

5ª) Infracción del art. 41 del ET, por la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, tanto en materia de jornada diaria y semanal, como en materia de descansos semanales de todo su personal, ya fuera indefinido o eventual, a tiempo completo o a tiempo parcial, y ello al menos durante el periodo de enero 2014 a marzo 2015, sin seguir el procedimiento establecido en el artículo 41 del ET.

La calificó de infracción grave del art. 7.6 de la LISOS, en grado máximo por apreciar la concurrencia de tres circunstancias agravantes: la intencionalidad, desatención a las reiteradas advertencias y requerimientos dirigidos por la ITSS, y perjuicio causado a los trabajadores (por impedirles conocer sus jornadas, tiempos de trabajo y descanso semanales hasta la publicación de las programaciones semanales en el plazo máximo de una semana de antelación, impidiéndoles conciliar su vida personal y familiar, incluso imposibilitando les buscar empleos complementarios a los más de 20 trabajadores contratados a tiempo parcial, con jornadas que van desde 15 a 31 horas semanales, siendo la mayoría de 20 horas semanales).

Por esta infracción formuló propuesta de sanción de multa de 6.250 €.

(Acta de Infracción que se da por reproducida).

7.- Incoado expediente sancionador por la Dirección General de Trabajo y Salud Laboral con el nº NUM001, se siguieron los trámites oportunos. La empresa presentó alegaciones solicitando la anulación de la sanción, argumentando en síntesis que los hechos no constituían infracción.

(Expediente y escrito de alegaciones que se da por reproducido).

6.- El 28-9-2015 la Directora General de Trabajo Economía Social y Salud Laboral de la CAIB, por delegación del Consejero de Trabajo, acogiendo la propuesta de la ITSS, confirmó las cinco sanciones previstas en el Acta de Infracción, por importe total de 20.001.

(Expediente).

Fundamentos

PRIMERO.- De acuerdo con lo dispuesto por el art. 97.2 de la LRJS, se indica que el relato de los hechos probados se desprende de la libre y conjunta valoración de las alegaciones de las partes y de todos los medios de prueba practicados en acto de juicio que se han ido indicando en cada apartado, fundamentalmente el expediente administrativo y también la declaración testifical de la trabajadora Dª. Macarena Torres.

SEGUNDO.-Levantada por la Inspección de Trabajo Acta de infracción y propuesta de sanción a la empresa 'ARNPLA, S.L.U.', por cinco infracciones referentes a las jornadas, horarios y descansos de los trabajadores, y seguido expediente sancionador ante la DGTSL, las alegaciones de la empresa no fueron atendidas, sino que se acogió la propuesta y se confirmaron las cinco sanciones.

En la demanda la empresa niega que los hechos fueran constitutivos de infracción, reiterando los argumentos que expuso en vía administrativa, mientras que el abogado de la CAIB mantiene la corrección de la resolución remitiéndose a sus mismos fundamentos.

En cuanto a los hechos descritos en el apartado séptimo.1ª. de los Hechos Probados (no exponer en el centro de trabajo, en lugar visible para el personal, el calendario laboral inclusivo de cuadro horario de trabajo 2014-2015, que indicara días festivos y laborales, jornada máxima semanal, régimen de turnicidad en su caso, tiempos de descanso -semanal, entre jornadas, pausas, almuerzos, etc.- forma de compensación por la prestación de servicios en festivos o en los tiempos de descanso), la demandada opone que desde que fue derogado por la Ley 11/1994 el RD 200/1983, de 28 de julio, regulador de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos, carece de fundamento jurídico la exigencia de que el calendario laboral anual incluya los horarios y demás especificaciones impuestas por la ITSS, porque no lo exigen el art. 34.6 ET, ni el RD 1561/1995 sobre jornadas especiales de trabajo, y que en cambio es necesario permitir la flexibilidad que da el sistema que la empresa usa, para poder adaptar la presencia de los trabajadores a las fluctuaciones de la demanda en la zona turística en la que se encuentra su establecimiento.

Sin embargo, se estima que no tiene razón la actora, pese a la derogación del Real Decreto 200/1983, si se efectúa una interpretación lógica y teleológica de los artículos 34.6 ET y 15 del Convenio de Hostelería de Baleares, teniendo en cuenta también el referido Real Decreto como antecedente normativo, como impone el artículo 3.1 del Código Civil. Así aunque dichos preceptos hablen del calendario y omitan mencionar expresamente la figura del horario de trabajo, esta es una de las más importantes desde una perspectiva práctica. Mediante él se viene a precisar o concretar el momento en que se comienza, finaliza o, en su caso, interrumpe la prestación laboral a lo largo del día; esta distribución del tiempo de trabajo dentro de cada día presupone que su duración ya se ha cuantificado a través de la fijación de la correspondiente jornada; el horario concreta con exactitud cuándo se debe la prestación laboral ordinaria, y constituye una de las condiciones sustanciales del contrato de trabajo, aunque el Estatuto de los Trabajadores solo lo regule de forma indirecta.

Por lo tanto la empresa está obligada a elaborar anualmente un documento en el que figuren los días de trabajo durante el año, días de descanso, fiestas y otras jornadas en las que no se trabaja, así como el número de horas de trabajo ordinario que corresponde a cada jornada laboral; también debe incluir el periodo vacacional cuando se trata de vacaciones colectivas de vacaciones conjuntas de todo el personal. En tal sentido se pronuncia la STSJ de La Rioja de 30-5- 2000.

No se discute la calificación de infracción leve del artículo 6.1 de la LISOS, pero sí su graduación. Sin embargo, se estima que las tres circunstancias agravantes tenidas en cuenta para apreciar el grado máximo se desprenden ciertamente del Acta, como explica esta y corrobora la resolución impugnada, dándose por reproducidos aquí sus argumentos.

TERCERO.-Asimismo se impugna la sanción por la infracción descrita en el apartado séptimo.2ª. de los HP: infracción de los arts. 37.1 ET en relación con el 16 del Convenio de Hostelería de Baleares y el RD 1.561/1995 sobre Jornadas Especiales, por falta del descanso semanal de dos días consecutivos de los trabajadores indicados en el Acta.

Argumenta la empresa que, al tener una plantilla inferior a 30 trabajadores, no es preciso que los dos días del descanso semanal sean consecutivos porque no lo expresa el art. 16 del Convenio. No puede acogerse el argumento porque ni se ha acreditado pacto con los trabajadores que excluya el disfrute consecutivo, ni puede interpretarse el Convenio de modo que perjudique su derecho a un mínimo de 1'5 días consecutivos que establece el art. 37.1 ET.

CUARTO.-La empresa impugna también la sanción por la infracción descrita en el apartado séptimo.3ª. de los HP: infracción del art. 12.4.a) del ET, por falta de consignación de la distribución del tiempo de trabajo en los contratos a tiempo parcial y en las novaciones contractuales de reducción de jornadas, sin previo acuerdo al respecto con el personal. Alega que no era exigible la indicación de la distribución del tiempo en los contratos a tiempo parcial porque en este punto el art. 12.4.a) ET se remitía al Convenio, y este no contenía esa exigencia.

Sin embargo, esta interpretación daría lugar -como argumentan la ITSS y la resolución impugnada- a una situación contraria a la finalidad y espíritu del art. 12.4.a) ET, pues supondría tener a los contratados a tiempo parcial a la continua disposición de la empresa, sin poder organizar con la necesaria antelación su vida privada y familiar. Es cierto que es necesaria cierta flexibilidad horaria, pero la misma no puede obtenerse a costa de los derechos que el ET reconoce a los trabajadores, sino mediante recursos como la jornada irregular o las horas extraordinarias, mediante su correspondiente compensación o retribución.

QUINTO.-Se impugna la sanción impuesta por infracción del art. 12.5.h) del ET, calificada de grave por el art. 5 y 7.5 de la LISOS: falta de los preceptivos registros diarios y totalizaciones mensuales de la jornada de los trabajadores contratados a tiempo parcial, y por no entregar a dichos trabajadores a tiempo parcial, tanto indefinidos como eventuales, las copias de los resúmenes mensuales de todas las horas realizadas en cada mes junto con el recibo de salarios, al menos del 1-1-14 al 1-4-15. Alega la empresa que cumplía la exigencia de cómputo diario y totalización mensual de la jornada de los trabajadores a tiempo parcial, sin que tuviera fundamento la forma requerida por el Inspector.

También se rechaza esta impugnación. Si no se registra el momento de entrada y el de salida del trabajador, no es posible verificar el horario y jornada cumplidos, el tiempo de descanso ni el tiempo por el que se le debe remunerar. Y ese registro ha de hacerse con la confirmación que supone la firma del trabajador (u otro medio de garantía) que permita comprobar el total en caso de discrepancia. Por ello la ITSS consideró insuficiente el que en las nóminas la empresa indicase el total de horas realizadas.

En cuanto a las tres circunstancias agravantes tenidas en cuenta para apreciar el grado máximo, se desprenden ciertamente del Acta tal como explica esta y corrobora la resolución impugnada, cuyos argumentos se acogen.

SEXTO.-Por último, se confirma también la sanción por infracción del art. 41 del ET, por la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, tanto en materia de jornada diaria y semanal, como en materia de descansos semanales de todo su personal, llevada a cabo en las formas que concreta el Acta en su pág. 6 y se dan por reproducidas. La presunción de certeza de que goza dicha acta (según la DA 4.2 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre de la ITSS y el art. 15 del RD 928/1998 que aprueba el Reglamento General sobre Procedimiento Sancionador por Infracciones del Orden Social y Expedientes Liquidatorios de cuotas de la SS) sólo se desvirtúa mediante prueba eficiente, precisa y claramente convincente( STSJ Galicia 16-10-03, EDJ 272552).

Asimismo, el art. 150.2.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que: 'Las afirmaciones de hechos que se contengan en la resolución o comunicación base del proceso harán fe salvo prueba en contrario, incumbiendo toda la carga de la prueba a la parte demandada.'

Y en el presente caso, no se ha aportado esa 'prueba eficiente, precisa y claramente convincente'que desvirtúe las conclusiones del acta. De los documentos aportados e incluso de la declaración testifical de la Sra. Macarena resulta que la concreción de jornadas y horarios se hacía con una semana de antelación y en ocasiones se modificaba posteriormente según las necesidades de la empresa y las disponibilidades de personal, atendiendo, cuando la empresa lo consideraba posible, las solicitudes de cambio que le dirigían algunos trabajadores.

No se estima admisible el argumento que viene a sostener la demanda de que no puede haber modificación sustancial de condiciones cuando de entrada no hay unas condiciones fijas, pues ese es el reproche que en conjunto merece la conducta de la empresa: a base de las indeterminaciones en los contratos y la falta de los debidos controles, antes examinadas, resulta que va decidiendo en buena medida a su arbitrio la concreción de las jornadas y horarios de los trabajadores, en detrimento de los derechos de estos.

Por todo lo expuesto, debe ser desestimada la demanda.

SÉPTIMO.-Contra esta sentencia cabe recurso de suplicación, según lo dispuesto en el artículo 191.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando la demanda de 'ARNPLA, S.L.U.' frente a la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, declaro ajustada a Derecho la resolución de 28-9-2015 de la Directora General de Trabajo Economía Social y Salud Laboral, por delegación del Consejero de Trabajo, que confirmó las cinco sanciones propuestas por Acta de la ITSS de 4-6-2015, por importe total de 20.001 €.

Notifíquese esta sentencia a las partes interesadas, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE SUPLICACION ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Baleares, que deberá anunciarse dentro de los CINCO días siguientes a la notificación de la presente resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su Abogado o representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su Abogado o representante ante este Juzgado dentro del indicado plazo.

Todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social intente entablar el recurso de Suplicación consignará como depósito la cantidad de 300 euros en la cuenta 'Depósitos y consignaciones del Juzgado de lo Social nº 3 de Palma de Mallorca'. El recurrente deberá hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría del Juzgado al tiempo de interponer el recurso.

Al propio tiempo será indispensable que el recurrente que no gozara del beneficio de justicia gratuita acredite al anunciar el recurso de Suplicación haber consignado en la cuenta abierta a nombre del Juzgado de lo Social nº 3 la cantidad objeto de la condena pudiendo sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista y su duración indefinida en tanto por este Juzgado no se autorice su cancelación. La acreditación se hará mediante presentación del resguardo de la consignación en metálico o en su caso, el documento de aseguramiento.

De no anunciarse recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.

Así, por ésta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.