Sentencia SOCIAL Nº 236/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3304/2018 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO: 3304/18 - E SENTENCIA Nº 236/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 3304/2018 - E
ILTMOS/A. SRES/A. MAGISTRADOS/A:
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
DON ÓSCAR LÓPEZ BERMEJO
En Sevilla, a veintidós de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por
los/la Iltmos/a. Sres/ra. Magistrados/a citados/a al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 236/2020
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Graduado Social D. Andrés Moyano Rodríguez, en
representación de Dª. Milagros , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número TRES de los
de Córdoba; ha sido Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 1020/2017 se presentó demanda por Dª. Milagros , sobre Despido y Cantidad, contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE FUENTE PALMERA, con intervención del FOGASA, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 9.1.2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda de Despido y Cantidad.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Milagros ha prestado servicios para el Ayuntamiento DE FUENTE PALMERA, con la categoría profesional de técnico de educación infantil, a tiempo completo, en la Escuela Municipal Juan María Lloret, en virtud de los siguientes contratos: - 23/1/11 a 5/8/11, contrato eventual, por circunstancias de la producción, para sustituir a la trabajadora M.

Machado Sánchez, con reserva del puesto de trabajo.

- 15/11/11 a 24/7/12, contrato de interinidad, para sustituir a la trabajadora Purificacion , con reserva del puesto de trabajo.

- 10/9/12 a 31/1/13, contrato por obra o servicio, 'Curso 2012/2013 en E.I. hasta la incorporación d... (no se indica).

- 1/2/13 a 31/8/13, contrato por obra o servicio, curso escolar 2012/2013 en escuela infantil municipal para cubrir ... (no se indica más).

- 7/10/13 a 27/8/14, contrato por obra o servicio, apoyo en tareas de educación infantil durante el curso escolar ... (no se indica más).

- 10/9/14 a 31/8/15, contrato por obra o servicio, apoyo en tareas de educación infantil durante el curso escolar ... (no se indica más).

- 12/9/16 a 31/8/17, contrato por obra o servicio, apoyo en tareas de educación infantil durante el curso escolar 2016/2017 en la E.I.M.

Al final de cada uno de estos contratos, la trabajadora ha recibido una indemnización por fon de contrato. En concreto, para el último recibió un importe de 427,80 € (f. 169).



SEGUNDO.- El salario mensual recibido por la trabajadora, incluidas la partes proporcional de pagas extras, ascendía al importe de 1.203,34 € (f. 205 y 206), sin haber ostentado en el último año cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.



TERCERO.- Resulta de aplicación el Acuerdo Marco General del personal al servicio del Ayuntamiento de Fuente Palmera (BOP de Córdoba, 11/4/07), que establece en su art. 80, entre las retribuciones básicas, la de antigüedad, remitiéndose a las cantidades fijadas en la Ley de Presupuestos Generales del Estado.



CUARTO.- Durante la vigencia de los distintos contratos de trabajo referidos en el hecho probado primero de esta sentencia la demandante ha realizado en el centro igualmente referido labores de apoyo a las tutoras (personal indefinido), auxiliando en las labores de aseo, alimentación, vigilancia de recreos de los alumnos y excepcionalmente, sustitución de tales tutoras cuando puntualmente se ausentaban.

Para la contratación el Ayuntamiento demandado ha tenido en cuenta el número de alumnos matriculados del centro y las aulas que se creaban cada año, procediendo a un proceso de selección en el que eran contratados, según la demanda de alumnos, 1 o 2 técnicos/as para realizar estas funciones de apoyo, bien a tiempo parcial, o a tiempo completo, y no necesariamente durante todo el curso escolar.

Para el curso escolar 2017/2018 se ha reducido un aula (de 7 ha pasado a 6), realizando una de las 7 tutoras que existen en el centro labores de apoyo, por lo que el Ayuntamiento demandado en julio de 2017 decidió sacar a selección sólo una plaza de técnica, sin que la demandante haya sido seleccionada y contratada para el curso escolar 2017/2018.



QUINTO.- En fecha 14/9/17 se presentó reclamación previa, siendo desestimada en resolución de 13/10/07, notificada el 20/10/17, formulándose demanda en fecha 17/10/17'.



TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por la parte actora, que fue impugnado por el Excmo. Ayuntamiento de Fuente Palmera, habiendo presentado escrito de alegaciones la parte actora.

Fundamentos

PRIMERO: No conforme con la sentencia de instancia que declara caducada la acción de despido y que, a mayor abundamiento, conoce de las cuestiones de fondo, para denegarlas, se alza en Suplicación la parte actora, con su representación Técnica Graduada, al amparo procesal del apartado b) del art. 193 LRJS, para, con base en los folios 189, 191, 192 y 194, y grabación del juicio oral (testigo), para añadir dos Hechos Probados nuevos, el 6º y el 7º, del siguiente tenor: 'Sexto.- El curso escolar comenzó el 01/09/17.

Séptimo.- Aunque para el mismo centro de trabajo que vino desarrollando funciones la actora fue convocada una plaza de técnico de educadora infantil, también fue convocada otra plaza similar para otra escuela infantil del mismo Ayuntamiento en Cañada del Rabadán, y precisando, que finalmente se preveían hasta 4 incorporaciones'.

Debe recordarse los requisitos generales de toda revisión fáctica. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013), y la de 19 de septiembre de 2018, Rcud nº 43/2018, y la STS, Rec. Casación ordinaria 32/2018, de 8.10.2019, indica al respecto que: 'Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ...

28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

(...) En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: (...) b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02-; 11/11/09 -rco 38/08-; y 20/03/12 -rco 18/11-), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93-; ... 06/06/12 - rco 166/11-; y 18/06/13 -rco 108/12-)'.

Y el motivo no puede prosperar, al estar basado en documental ya valorada en la instancia por las reglas del art. 97.2 LRJS, que llega a conclusiones objetivas diferentes a las que pretende extraer la parte recurrente (continuidad en la actividad normal del Ayuntamiento de Fuente de Palmera, sin solución de continuidad), o en prueba inhábil (grabación y testifical), no evidenciándose el error que se alega.



SEGUNDO: Y como censura jurídica y con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, se alega, en primer lugar, la infracción del art. 15 ET, ya que su contrato es indefinido, siendo la actividad normal de la empresa, y no temporal, desde el inicio, cuestionando que sólo se sacase una plaza en el curso 2017/2018, y, en segundo lugar, la infracción de los art. 24.1 CE y 123.1 LRJS, pues aunque no solicitó la indemnización por cese de 20 días, ello corresponde legalmente y no existiría incongruencia extra-petita.

Hemos de partir de una cuestión básica y determinante: la acción está caducada, lo que el recurrente no impugna en el presente Recurso de Suplicación, ya que, y como se recoge en sentencia de esta Sala de 8.1.2020, Rec 2084/2018, desde la reforma operada por la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común, no existe ya el deber de interponer reclamación previa administrativa, arts. 69 a 73 LRJS, de manera que a fecha del cese el 31.8.2017, la interposición a posteriori de la reclamación previa el 14.9.2017, no suspendía los plazos de caducidad y la demanda se interpuso el 17.10.2017, cuestión ésta que incluso podría apreciar esta Sala de oficio, y el análisis del Juzgador a quo del fondo del pleito es 'obiter dicta', y no la parte dispositiva (Fallo), por lo que decae el primer submotivo del Recurso.

Y respecto de la indemnización de 20 días por año de servicio, la misma no procede, y como, entre otras establece esta Sala en sus sentencias dictadas en sus Recursos 3019/2018 y Rec 2730/2018: 'Para ofrecer una adecuada respuesta a esa cuestión procede comenzar transcribiendo la cláusula 4 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, incorporado como anexo a la Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio, en cuyo apartado primero se establece que: ' Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.' Interpretando dicha estipulación, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia de 14.9.2016 (ya superada y corregida) entendió que la situación de un trabajador cuyo contrato de duración determinada se extingue con motivo del vencimiento del término estipulado era comparable a aquella en que se encuentra un trabajador fijo que ejerce las mismas funciones cuando se le despide por concurrir alguna de las causas objetivas recogidas en el art. 52 del Estatuto de los Trabajadores, lo que implicaba que a su cese debía percibir la indemnización prevista en el art. 53.1 b) del citado Texto Legal.

Sin embargo, en las posteriores sentencias de 5 junio de 2018 (dos) (Grupo Norte Facility y Montero Mateos) y 21 noviembre 2018 (De Diego Porras II), así como en los autos de 19 de marzo y 12 de junio de 2019 (C-293/18 y C-367/18), el órgano comunitario corrigió esa doctrina y sostuvo, en lo que aquí interesa, que la finalización del contrato temporal por causa válida se produce en un contexto sensiblemente diferente, desde los puntos de vista fáctico y jurídico, de aquel en el que se extingue el contrato de un trabajador fijo debido a la concurrencia de una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores pues el primero se justifica por el advenimiento de un acontecimiento conocido desde la suscripción del contrato mientras que el segundo se asienta en circunstancias sobrevenidas a su celebración.

A la vista de lo anterior el Tribunal considera que el objeto específico de la indemnización por despido establecida en el art. 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, al igual que el contexto particular en el que se abona dicha compensación, constituyen una razón objetiva que justifica la diferencia de trato analizada, sin perjuicio de que la imprevisibilidad de la finalización del contrato y situaciones fraudulentas pueda dar lugar a recalificarlo como contrato indefinido no fijo, lo que en el presente recurso no concurre al estar caducada la acción', y 'así el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 651/2019 de 24 Sep. 2019, Rec.

710/2018:'.....el Pleno de esta Sala IV de 28/3/2017, rcud. 1664/2015,- posteriormente reiterada, entre otras, en las STS 28/3/2019, rcud. 997/2017; 22/2/2018, rcud. 68/2016; 12/5/2017, rcud.1717/2015; 9/5/2017, rcud.

1806/2015-, para reconocer el derecho a la indemnización de 20 días por año de servicio cuando se extingue por cobertura reglamentaria de la plaza, tal y como en todas estas resoluciones hemos establecido en razón de la especial naturaleza de este tipo de relación laboral que trae causa de la irregular contratación temporal del trabajador en fraude de ley, y en analogía con la indemnización prevista para la extinción de los contratos de trabajo por causas objetivas. ....Y como dijimos también en STS de 28 de marzo de 2019, rcud 997/2017, acogiendo favorablemente el recurso entonces interpuesto y así el derecho a la indemnización de veinte días por año trabajado, precisando que la cuestión del cese de la parte actora se ceñía a la cobertura de la plaza que ocupaba en calidad de trabajador indefinido no fijo; la STS/4ª/Pleno de 13 marzo 2019 (rcud. 3970/2016) ('....cuando a la conclusión a la que se llega en el proceso por despido es que tal despido no se ha producido en los términos pretendidos por la demanda porque el cese no resultaba improcedente, sino que era ajustado a derecho, la consecuencia antes indicada del reconocimiento de la indemnización de veinte días deviene automática. Lo mismo sucedería con la indemnización de doce días de tratarse de una relación de carácter temporal de las que, con arreglo al art. 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores (ET), llevan aparejada tal indemnización)'.

En consecuencia y tratándose de un cese de contrato temporal y de una acción de despido caducada, procede la desestimación del Recurso y la confirmación de la sentencia de instancia. Sin costas.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Técnica Graduada de Dª.

Milagros frente a la sentencia dictada el 9.1.2018 por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Córdoba, en autos sobre Despido y Cantidad, promovidos por la recurrente contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE FUENTE PALMERA, con intervención del FOGASA, debemos confirmar dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.