Sentencia SOCIAL Nº 236/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1469/2018 de 08 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001469/2018
NIG: 3501644420180000995
Materia: Extinción de contrato
Resolución:Sentencia 000236/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000099/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Hermenegildo ; Abogado: SERGIO QUINTANA PEREZ
Recurrido: Ariadna ; Abogado: JUAN FRANCISCO GOMEZ MIRANDA
Recurrido: Hugo ; Abogado: RAMON IGNACIO MARTIN BURGUEÑO
Recurrido: Inocencio ; Abogado: RAMON IGNACIO MARTIN BURGUEÑO
Recurrido: Ismael ; Abogado: RAMON IGNACIO MARTIN BURGUEÑO
Recurrido: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL D. Hermenegildo ; Abogado: JUAN MIGUEL MUNGUIA
TORRES
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de marzo de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001469/2018, interpuesto por D. Hermenegildo , frente a Sentencia
000214/2018 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000099/2018-00
en reclamación de Extinción de contrato siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS
MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dª Ariadna , contra Hermenegildo , Hugo , Ismael , Inocencio y FOGASA.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La actora viene prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la entidad demandada, Hermenegildo , con una antigüedad de 24/01/95, con la categoría profesional de auxiliar administrativo, percibiendo un salario mensual bruto prorrateado de 2.507,75 euros.



SEGUNDO.- El actor ha venido percibiendo sus salarios en las siguientes fechas: Mes de enero 17 lo recibió los días 14 y 20 de 02.17 y los dias 1 y 9 de 03.17 Mes de febrero 17 lo recibió el día 15.03.17 Mes de marzo 17 lo recibió el día 18.04.17 Mes de abril 17 lo recibió el día 10.05.17 Mes de mayo 17 lo recibió los días 13 y 26 de 06.17 y 04.07.17 Mes de junio 17 lo recibió el día 14.07.17 Mes de julio 17 lo recibió los días 18, 22 de 08.17 y 12.09.17 Mes de agosto 17 lo recibió los días 29.09.17 y 18 y 23 de 10.17 y 21.11.17 Mes de septiembre 17 lo recibió el día 21.11.17 Mes de octubre 17 los recibió los días 23.11.17 y 6 y 8.12.17 Los meses de noviembre y diciembre 2017 no se le abonó la prestación de IT.



TERCERO.- Consta en autos escritura pública de 3 de Agosto de 2017 de donación de D. Hermenegildo y su esposa Dña. Graciela a D. Ismael , D. Hugo y D. Inocencio de diversas fincas rústicas y urbanas que se da por reproducidas. El demandado ha continuado ejerciendo la actividad empresarial. El actor sigue de alta en la seguridad social bajo el empresario D. Hermenegildo .



CUARTO.- En fecha 22 de Noviembre de 2017, el demandado D. Hermenegildo remite burofax a D.

Ismael , D. Hugo y D. Inocencio requiriendo para que se hagan cargo de la explotación del negocio. En dicha fecha, el demandado D. Hermenegildo remite burofax a los Delegados de Personal del Grupo Pérez Ortega por el que les comunica una sucesión de empresa de conformidad con el art. 44 ET .



QUINTO.- En fecha 6 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Santa Cruz de Tenerife se declaró en concurso a Hermenegildo .



SEXTO.- En fecha 09 de abril de 2018 se firmó acta final del periodo de consultas para la extinción colectiva de contratos de trabajo.

SEPTIMO.- Se presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC, celebrándose el acto con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Ariadna , contra Hermenegildo , Hugo , Ismael , Inocencio y FOGASA, declarando extinguida la relación laboral que unía al actor y a Hermenegildo , condenando a Hermenegildo , a estar y pasar por tal declaración y a abonar, en concepto de indemnización la cantidad de 63.380,80€ ;; absolviendo a Hugo , Ismael , Inocencio de los pedimentos efectuados en su contra; debiendo el FOGASA y la ADMINISTRACION CONCURSAL de Hermenegildo estar y pasar por tal pronunciamiento.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Hermenegildo , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandado, D. Hermenegildo , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 214/18, dictada el 29/06/18 en los autos 99/18 en cuya virtud se estima parcialmente la demanda de extinción del contrato de trabajo interpuesta por retraso en el abono de salarios al actor ( art. 50.1º b) Estatuto de los Trabajadores ).

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de DON Hugo , DON Inocencio Y DON Ismael , y también por la parte actora.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, bajo el amparo de lo previsto en el art. 193 a) del la LRJS , se solicita la nulidad de la sentencia alegándose falta de competencia del orden social para resolver sobre el fondo del asunto, invocándose como infringido el art. 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC ).

Entiende la recurrente que la actual redacción contenida en el art. 64.10, en relación con el 64.1º de la LC , establece una norma especial de aplicación a las acciones individuales de extinción contractual, motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado (incluidas las planteadas antes del concurso), atribuyéndose la competencia al orden mercantil (juez del concurso), para su resolución, que 'tendrán la consideración de extinciones de carácter colectivo'. Se invoca al Auto nº15/2015 de 2 de noviembre Sala de conflictos de Competencias del Tribunal Supremo (JUR 2015/271389), Auto nº16/2015 de 2 de noviembre, Auto nº 21/2015 de 3 de noviembre y nº 22/2015 de 3 de noviembre, entre otros, que modifican la doctrina anterior en la que se atribuía la competencia en casos como el presente al orden social. En la misma línea se hace referencia a la Sentencia del TSJ de Galicia de 17 de marzo de 2017 .

En base a todo ello entiende la recurrente que existe un mandato legal claro e imperativo en el art. 64.10º de la LC por el que una vez se acuerda la iniciación del incidente de extinción colectiva en el procedimiento concursal, todas las acciones resolutorias individuales al amparo del art. 50 ET , motivadas por la situación económica de la empresa, tienen la consideración jurídica de 'extinciones colectivas'. Por todo ello se solicita la nulidad de la sentencia por falta de competencia del orden social para resolver la acción planteada.

La representación procesal de las impugnantes Don Hugo , Don Hermenegildo y Don Ismael , destacaron que en el recurso no se cuestiona la absolución de estos impugnantes, por lo que tal cuestión debe confirmarse en suplicación. También se cuestiona la legitimación activa del recurrente para plantear el presente recurso, al amparo del art. 54.1º de la LC .

También se señala que por parte del juzgado de lo mercantil nº1 de Santa Cruz de Tenerife se ha dictado auto de 11 de julio de 2018 en virtud del cual se declara la extinción de la relación laboral que une a la trabajadora con el empresario Don Hermenegildo y fija una indemnización a percibir de acuerdo con el pacto al que llegaron empresa y representantes sociales. Ello determina claramente que los impugnantes no pueden ser considerados empleadores de la actora y por tanto responsables. Por último se destaca que a tenor de lo contenido en el auto de 11 de julio de 2018 dictado por el juez del concurso, este procedimiento ha quedado sin objeto, por lo que procede el archivo del mismo dejando sin efecto 'el presente recurso de suplicación como la sentencia de fecha 29 de junio de 2018 '.

La actora impugnante, se opuso a este primer motivo del recurso recurso planteado destacando que en el relato fáctico de la sentencia recurrida (que no ha sido combatido), nada se refiere en relación a la apertura de incidente de extinción colectiva, destacándose , además que el auto de extinción al que alude la recurrente (en su segundo motivo del recurso) y también la otra impugnante, fue dictado en fecha 11 de julio de 2018 , es dec, con posterioridad a la sentencia recurrida (de fecha 29 de junio de 2018 ). Se invoca por la recurrente la Sentencia nº 700/2016 del TS de 20 de julio de 2016 y una Sentencia del TSJ de la C. Valenciana de 12 de junio de 2012 (nº 1686/2012).

En primer lugar, la nulidad de actuaciones sólo puede articularse por la vía del art.193 a) LRJS , que exige como requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido: 1)-Hay que identificar el precepto procesal que se entienda infringido o doctrina emanada del TS, TC o los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, o la del TJUE (vid art.219.2 LRJS y art.1.6 CC ) 2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002 ). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Parta que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art.24.2 CE se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones. (vid SSTC 70/84 , 48/86 , 98/87 , etc).

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma Con carácter previo, y por lo que respecta al alegato de una de las impugnantes que refiere a la falta de legitimación de la recurrente para plantear este recurso de suplicación, con amparo en el art. 54.1º de la LC , debe desestimarse pues no hay constancia que la recurrente carezca de la conformidad de la Administración concursal para interponer el presente recurso, debiendo destacarse que tal Administración es parte en el procedimiento y no ha impugnado el recurso. Además, el recurso planteado pretende la nulidad o en su caso revocación de la sentencia dictada en la instancia por la que se condena al recurrente a abonar al actor una cantidad indemnizatoria, por lo que no supone una afectación negativa al patrimonio del concursado , sino más bien lo contrario. Por tanto, se desestima.

En el caso que nos ocupa, y entrando en el fondo del motivo, se alega por la recurrente la infracción de un concreto precepto contenido en la Ley concursal, por el que, entiende, la competencia para resolver el fondo de la acción planteada (extinción contractual), debe dilucidarse en la jurisdicción mercantil, y más específicamente por quien juzga el concurso en el que se halla la empresa desde el que se ha iniciado incidente de extinción colectiva.

Para resolver la cuestión que se plantea debe recordarse aquí el actual redactado del art. 64.1 º y 10º de la LC , debiendo destacarse que su actual redacción fue introducida por el número 2 del apartado uno del artículo único de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal ('B.O.E.' 26 mayo), quedando así su literalidad: 'Artículo 64 Contratos de trabajo 1. Los procedimientos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, de traslado colectivo, de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, una vez declarado el concurso, se tramitarán ante el juez del concurso por las reglas establecidas en el presente artículo.

Si a la fecha de la declaración del concurso estuviere en tramitación un procedimiento de despido colectivo o de suspensión de contratos o reducción de jornada, la autoridad laboral remitirá lo actuado al juez del concurso. Dentro de los tres días siguientes al de recepción del expediente, el secretario judicial citará a comparecencia a los legitimados previstos en el apartado siguiente para exponer y justificar, en su caso, la procedencia de continuar con la tramitación de las medidas colectivas, conforme a lo previsto en este artículo.

Las actuaciones practicadas en el procedimiento administrativo anterior hasta la fecha de la declaración de concurso conservarán su validez en el procedimiento que se tramite ante el juzgado. (.) 10. Las acciones resolutorias individuales interpuestas al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado, tendrán la consideración de extinciones de carácter colectivo, desde que se acuerde la iniciación del procedimiento previsto en este artículo, para la extinción de los contratos. Acordada la iniciación del procedimiento previsto en este artículo, la totalidad de los procesos individuales seguidos frente a la concursada posteriores a la solicitud del concurso pendiente de resolución firme, se suspenderán hasta que adquiera firmeza el auto que ponga fin al procedimiento de extinción colectiva. La resolución que acuerde la suspensión se comunicará a la administración concursal a los efectos del reconocimiento como contingente del crédito que pueda resultar de la sentencia que en su día se dicte, una vez alzada la suspensión. Igualmente se comunicará a los tribunales ante los que estuvieren tramitando los procedimientos individuales. El auto que acuerde la extinción colectiva producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales suspendidos.(.)' En el caso que nos ocupa, los hechos relevantes, de acuerdo con el relato fáctico de la sentencia recurrida, que no se combaten, son los siguientes: -La demanda de extinción contractual origen de estas actuaciones fue planteada por la actora en fecha 31 de enero de 2018 (fundamento jurídico tercero) -En fecha 6 de abril de 2018 por el juzgado de lo mercantil nº1 de Santa Cruz de Tenerife se declaró en concurso a Hermenegildo .

-En fecha 9 de abril de 2018 se firmó el acta final del periodo de consultas para la extinción colectiva de contratos de trabajo.

En base a lo anterior es incuestionable que el empresario demandada se halla en situación concursal y también que se inició incidente de extinción colectiva dentro del concurso, cuya acta final, fue suscrita el 9 de abril de 2018 (hecho probado sexto). Y tampoco se cuestiona que la demanda de la actora es de extinción contractual individual, al amparo del art. 50.1º b) ET (impago de salarios), que por tanto entraría dentro de las denominadas 'acciones resolutorias motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado' ( art. 64.10ºLC ).

El Tribunal Supremo en su sentencia de 13 de abril de 2016 (Rec. 406/2014 ), y aunque en otras anteriores como la referida por la parte actora impugnante ha venido manteniendo el criterio de la competencia social en casos como el presente en los que la demanda de extinción contractual se planteó con anterioridad al concurso, en esta sentencia se decantó por la competencia mercantil, aunque se recuerda que : '(.)A diferencia de lo acontecido en los supuestos resueltos en las citadas SSTS/IV 3-julio-2012 (rcud 3885/2010 ) (RJ 2012, 10679 ) y 29-octubre-2013 (rcud 750/2013 ) relativas a despidos tácitos, en el presente caso las demandas por alegado despido tácito, singular o plural, por falta de ocupación efectiva se formulan por un grupo de trabajadores por hechos acontecidos antes de la solicitud de declaración de concurso de acreedores por parte de su empleadora y habiéndose también presentado las demandas ante el Juez Social con anterioridad a tal fecha.

2.- En tales circunstancias, en una interpretación literal del citado art. 51.1.I LC (RCL 2003, 1748) e intentando aplicar ' a sensu contrario ' la doctrina sentada en las dos referidas sentencias, -- puesto que aun dictadas en relación a hechos acontecidos con anterioridad a que la Ley concursal fuera reformada por Ley 38/2011, de 10 de octubre (RCL 2011, 1847 y 2133) , esta reforma no afecta a lo resuelto en aquellas --, pudiera sustentarse, como alegan los recurrentes y se razona en la sentencia referencial, que el juicio declarativo de despido en que el empleador-deudor era parte y que se encontraba en tramitación ante el Juzgado de lo Social al momento de la declaración de concurso por el Juzgado Mercantil debía continuar ' sustanciándose ante el mismo tribunal que estuviere conociendo de ellos hasta la firmeza de la sentencia ' y de esta forma aconteció, dado que en la fase declarativa no se le atribuye al Juez Mercantil la competencia para conocer de los hechos enjuiciados en las referidas demandas por despido tácito, singular o plural, que se tramitan ante el Juez Social y que, una vez firme la sentencia, debería determinarse, en su caso, la competencia para su ejecución.

3.- No obstante, dada: a) La interrelación, puesta de relieve por nuestra jurisprudencia (así, entre otras, en las citadas SSTS/ IV 3-julio-2012 (rcud 3885/2010 ) (RJ 2012 , 10679) , 29-octubre-2013 -rcud 750/2013 y 9-febrero-2015 - rcud 406/2014 ) entre la extinción por voluntad del trabajador por causa o motivo de la falta de abono de salarios o de ocupación efectiva y el denominado despido tácito fundado, como regla, en las mismas causas cuando ambas deriven de la misma situación económica que determine la situación concursal y exigiendo nuestra jurisprudencia para que concurra tal modalidad de despido la existencia de ' hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales pueda establecerse la voluntad extintiva del empresario ' (entre las más recientes, STS/IV 23-septiembre- 2013 -rcud 2043/2012 (RJ 2013, 7658) ) ; b) La propia esencia y finalidad del concurso de acreedores que ha venido exigiendo que en su ámbito deban extinguirse los contratos para no defraudar la finalidad de su procedimiento que veía justificando la ' vis atractiva ' que el incidente concursal tiene para las acciones de resolución colectiva por imperativo del art. 64.1.I Ley Concursal (RCL 2003, 1748) (' Los expedientes de ... extinción colectivas de las relaciones laborales, una vez declarado el concurso, se tramitarán ante el juez del concurso por las reglas establecidas en el presente artículo '); y c) La extensión de la referida finalidad, inicialmente limitada a las extinciones colectivas, a las singulares o plurales tras la reforma operada en el art. 64.10 LC por la Ley 38/2011 (RCL 2011, 1847 y 2133) (vigente en la fecha de los hechos ahora enjuiciados), aun limitándose literalmente a las resolutorias individuales motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado, al disponer el citado precepto que ' Las acciones resolutorias individuales interpuestas al amparo del artículo 50 del ET (RCL 1995, 997) motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado tendrán la consideración de extinciones de carácter colectivo, desde que se acuerde la iniciación del expediente previsto en este artículo, para la extinción de los contratos. Acordada la iniciación del expediente previsto en este artículo, la totalidad de los procesos individuales seguidos frente a la concursada posteriores a la solicitud del concurso pendiente de resolución firme se suspenderán hasta que adquiera firmeza el auto que ponga fin al expediente de extinción colectiva.

La resolución que acuerde la suspensión se comunicará a la administración concursal a los efectos del reconocimiento como contingente del crédito que pueda resultar de la sentencia que en su día se dicte, una vez alzada la suspensión. Igualmente se comunicará a los tribunales ante los que estuvieren tramitando los procedimientos individuales. El auto que acuerde la extinción colectiva producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales suspendidos '.

4.- La conclusión debe ser, con una interpretación finalista y por analogía ex art. 4.1 Código Civil (LEG 1889, 27) ('Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón ') del referido art.

64.10 LC , referido a acciones resolutorias individuales ex art. 50 ET (RCL 1995, 997) motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado, su aplicación a los despidos tácitos singulares o plurales motivados por esas mismas circunstancias, con la finalidad de que ante unos mismos hechos deba darse idéntica solución en aras a la igualdad entre los diversos trabajadores del mismo empleador concursado evitando el posible fraude derivado de poder elegir ante una misma situación acciones distintas (resolución ex art. 50 ET (RCL 1995, 997) o despido tácito, como de hecho aconteció en el supuesto ahora enjuiciado) que pudieran llevar a resultados desiguales, entre otros, en cuanto a la fecha de la extinción, salarios e indemnizaciones procedentes.(.)' En línea con lo anterior, La Sala de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo, se ha venido pronunciando más recientemente a favor de la competencia del orden civil (mercantil) en un situación de conflicto positivo de competencia entre el orden social y mercantil para la resolución de la extinción contractual.

Entre otros, referiremos al Conflicto de competencia nº 22/2015, de 2 de noviembre de 2015, en cuya fundamentación jurídica se recuerda: 'Aunque como regla general quedan fuera de la competencia del juez del concurso las extinciones individuales de las relaciones de trabajo, no ocurre lo mismo con las acciones resolutorias individuales interpuestas al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores 'motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado ', que tienen consideración de extinciones colectivas desde que se acuerda la iniciación del expediente previsto en el artículo 64 de la Ley Concursal (RCL 2003, 1748 ) cualquiera que sea el número de demandantes ( artículo 64.10 de la Ley Concursal tras la redacción dada por la Ley 38/2011 (RCL 2011, 1847 y 2133) , vigente en la fecha de iniciación del incidente concursal laboral, dado que las ulteriores modificaciones del precepto dejaron inalterado su número 10).

En la fecha de iniciación del expediente previsto en el artículo 64 de la Ley Concursal (que tuvo lugar el 18 de marzo de 2015) la relación laboral del demandante con la empresa no estaba extinguida y, en consecuencia, podía ser incluido en el expediente de extinción colectiva tramitado ante el juez del concurso, sin que ello resulte afectado por el posterior dictado de sentencia por el Juzgado de lo Social.

4. Por último, cabe señalar que la demanda individual y la colectiva ejercitadas son acumulables ante el juez del concurso conforme se desprende de los artículos 32.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social y 51 de la Ley Concursal (.)' En la misma línea fue resuelto el Conflicto de competencia nº 21/2015, de 3 de noviembre de 2015.

Más recientemente se han pronunciado salas de diferentes Tribunales Superiores en el mismo sentido entre las que destacamos la del TSJ de Galicia de 17 de marzo de 2017 (Rec. 5224/2016 ), en un supuesto similar al presente en el que se determina que la competencia para resolver la extinción individual planteada ante el orden social corresponde a quien juzga el concurso, tal y como se recoge en su fundamentación jurídica: 'La cuestión objeto del presente procedimiento es determinar que jurisdicción es la competente para conocer de la demanda individual de extinción de contrato instada en base al artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654 ) y que ha sido interpuesta con anterioridad a la solicitud y declaración de concurso de la empresa SUMTEC, S.L. bien la Jurisdicción Mercantil, como declara la resolución impugnada; o bien la Jurisdicción Social, como propone la parte actora en su recurso.

Entrando en el análisis de fondo de la cuestión competencial, consta probado: (a) que la empresa demandada solicitó concurso el día 14-7-15, estimándose por el juzgado de lo Mercantil núm. 2 de A Coruña en fecha 23-7-15. El mencionado Juzgado de lo mercantil ha iniciado la fase de extinción colectiva de los contratos de trabajo; (b) y que por Auto de fecha 27 de enero de 20016 -que obra incorporado a la pieza, y cuya unión se acordó por auto de fecha del auto nueve de marzo de dos mil diecisiete.

Hechas las anteriores matizaciones consideramos que la competencia para conocer de las extinciones colectivas es exclusiva del Juez mercantil, [tal como hemos declarado en supuestos similares al presente, en el caso de otros trabajadores de la misma empresa, entre otras, Sentencias de 9 de noviembre de 2016 (JUR 2016, 267065), RSU 3268/2016 y Sentencia de 9 de febrero de 2017 RSU 4633/2016] conforme resulta del art. 86 ter 1.2ª LOPJ ( RCL 1985, 1578 y 2635) cuando señala 'La jurisdicción del juez del concurso será exclusiva y excluyente en las siguientes materias: Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado', y en igual sentido se pronuncia el art. 8.2 LC ( RCL 2003, 1748 ) 'La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes materias: (..) 2.º Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado'.

Este fue el criterio mayoritario seguido por el Pleno de esta Sala de la Social, en su Sentencia de fecha 28 de junio de 2016 (RSU 1424/2016 ) [que contó con votos particulares], y que por obvias razones de seguridad jurídica ( art. 9.3 de la CE (RCL 1978, 2836 )) debemos aplicar. Se decía en dicha Sentencia: 'Por imperativo del art. 64.1 de la ley concursal 'Los procedimientos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, de traslado colectivo, de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, una vez declarado el concurso, se tramitarán ante el juez del concurso por las reglas establecidas en el presente artículo' y en el nº 10 de dicho precepto se señala 'Las acciones resolutorias individuales interpuestas al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado, tendrán la consideración de extinciones de carácter colectivo, desde que se acuerde la iniciación del procedimiento previsto en este artículo, para la extinción de los contratos', en base a dicha normativa, en particular el nº 10 del art. 64 LC se estima que las demandas individuales de resolución de contrato basadas en el art. 50 LET, una vez iniciado el procedimiento del ERE se convierten en extinciones colectivas, sin que para ello sea preciso un número determinado de demandas individuales, ello implica que la demanda individual ha perdido tal condición y que por lo tanto se ha convertido en un extinción colectiva, generándose una vis atractiva sobre la misma en favor del ERE concursal, cuya resolución corresponde al Juez de lo mercantil (.) Lo argumentado se fundamenta igualmente en la doctrina que luce los Autos de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo de 3/3/15 (tres de igual tenor Roj: ATS8923,8925 y 8926) que siguen el criterio sostenido en STS IV de 9/2/15 (RCUD 406/2014 ) en la cual se señala que (en esencia) ' 'Mientras las demandas de extinción individual de los contratos de trabajo no estén resueltas por sentencia firme tales contratos siguen vigentes y, en consecuencia, los trabajadores vinculados por ellos pueden ser incluidos en la pretensión empresarial de extinción colectiva de las relaciones laborales de todos los integrantes de la plantilla. (..) Aunque como regla general quedan fuera de la competencia del juez del concurso las extinciones individuales de las relaciones de trabajo, no ocurre lo mismo con las acciones resolutorias individuales interpuestas al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores ' motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado ', que tienen consideración de extinciones colectivas desde que se acuerda la iniciación del expediente previsto en el artículo 64 de la Ley Concursal cualquiera que sea el número de demandantes ( artículo 64.10 de la Ley Concursal tras la redacción dada por la Ley 38/2011 ( RCL 2011, 1847 y 2133) (.)' La conclusión debe ser, con una interpretación finalista y por analogía ex art. 4.1 Código Civil ('Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón') del referido art. 64.10 LC , referido a acciones resolutorias individuales ex art. 50 ET motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado, su aplicación a los despidos tácitos singulares o plurales motivados por esas mismas circunstancias, con la finalidad de que ante unos mismos hechos deba darse idéntica solución en aras a la igualdad entre los diversos trabajadores del mismo empleador concursado evitando el posible fraude derivado de poder elegir ante una misma situación acciones distintas (resolución exart. 50 ET o despido tácito, como de hecho aconteció en el supuesto ahora enjuiciado) que pudieran llevar a resultados desiguales, entre otros, en cuanto a la fecha de la extinción, salarios e indemnizaciones procedentes.'. La reiteración de la doctrina expuesta, para supuestos idénticos al actual ya que la acción resolutoria ahora ejercitada evidencia un mismo objeto (causas económicas negativas en la empleadora), que la situación concursal que lleva a la intervención del juez mercantil, siendo así que ante el Juzgado mercantil se tramita el expediente de extinción colectiva de contratos de trabajo, se ha de concluir que, la competencia para resolver la cuestión objeto de este pleito es del Juzgado mercantil ante el cual deben resolverse todas las incidencias relativas a la misma situación generada evitando así la producción de situaciones de desigualdad de trato entre los trabajadores de la misma empresa, por lo que se desestima el recurso y se mantiene el fallo recurrido........(.)' Esta sala es del mismo criterio interpretativo pues el actual redactado del art. 64.10º LC en su literalidad califica de 'extinciones colectivas' las acciones individuales resolutorias que acota a las que tengan causa vinculada a la situación económica de la empresa concursada, sin diferencias entre acciones anteriores o posteriores al concurso señalándose solo como fecha de referencia para que tenga efecto tal consideración, la de la iniciación del incidente de extinción colectiva. Y también desde un punto de vita finalista llegamos a idéntica conclusión a tenor de lo expuesto en las sentencias referidas y parcialmente transcritas . Así en el caso que nos ocupa , y aunque la acción extintiva es anterior al concurso, resulta incuestionable que la causa de extinción está vinculada a la situación económica de la empresa y también que se ha iniciado incidente de extinción colectiva a tenor de lo contenido en el hecho probado sexto.

En base a lo expuesto, procede estimar este primer motivo del recurso y declarar la nulidad de la sentencia por falta de competencia jurisdiccional para resolver el fondo de la acción planteada , correspondiendo la misma al juez o jueza del Juzgado de lo mercantil nº1 de Santa Cruz de Tenerife que tramita el procedimiento concursal de la empresa Jose María Pérez Ortega.

Por tanto, se hace innecesario la resolución del segundo motivo del recurso al estimarse el primero, que conlleva la nulidad de la sentencia recurrida .



TERCERO.- A tenor de lo previsto en el art. 235 de la LRJS no procede imposición de costas a la recurrente, al haberse estimado el recurso.



CUARTO.- A tenor de lo previsto en el art. 218 LRJS frente a esta sentencia cabe Recurso de casación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por D. Hermenegildo , frente a la sentencia nº 214/18, dictada el 29/06/18 en los autos 99/18, que anulamos declarando la falta de competencia del orden social para la resolución de la acción planteada, correspondiendo a Juzgado de lo mercantil nº 1 de Santa Cruz de Tenerife que tramita el procedimiento concursal de la empresa Jose María Pérez Ortega. Sin costas.

Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € ; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1469/18 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .

Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo./a. Sr./a Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J . y 212 de la L. E. C ., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe