Sentencia SOCIAL Nº 236/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 655/2017 de 09 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección: RO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000655/2017
NIG: 3803844420160003829
Materia: Derechos fundamentales
Resolución:Sentencia 000236/2018
Proc. origen: Derechos fundamentales Nº proc. origen: 0000542/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Recurrente: Roman ; Abogado: OLIVIA CONCEPCION HERNANDEZ
Recurrido: AGRUCAN S.L.; Abogado: PAULA LUENGO REYES
En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS
REAL, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000655/2017, interpuesto por D./Dña. Roman , frente a Sentencia
000133/2017 del Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000542/2016-00 en
reclamación de Derechos fundamentales siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA DEL CARMEN
SÁNCHEZ PARODI PASCUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Roman , en reclamación de Derechos fundamentales siendo demandado/a D./Dña. AGRUCAN S.L. y con intervención del Ministerio Fiscal; celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 5 de abril de 2017 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- D. Roman , mayor de edad, con DNI NUM000 , presta servicios para la empresa Agrucan, S.L. (Supermercados Spar Tenerife), en su condición de encargado, con antigüedad del 9 de noviembre de 1995, (folios 176 a 178, -contrato de trabajo-).

SEGUNDO.- El actor pertenece al sindicato Sindicalista de Base para la empresa Agrupan, desde el 30 de septiembre de 2015, (folio 333, - comunicación del cambio de sindicato con registro de entrada en el Gobierno de Canarias-).

TERCERO.- El actor ostenta la condición de representante de los trabajadores, pero no de presidente del comité de empresa Agrupan, pues desde el 23 de marzo de 2016, tiene dicha condición Dña. Celestina , (folio 336 y 337, -registro de entrada en la oficina de Registro Electora-).

CUARTO.- Con fecha 15 de marzo de 2016 se celebra el acta de constitución de la mesa negociadora del convenio colectivo del comercio de alimentación de la provincial de S/C de Tenerife, compuesto por seis trabajadores por FACCA; ocho trabajadores por CC.OO, entre los que se encuentra Dña.

Elena , trabajadora de la empresa Agrucan, S.L.; dos trabajadores por UGT; seis trabajadores por SB, entre los que se encuentra el actor, (folio 32, -acta-).

QUINTO.- Con fechas 14/04/2016, 12/05/2016, 02/06/2016, se celebraron actas de reunión de la mesa negociadora, que finalizó con el acta final del convenio el día 24 de noviembre de 2016, (folios 34, 35, 37, y 114 a 115, -cuatro actas-).

SEXTO.- La empresa Agrucan, S.L cuenta con aproximadamente 190 trabajadores, frente a los 16.000 trabajadores afectados por la negociación del convenio de alimentación, repartidos en 14 centros de trabajo en la isla de Tenerife, (hecho no controvertido).

SÉPTIMO.- El actor ha tenido con la empresa otros procedimientos judiciales, entre ellos: Procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo núm. 707/2011, seguido ante el Social 3, (folio 123 a 128).

Procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo núm. 581/2012, seguido ante el social 2, (folios 135 a 143).

Demanda de tutela del derecho a la libertad sindical núm. 199/2016, seguido ante el social 3, que finalizó por decreto de desistimiento del actor (folio 159 a 160).

Procedimiento de cantidad núm. 1130/2006, seguido ante el juzgado de lo Social núm. 1, (folio 182 a 189).

Procedimiento de cantidad núm. 429/2005, seguido ante el juzgado de lo Social núm. 5, finalizado por desistimiento del actor, (folio 189 a 198).

Procedimiento de impugnación de sanción núm. 132/2012, seguido ante el Social 3, finalizado por acuerdo entre las partes, (folios 242 a 248).

Procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo núm. 168/2016, seguido ante el Social núm. 5, (folios 326 a 330).

OCTAVO.- Con fecha 20 de abril de 2016, D. Alvaro , Secretario General de Sindicalistas de Base, comunica por escrito a la empresa Agrucan, S.L., que a partir del 25 de abril de 2016, D. Roman disfrutará de licencia de libertad sindical retribuida hasta la firma del convenio colectivo de alimentación de la provincial de S/C de Tenerife, desarrollando las funciones propias como miembro de la Mesa Negociadora: Reparto a los trabajadores e inserción en los tablones de anuncio de los centros de trabajo de la plataforma de Sindicalistas de Base, atendiendo a valoraciones y sugerencias de trabajadores.

Reunión con los integrantes de la Comisión Negociadora.

Estudio de las diferentes empresas y centros de trabajo del cumplimiento del derecho al descanso semanal de 48 horas.

Reuniones con la Patronal de la Comisión Negociadora del Convenio.

Información a los trabajadores del acta de cada reunión y de los temas tratados en la misma. Asamblea de trabajadores del sector y afiliados de sindicalista de base.

(folio 38). NOVENO.- Con fecha 25 y 26 de abril de 2016, la empresa demandada contesta por escrito a D. Alvaro , indicando que la liberación solicitada no tiene encaje en el art. 9.2 de la LOLS , sin perjuicio que del derecho del actor a los permisos retribuidos para el ejercicio de sus funciones como negociador, debiendo justificar las mismas, (folio 41 y 42, y 43, -dada su extensión se da íntegramente por reproducido en este hecho probado). DÉCIMO.- Con fecha 29 de abril de 2016, el actor remite correo electrónico a la empresa demandada informando de la ruta a realizar la semana 18, señalando en el documento adjunto los días y las zonas a visitar, sin más concreción, (folio 44 y 45). DÉCIMO
PRIMERO.- Con fecha 4 de mayo de 2016, la empresa demandada contesta al actor señalando que no existe acuerdo entre Sindicalista de Base y la empresa de liberación de sus funciones al actor, sin perjuicio del derecho a la concesión de los permisos necesarios para el ejercicios de sus funciones, añadiendo que el planing remitido es insuficiente necesitando que se detalle las labores a realizar y duración de las mismas, (folio 46). DÉCIMO

SEGUNDO.- Con fecha 16 de mayo de 2016, la Federación de Empresarios de Alimentación y artículos de consumo de Canarias, informa a D. Alvaro , que en relación a la liberación de integrantes de su organización, la postura de FACCA se ajusta a lo dispuesto en el art. 9.2 de la LOLS , siendo labor de cada empresa establecer el tiempo y forma de conceder dicho permiso, (folio 124). DÉCIMO

TERCERO.- El actor remitió su informe de ruta de la semana 19 a 45, señalando los días y las zonas a visitas, (folios 85 a 103). DÉCIMO

CUARTO.- Con fecha 3 de junio de 2016, la empresa demandada contesta por escrito a D. Alvaro , D. Blas y D. Roman , indicando entre otros aspectos que el permiso solicitado al amparo del art. 9.2 de la LOLS se configura como un permiso adicional al crédito de horas regulado en el art. 68.e) del ET y lo vincula al tiempo necesario para un adecuado cumplimiento de la función negociadora, por lo que requiere una justificación detallada con la limitación a la discrecionalidad por los representantes de los trabajadores. Es por ello, que a la vista de las rutas remitidas por el actor, se le requiere para que remita las certificaciones expedidas por las encargadas de los centros de trabajo a los que acudía el actor con indicación de la hora de entrada y salida, así como el motivo de su visita y la justificación de la necesidad de acudir nuevamente a los centros de trabajo, dado que no se han producido novedades en la negociación, a los efectos de justificar la liberación absoluta del actor, (folios 53 a 55, - dada su extensión se da íntegramente por reproducido en este hecho probado-). DÉCIMO

QUINTO.- Con fecha 8 de junio de 2016, D. Alvaro , contesta a la empresa señalando que el actor está realizando las funciones descritas en el escrito de 20 de abril de 2016, y que la conducta de la empresa es antisindical y discriminatoria pues a otra trabajadora miembro de la mesa de negociación por parte de la empresa demandada no se le ha solicitado tales requerimientos, (folio 54, y folios 57 y 58). DÉCIMO

SEXTO.- Con fecha 8 de junio de 2016, la empresa contesta por escrito a D. Alvaro , D. Blas y D. Roman , reiterándose en sus anteriores escritos y ante la negativa de éstos a dar cumplimiento a lo solicitado, los requiere para que en el plazo de 7 días se justifique los días, horas empleados por el actor, las actividades desarrolladas desde su nombramiento como miembro de la Comisión Negociadora hasta el día de la fecha y en lo sucesivo, advirtiéndole que de no ser así, se entenderán como ausencias no justificadas a su puesto de trabajo y la apertura del correspondiente expediente contradictorio, (folios 59 a 60). DÉCIMO SÉPTIMO.- El actor no prestó servicios para la empresa demandada desde el 25/04/2016 al 30/08/2016, que solicitó su reincorporación, (folio 62). DÉCIMO OCTAVO.- La empresa autorizó al actor el disfrute de una licencia sindical retribuida desde el 24 de octubre al 10 de noviembre de 2016, fecha en que se fijó la firma del convenio, informándole además, de la incoación del expediente contradictorio incoado frente al mismo, (folio 61). DÉCIMO NOVENO.- Con fecha 9 de marzo de 2016, la representación de CC.OO solicitó permiso de liberación de la trabajadora Dña. Elena para el día 15 de marzo de 2016 en la constitución de la mesa de negociación, que fue otorgado por la empresa previa justificación de tal acto por dicho sindicato. D igual forma se solicitó el permiso para los días 10 a 13 de mayo de 2016. Finalmente, por CC.OO se solicitó la liberación de la trabajadora a partir del 1 de junio hasta finalizar el Convenio Colectivo, a lo que la empresa contestó el día 3 de junio de 2016, en los mismo términos que hizo en igual carta de fecha 3 de junio de 2016 al actor, requiriéndola para que remita las certificaciones expedidas por las encargadas de los centros de trabajo a los que acudía el actor con indicación de la hora de entrada y salida, así como el motivo de su visita y la justificación de la necesidad de acudir nuevamente a los centros de trabajo, dado que no se han producido novedades en la negociación, a los efectos de justificar la liberación absoluta de la actora, (folios 411 a 428). VIGÉSIMO.- Tanto al actor como a Dña. Elena se les incoaron expedientes contradictorios por la comisión de una falta muy grave de faltas injustificadas a su puesto de trabajo con motivo de la negociación del convenio colectivo de alimentación, (folios 429 a 462, -expedientes-).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que desestimo íntegramente la demanda presentada por D. Roman , contra la empresa AGRUCAN, S.L., (Supermercados SPAR Tenerife),absolviéndola de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Roman , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 8 de marzo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que la conducta llevada a cabo por la empresa no es discriminatoria ni tampoco supone una vulneración al derecho fundamental de ejercer el actor sus tareas como representante de los trabajadores, es decir, una conducta contraria a la libertad sindical.

En el presente procedimiento se debate el tema de si el hecho de que la empresa haya requerido al actor para que justifique los días y horas empleadas en el ejercicio de sus funciones como miembro de la Comisión Negociadora, así como las actividades desarrolladas desde su nombramiento como miembro de la Comisión Negociadora, advirtiéndole que de no ser así se entenderán como ausencias no justificadas a su puesto de trabajo y la apertura de expediente contradictorio, es contraria o no a la libertad sindical.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación del actor al amparo de lo preceptuado en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar el hecho probado decimotercero y se haga constar: 'El actor remitió su informe de ruta corrigiendo la de la semana 18 con fecha 04 de mayo de 2016, y en las siguientes semanas 19 a 45, con detalle de los días de la semana, el turno donde se pretende realizar las labores propias de miembro de la comisión negociadora, los centros de trabajo a visitar y las funciones a desarrollar (información y reparto a los trabajadores del Convenio de alimentación)'.

Se apoya en un correo electrónico obrante a los folios 46 a 48 y folios 85 y siguientes de las actuaciones.

Esta Sala tiene dicho respecto a los hechos probados: 'los requisitos que se exigen para la pretendida revisión son los que siguen: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.

b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.

c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.

b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo.

d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso'.

El motivo no ha de tener éxito porque se apoya en documentos ya examinados por la Juzgadora, además de ser intrascendente para el fallo.



SEGUNDO.- En vía de censura jurídica y a tenor de lo establecido en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , recurre dicha parte por indebida aplicación de los arts. 28 , 37.1 y 53.1 de la Constitución , el Convenio 135 de la OIT, la Recomendación 143 de la OIT, el art. 3.1 del Código Civil y el art. 9.2 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical .

En el escrito del recurso de suplicación se viene nuevamente a decir que hay una vulneración del art.

9.2 de la LOLS y que la actuación llevada por la empresa es una injerencia ajustada a derecho.

El art. 9 de la Ley de Libertad Sindical preceptúa: '1. Quienes ostenten cargos electivos a nivel provincial, autonómico o estatal, en las organizaciones sindicales más representativas, tendrán derecho: a) Al disfrute de los permisos no retribuidos necesarios para el desarrollo de las funciones sindicales propias de su cargo, pudiéndose establecer, por acuerdo, limitaciones al disfrute de los mismos en función de las necesidades del proceso productivo.

b) A la excedencia forzosa, o a la situación equivalente en el ámbito de la Función Pública, con derecho a reserva del puesto de trabajo y al cómputo de antigüedad mientras dure el ejercicio de su cargo representativo, debiendo reincorporarse a su puesto de trabajo dentro del mes siguiente a la fecha del cese.

c) A la asistencia y al acceso a los centros de trabajo para participar en actividades propias de su sindicato o del conjunto de los trabajadores, previa comunicación al empresario, y sin que el ejercicio de ese derecho pueda interrumpir el desarrollo normal del proceso productivo.

2. Los representantes sindicales que participen en las comisiones negociadoras de convenios colectivos manteniendo su vinculación como trabajador en activo en alguna empresa tendrán derecho a la concesión de los permisos retribuidos que sean necesarios para el adecuado ejercicio de su labor como negociadores, siempre que la empresa esté afectada por la negociación.'

TERCERO.- El actor expone en su demanda que no sólo ha existido un trato discriminatorio en relación con otros compañeros, sino también que la actitud de la empresa supone una vulneración de su derecho a la libertad sindical.

La sentencia de instancia expone detalladamente lo acaecido y llega a la conclusión que no ha existido ni trato discriminatorio ni tampoco la actuación de la Empresa puede determinar la estimación de la pretensión del actor.

Pretende el demandante la liberación absoluta durante el tiempo que se lleve a cabo la negociación del convenio colectivo, entendiendo que él lo solicitó a la empresa y que ésta le requiere para que justifique los días y horas empleados en el ejercicio de sus funciones como miembro de la Mesa de Negociación y las actividades desarrolladas desde su nombramiento como miembro de la Comisión Negociadora en lo sucesivo.

El primer punto relativo a un supuesto trato desigual con respecto a otra trabajadora consta en el hecho probado decimonoveno lo siguiente: 'Con fecha 9 de marzo de 2016, la representación de CC.OO solicitó permiso de liberación de la trabajadora Dña. Elena para el día 15 de marzo de 2016 en la constitución de la mesa de negociación, que fue otorgado por la empresa previa justificación de tal acto por dicho sindicato. De igual forma se solicitó el permiso para los días 10 a 13 de mayo de 2016. Finalmente, por CC.OO se solicitó la liberación de la trabajadora a partir del 1 de junio hasta finalizar el Convenio Colectivo, a lo que la empresa contestó el día 3 de junio de 2016, en los mismo términos que hizo en igual carta de fecha 3 de junio de 2016 al actor, requiriéndola para que remita las certificaciones expedidas por las encargadas de los centros de trabajo a los que acudía el actor con indicación de la hora de entrada y salida, así como el motivo de su visita y la justificación de la necesidad de acudir nuevamente a los centros de trabajo, dado que no se han producido novedades en la negociación, a los efectos de justificar la liberación absoluta de la actora'.

Esta Sala comparte el criterio de la Magistrada contenido en ese hecho probado por cuanto la trabajadora y compañera del actor, en un primer momento solicitó permisos para unos determinados días, siendo que posteriormente cuando lo solicitara de forma que quede liberada hasta finalizar el convenio colectivo, la empresa le contesta en los mismos términos que al demandante, luego no se puede hablar de una situación igual desde el principio ya que ella en un primer momento solicita permiso para unos determinados días, siendo que posteriormente cuando quiere lo mismo que el actor, le contestan en el sentido igual a él, de ahí que ningún trato desigual hay entre los mismos.



CUARTO.- Respecto ya a la situación generada en cuanto a la liberalidad total para negociar el convenio colectivo al ser miembro de la Comisión Negociadora, tampoco observa esta Sala que se haya vulnerado el art. 9 de la LOLS y, por consiguiente, su derecho a la libertad sindical. No hay que olvidar el contenido del apartado 2 del art. 9 de la LOLS , por lo que ya con la interpretación que hay que darle al mismo, el precepto no reconoce una liberación absoluta para la negociación sino el derecho a permisos retribuidos. En tal sentido y del propio relato de hechos probados, la empresa le solicita una justificación de la hora y salida de los centros de trabajo y la actividad a desarrollar, requiriéndole posteriormente para que concrete su actuación, existiendo un intercambio de escritos que culmina con el de 8 de junio y con el requerimiento que obra en el hecho probado decimosexto.

El hecho de que la empresa solicite la actividad llevada a cabo por el actor, ante la negativa de éste de acreditar el trabajo que venía realizando en la Mesa Negociadora y teniendo en cuenta, tal y como concretó la Juzgadora que la Mesa de Negociación se reunió solamente cinco veces, es lógico que la empresa solicitara una actividad detallada porque lo que no podía hacer el demandante era obtener una liberación completa sino, en todo caso, permisos retribuidos de conformidad con el precepto que se dice infringido, no siendo la única alternativa para garantizar el derecho fundamental la liberación total pretendida sin perjuicio de los permisos correspondientes, no solo para cuando la Mesa se reúne sino también para actuaciones informativas o reuniones relacionadas con la negociación colectiva, de ahí que el requerimiento hecho por la empresa no considera esta Sala que atente a su derecho de libertad sindical en el sentido expuesto por la Juzgadora, por lo que el recurso de suplicación ha de desestimarse, confirmando la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Roman contra la Sentencia 000133/2017 de 5 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife sobre Derechos fundamentales, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.