Sentencia Social Nº 2360/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 508/2005 de 28 de Septiembre de 2005

Encabezamiento

J.G.

Sent. núm. 2.360/2.005

Iltmo. Sr. D. Antonio Angulo Martín

Presidente

Iltmo. Sr. D. José Mª Capilla Ruiz Coello

Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Terrón Montero

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a veintiocho de Septiembre de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 508/2005, interpuesto por CONSTRUCCIONES MEDELBA, S.L. y PENINSULAR DE CONTRATAS, S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Jaén en fecha 30 de Noviembre de 2.004 en Autos núm. 410/2004, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Angulo Martín.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por PENINSULAR DE CONTRATAS, S.A. sobre Recargo de Prestaciones contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, empresa CONSTRUCCIONES MEDELBA, S.L. y D. Rodrigo y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 30 de Noviembre de 2.004 , por la que desestimando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario formulada por la Empresa Medelba, S.L. y desestimando la demanda interpuesta por Peninsular de Contratas, S.A., absolvía a los demandados de la acción que en su contra se ejercitaba.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- Que Peninsular de Contratas, S.A. entidad dedicada a la construcción de obras públicas, fue la empresa a la que el Ayuntamiento de Jaén, con fecha 10/07/2001, le adjudicó la realización de las obras de reforma de la Plaza de los Jardinillos de Jaén, siendo posteriormente subcontratada con fecha 22/07/2001 la empresa Construcciones Medelba, S.L., para la realización de los trabajos de albañilería.

2º.- Que Rodrigo , con D.N.I. nº NUM000 , afiliado a la S.S. con el número NUM001 sufrió un accidente el pasado día 13/09/2001, mientras prestaba sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la anterior empresa, Construcciones Medelba, S.L., con la categoría profesional de albañil, oficial de primera.

3º.- Que el citado accidente se produjo sobre las 15.15 horas del pasado día 13/09/2001 cuando Rodrigo realizaba trabajos consistentes en el replanteo de una acera para verter hormigón, momento en que fue requerido por el encargado de la empresa Peninsular de Contratas, S.A. Rafael , para que se introdujera en una zanja -de aproximadamente un metro o metro y medio de profundidad, de unos 60 cm. De ancho y de unos 60 cm. De largo-, en cuyo fondo había dos tramos de tubería de conducción de agua potable, con el fin de quitar un trozo de bordillo atravesado entre dichos tramos que servía de tope para sujetar las válvulas de la tubería de hierro, y como quiera que le fue imposible desplazarlo un empleado de la empresa Seragua, S.A., compañía suministradora de agua, le dijo que rompiera la otra tubería de uralita continua a dicho trozo de bordillo, instante en que resultó despedida de forma violenta la válvula que estaba en la tubería de hierro, saliendo gran cantidad de agua, debido a la presión de la red, y golpeando dicha pieza su brazo, causándole lesiones de las que posteriormente fue atendido.

En ese momento, mencionado trabajador desconocía y nadie le había informado si la válvula en cuestión se encontraba correctamente colocada o no, si dicha parte de tubería estaba vacía o contenía agua y si había presión o no en la misma.

4º.- Que con fecha 05/06/2002 tuvo entrada en la Delegación Provincial de Empleo y Desarrollo Tecnológico de la Junta de Andalucía Acta de Infracción nº 397/2002, levantada el 17/05/2002, a la empresa Medelba, S.L., por incumplimiento de la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, donde se hacía constar entre otros extremos, el accidente ocurrido, causas del mismo, infracciones cometidas y la responsabilidad solidaria apreciada.

Frente a dicha Acta de Infracción se formularon alegaciones, las cuales fueron desestimadas por resolución de 07/11/2002, en la que se confirmaba la anterior Acta en todos sus extremos, con imposición a la empresa Construcciones Medelba, S.L. de la sanción de 4.525,62 Euros y declarar la responsabilidad solidaria de la empresa Peninsular de Contratas, S.A.

5º.- Que con fecha 21/05/2002 tuvo entrada en la Dirección Provincial del INSS escrito de iniciación de actuaciones procedentes de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, en el que se afirmaba que Rodrigo sufrió un accidente de trabajo en fecha 13/09/2001 cuando prestaba sus servicios para la empresa Construcciones Medelba, S.L., que tenía asegurado el riesgo de accidente laboral de su personal con la mutua Ibermutuamur.

Mediante resolución de fecha 24/02/2004 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el trabajo en el accidente laboral sufrido por el trabajador Rodrigo en fecha 13/09/2001 y la procedencia de que las prestaciones de la S.S. derivadas del accidente de trabajo citado fuesen incrementadas en el 50% con cargo exclusivo a la empresa responsable Construcciones Medelba, S.L. y solidariamente a la Empresa Peninsular de contratas, S.A., que debería constituir en la TGSS el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permaneciesen vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hubiesen declarado causadas, así como la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a las citadas empresas respecto a las prestaciones que pudieran reconocerse en el futuro, las cuales serían objeto de notificación individualizada.

6º.- La demandante con fecha, Registro de Entrada, 02/04/2004 formuló reclamación previa contra la anterior resolución, la cual fue desestimada por resolución de fecha 10/05/2004, al no desvirtuarse la resolución dictada con fecha 24/02/2004.

7º.- Se agotó la vía administrativa.

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por las empresas Construcciones Medelba, S.L. y Peninsular de Contratas, S.A., recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnados de contrarios. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la Sentencia de instancia se desestima la demanda presentada por Peninsular de Contratas S.A. y se absuelve a todos los demandados (INSS, TGSS, Construcciones Medelba S.L. y el trabajador accidentado D. Rodrigo ) de la acción en su contra ejercitada. ratificando así en definitiva la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se declaró la existencia de responsabilidades empresariales, por falta de medidas de seguridad, en el accidente sufrido por el indicado trabajador el 13 de Septiembre de 2.001 , con imposición de un recargo del 50% en las prestaciones derivadas del mismo, a cargo de la empresa Construcciones Medelba S.L. y, solidariamente, de Peninsular de Contratas S.A..

Frente a este pronunciamiento formulan recurso Construcciones Medelba S.L. y Peninsular de Contratas S.A. siendo preciso analizar prioritariamente la alegación que se hace por esta segunda y por D. Rodrigo en la impugnación que presentan al formalizado por aquella primera empresa, negando a dicha recurrente legitimación para recurrir.

Es doctrina jurisprudencial asentada - Sentencia, entre otras, de 26 de Abril de 1.999 , la de que sólo deben gozar de legitimación para interponer recursos contra las sentencias los litigantes que hubieran resultado o podido resultar perjudicados por ellas, pues son los únicos que tienen interés legítimo, de modo que sólo el perjuicio genera interés, siendo necesario, por consiguiente dos requisitos para recurrir, cuales son el haber sido parte en el pleito y haber sufrido perjuicios derivados de la resolución que se impugna.

La existencia de tales posibles perjuicios, continúa diciendo el Tribunal Supremo, ha de realizarse teniendo en cuenta que los recursos se conciben como un medio que el ordenamiento jurídico ofrece para combatir resoluciones judiciales dañosas a quienes las combate, siendo corolario de ello que las sentencias no producen daño a quienes en ellas resulta absuelto. Es dable aceptar la existencia de perjuicios indirectos que posibiliten el recurso, lo que se ha reconocido en supuestos muy concretos, como son el de que la sentencia de instancia, aun siendo absolutoria, desestime la excepción de incompetencia que había sido alegada, o cuando la sentencia califica de laboral una relación a la que el demandado absuelto negaba esa naturaleza. Nunca se ha aceptado que la mera subjetiva apreciación del litigante absuelto sobre unos lejanos y potenciales perjuicios extraprocesales, sean suficiente para generar un interés protegido que confiera la legitimación para recurrir.

En el presente caso la empresa Construcciones Medelba S.L no impugnó en vía jurisdiccional la resolución administrativa del INSS que le imponía la obligación de recargo por falta de medidas de seguridad y figura, aunque solo sea a los efectos formales de completar el litisconsorcio pasivo necesario, como demandada en el proceso en el que se dicta la sentencia que ahora trata de recurrir, y siendo ello así carece de legitimación para plantear la suplicación, todo ello sin perjuicio de los efectos que pueda irrogarle la decisión que se adopte en el recurso formulado correctamente por quien se encuentra vinculado con carácter solidario a dicha empresa en el pago del incremento de las prestaciones por falta de medidas de seguridad decidido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

SEGUNDO.- En el recurso formalizado por Peninsular de Contratas S.A. se solicita, en materia de revisión de hechos probados, que a los que así se declaran en la Sentencia de instancia se añadan los siguientes:

1º) Por estos hechos se interpuso demanda por el trabajador accidentado en reclamación de cantidad que se ha tramitado ante el Juzgado de lo Social num. 2 de los de Jaén- Reclamación de cantidad 650/03 - y que concluyó con sentencia de 27 de Mayo de 2.004 en la que se absuelve la hoy demandante Peninsular de Contratas S.A. y a la entonces demandada Construcciones Medelba S.L. de responsabilidad alguna en el accidente sufrido por el trabajador, y que aun no ha alcanzado firmeza puesto que por el trabajador demandado se interpuso recurso de suplicación, aun pendiente de resolución, habiéndose aportado por la demandante testimonio de la sentencia así como del acta del citado juicio, obrantes a los folios 197 a 201 de las actuaciones (también en los folios 23 y 31) y que se dan por reproducidos".

2º) La demandante contaba para la obra que tenía adjudicada, en la que se produjo el accidente, con un Plan de Seguridad y Salud, que aportó a los autos y que obra a los folios 202 a 411 de las actuaciones, y que igualmente se da por reproducido"

A la primera de tales modificaciones ha de accederse, aunque puntualizando que en el proceso que se menciona se absolvió a las demandadas de la indemnización por daños y perjuicios que se les reclamaba, y añadiendo algo que es notorio para la Sala, como es que aquella sentencia confirmada en suplicación por Sentencia de 9 de Marzo de 2.005 .

En cuanto a la segunda, ha de reconocerse como cierta la existencia del Plan a que se hace referencia.

TERCERO.- Con amparo en el Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se aduce a continuación infracción por interpretación errónea del Art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , al entenderse que en el presente caso no procede la imposición de recargo por falta de medidas de seguridad, por lo que debe exonerarse de su pago a la recurrente, aunque en todo caso, se añade como petición subsidiaria, su cuantía debe reducirse al mínimo.

Tanto en relación con la pretensión principal, como en cuanto a la subsidiaria, que se plantean, se aduce por la recurrente que no concurren los requisitos que condicionan la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad, teniendo en cuenta que la única orden que por el representante de Peninsular de Contratas S.A se dio al trabajador accidentado fue la de "quitar un bordillo" en una zanja, lo cual no encerraba peligro alguno, ni requería ninguna formación ni información previa, ni era susceptible en su ejecución de vulnerar el Plan de Seguridad establecido por la empresa, y que el accidente se debió a la instrucción dada por el representante de la empresa SERAGUA, que fue quien le dijo al accidentado que, para sacar el bordillo, rompiera una tubería, siendo esta ruptura la que provocó que saltara una válvula y se lesionara en el brazo el trabajador.

CUARTO.- Es indiscutible que para que pueda apreciarse la procedencia de recargo en las prestaciones derivadas de un accidente de trabajo es necesario que quede constancia de que esta contingencia se ha producido, que se haya incumplido una concreta medida de seguridad, higiene o salud laboral, y que se aprecie un nexo causal entre el incumplimiento y el resultado lesivo generado, pero en la aplicación de estos principios ha de tenerse presente que, como se expone en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Octubre de 2.001 , en la que se citan otras precedentes, la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre. Esta Ley, en su Art. 14.2, en la redacción dada al mismo por la Ley 54/2003, de 12 de Diciembre , establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...", y en el Art. 15.4 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador", para finalmente, en el Art. 17.1 establecer "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

Del juego de éstos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran, y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones. Es de especial relevancia también, como norma que completa lo dispuesto en las anteriores, el Art. 18.1 de la Ley , según el cual, a fin de dar cumplimiento al deber de protección establecido en la presente Ley, el empresario adoptará las medidas adecuadas para que los trabajadores reciban todas las informaciones necesarias en relación con los riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo, tanto aquellos que afecten a la empresa en su conjunto como a cada tipo de puesto de trabajo o función.

QUINTO.- En el presente caso, queda constancia de que al trabajador accidentado, perteneciente a la empresa subcontratista Construcciones Medelba S.L., se le encomendó por el encargado de la recurrente, como empresa contratista, una tarea totalmente simple y que, en principio, no suponía riesgo alguno, como era la de retirar, en el fondo de una zanja de metro y medio, aproximadamente, de profundidad, un trozo de bordillo que estaba colocado entre dos conducciones de agua potable, una de hierro y otra de uralita, siendo su finalidad la de servir de tope para sujetar las válvulas de la tubería de hierro. Al no poder desplazar el trazo de bordillo, se le indicó por un empleado de la empresa suministradora del agua -Seragua S.A.-, en presencia y sin oposición alguna del mencionado encargado de Peninsular de Contratas S.A., que rompiera la tubería de uralita, lo que hizo que saltara una válvula y se causara la lesión. Es patente que el ordenar esta rotura sin prever las consecuencias que ello podía producir, sin advertir al trabajador de los riesgos que corría, y todo ello en el marco de una actividad para la que no se le había dada formación alguna, constituye una clara y manifiesta infracción de todas las normas de prevención a que antes se ha hecho referencia, y de ellas ha de considerarse responsable, sin perjuicio de que tal responsabilidad pueda ser extensiva a la empresa subcontratista a la que antes se hacía referencia, a la empresa cuyo encargado dio la orden del trabajo a realizar y asintió, en cuanto no se opuso, a que se realizara en la forma que le indicaba un tercero, ajeno por completo a la relación laboral de trabajador, sin adoptar las medidas de prevención precisas, de las cuales era la mas elemental, incluso por pura lógica, la de no permitir que un trabajador, sin formación alguna contrastada sobre el particular, rompiera una tubería sin comprobar previamente la presión del agua y estado de las válvulas.

SEXTO.- Sentado cuanto antecede, se hace preciso determinar el alcance económico del recargo decidido en vía administrativa, dando así respuesta a la petición subsidiaria que se hace en el recurso, a cuyo fin es conveniente recordar que el recargo de prestaciones tiene una naturaleza mixta, de forma que sobre un sustrato indemnizatorio se construye una figura con elementos propios del Derecho sancionador como consecuencia del incumplimiento de las normas de seguridad. Se le confiere además una función de prevención de los incumplimientos de la normativa de seguridad y salud laboral, en la medida en que la prohibición de su aseguramiento busca incitar al empleador a adoptar las medidas exigidas, al no poder transferir el coste de los incumplimientos a una compañía aseguradora.

A partir de la Ley General de la Seguridad Social de 1966 el porcentaje de recargo dejó de ser fijado por ley en el 50%, para permitir su concreción por la Entidad Gestora en unos márgenes comprendidos entre el 30% y el 50%, con lo cual se ha profundizado en su carácter sancionador, ya que lo relevante para la determinación no son propiamente los daños causados, sino las circunstancias concurrentes que permiten valorar la culpa del empresario en la producción del siniestro a través de una graduación de los dos extremos porcentuales indicados, de tal modo que la imposición de un porcentaje del 50% supone valorar la gravedad de la falta en su grado máximo y el del 30% en su grado mínimo.

No parece adecuado, establecer principios de graduación basados en normas penales, pero no cabe duda que pueden servir de pauta los que precisan la gravedad de las infracciones en la propia de Ley de Prevención de Riesgos Laborales, porque en ella se comparte la misma ratio legis que inspira la filosofía del recargo de prestaciones, si bien en esta segunda faceta han de ponderarse circunstancias específicas propias determinantes en cada supuesto del alcance de la responsabilidad empresarial, y así ha de valorarse la peligrosidad de la actividad, la cualificación necesaria o el nivel de formación preciso para la realización de la misma, la gravedad de la negligencia en la adopción de las medidas de seguridad etc.

En la resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social se puntualiza que el accidente acaecido se ha producido como consecuencia de omisión de medidas de seguridad, con vulneración del Anexo IV Parte 2.a, Parte C 2.8 y 9. b 2º y 4º del Real Decreto 1.627/97, de 24 de Octubre, del Art. 4.2 d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores , y de los Arts. 14, 15, 16, 17, 18, 19 y 24.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , y esto es así, como antes se ponía de relieve, pero debe tenerse en cuenta que la acción inicialmente ordenada al trabajador accidentado era absolutamente inocua, carente de todo riesgo previsible, y que es la rotura de una cañería a indicación de un empleado de la empresa encargada del servicio de aguas la que provoca el siniestro. No puede entenderse que esta intervención de un tercero pueda exonerar de responsabilidad a la empresa que asume la posición de garante ante el trabajador en la prevención de los accidentes laborales, cuyo encargado asumía en todo momento el riesgo en la ejecución de la obra encomendada, pero no cabe duda que la indicación del empleado de la empresa de aguas había de inspirar la confianza de quien es experto en esta actividad, y esto atenúa de forma muy considerable la gravedad de la culpa y falta de previsión sobre la producción del accidente que finalmente sobrevino, por lo que aunque haya de mantenerse el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, el mismo debe reducirse a su menor entidad económica, acogiendo así la súplica subsidiaria que se hace en el recurso.

SÉPTIMO.- Por todas estas razones, se impone la estimación parcial del recurso y la revocación también parcial de la Sentencia de instancia, reduciendo a un 30% el recargo de prestaciones, lo que beneficia no solo a la recurrente, sino también a la empresa subcontratista que en la resolución administrativa resulta declarada responsable de forma subsidiaria con aquella, y todo ello de conformidad con lo establecido en el Art. 1.141 y siguientes del Código Civil .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa PENINSULAR DE CONTRATAS, S.A. contra la Sentencia dictada el día 30 de Noviembre de 2.004 por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Jaén , debemos revocar y revocamos también en parte la Sentencia de instancia, en el solo sentido de fijar en el 30% el recargo en las prestaciones concedidas al trabajador D. Rodrigo , cuyo pago corresponde solidariamente a la empresa recurrente y a Construcciones Medelba S.L., confirmándola en todos sus demás extremos.

Devuélvanse el depósito y las consignaciones en la forma proporcional que corresponda, sin que proceda la imposición de costas a la demandada, por aplicación de lo dispuesto en el Art. 233 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continua, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.