Sentencia SOCIAL Nº 2361/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 100/2019 de 15 de Julio de 2020

Encabezamiento

Recurso Nº 100-19-A Sentencia nº 2361/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMAS SRAS/ ILMO. SR.:
DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO
DOÑA MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD
En Sevilla, a quince de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2361/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Imanol , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno
de Huelva, en sus autos núm 1208/2018, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ
ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Imanol , contra la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas de la Junta de Andalucía, sobre contrato de trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 19/12/2017 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO. El actor, Don Imanol , con DNI NUM000 , personal laboral de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas de la Junta de Andalucía, viene prestando sus servicios con la categoría profesional de Auxiliar de Autopsias , con destino en el Instituto de Medina Legal de Huelva adscrito a la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía , desde el 1 de agosto de 2000 y percibiendo retribución de conformidad con el IV Convenio Colectivo de Personal Laboral de la Junta de Andalucía.



SEGUNDO. El 8 de enero de 2010 el demandante solicitó a la Consejería de Justicia y Administración Pública el reconocimiento de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad, adjuntando un informe de la Directora del IML de fecha 18 de diciembre de 2009 sobre los trabajos realizados por por el actor. , cuyo íntegro contenido se da por reproducido.



TERCERO. Los días 2 y 9 de noviembre de 2011 el Equipo de Trabajo de Pluses de Penosidad, Toxicidad y/o Peligrosidad emitió propuesta favorable del reconocimiento a favor del actor de los referidos pluses.



CUARTO. La sentencia dictada el 28 de abril de 2015 dictada por el JS nº 2 de Huelva, en los Autos nº 537/13, reconoció al actor su derecho al percibo del plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad y de abono del mismo devengado en el periodo 2009 a 2013. Dicha resolución que obra en autos y se da por reproducida , fue revocada por sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJA en fecha 7 de noviembre de 2017.



QUINTO. El 30 de julio de 2015 interpuso el demandante reclamación previa ante la Delegación del Gobierno en Huelva, expresamente desestimada el 5 de noviembre de 2015.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, personal laboral fijo de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas de la Junta de Andalucía, con la categoría profesional de auxiliar de autopsias, al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda en la que solicitaba el reconocimiento del plus de peligrosidad, por no haber agotado la vía previa que establece el artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, al no haberse pronunciado la Comisión del Convenio sobre la concesión o denegación del plus .

Se denuncia en el recurso la infracción del artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, para que se deje sin efecto la desestimación de la demanda por falta de agotamiento de la vía previa que establece el convenio, al existir un pronunciamiento favorable del Equipo de Trabajo de pluses de penosidad, toxicidad y/o peligrosidad, y un reconocimiento por la Comisión del Convenio, motivo jurídico que no puede prosperar ya que si se hubiera producido tal reconocimiento el recurrente estaría devengando el plus solicitado y nos encontraríamos ante un supuesto de falta de acción, lo que no es el caso.

No obstante aunque esta Sala ha mantenido con reiteración que era necesario agotar esta vía previa debiendo pronunciarse la Comisión del Convenio con una resolución denegatoria del plus de penosidad, toxicidad y/o peligrosidad reclamado antes de acudir a la vía judicial, debe modificar su criterio al haber tenido conocimiento de la sentencia del Tribunal Supremo n.º 116/2019 de 14 de febrero de 2.019 ( ECLI:ES:TS:2019:610 ), en la que en relación con la necesidad de que se pronuncie la Comisión del Convenio con carácter previo a la interposición de la demanda declaraba que: 'el artículo 58.14 del Convenio cuando atribuye a la Comisión la capacidad de reconocimiento de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad del personal de la Junta de Andalucía..., pero a la vez, el ejercicio de esa competencia de la Comisión se ha de ejercer en los términos pactados, de manera razonable y proporcional en cuanto a los tiempos de respuesta, o en los casos que examinamos, de no respuesta.

En la sentencia de esta Sala de 27/06/2018 , a propósito de la necesaria intervención previa de la Comisión Paritaria del Convenio de Empresas de Seguridad, partíamos efectivamente de la obligatoriedad del trámite anterior al proceso de aquél con?icto colectivo, pero a la vez añadíamos que ha de recaer sobre la parte que plantea el con?icto la carga de solicitar la intervención de la referida Comisión y esperar que adopte su decisión, pero esto último siempre que no se demore excesivamente su intervención - como ocurrió en ese caso- pues de lo contrario se atentaría contra el derecho fundamental de tutela judicial efectiva, de manera que el silencio no razonable del órgano paritario durante un tiempo prolongado equivale a tener por cumplido el trámite necesario anterior al proceso, lo que permite entonces el acceso a la jurisdicción.'.

En el presente caso la parte actora presentó el 8 de enero de 2.010 solicitud para el reconocimiento del plus se peligrosidad, tiempo suficiente para que la Comisión del Convenio se pronunciara al respecto, ya que la Resolución de 2 de febrero de 1.998, de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía, que establece el procedimiento para el reconocimiento de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad, dispone que este trámite debería tener una duración de 4 meses, plazo temporal que han sido superado en exceso.

Por lo expuesto debemos tener por cumplido el trámite preprocesal del artículo 58.14 del Convenio como mecanismo de garantía de una efectiva tutela judicial para el demandante ( artículo 24.1 de la Constitución Española), por una demora injustificada en pronunciarse la Administración, lo que nos permite conocer la reclamación del plus salarial solicitado al existir en la sentencia datos suficientes para pronunciarnos sobre esta pretensión.



SEGUNDO.- Cuestión distinta es el derecho del actor a devengar dicho plus, ya que el recurrente no ha acreditado que las condiciones de trabajo en el período reclamado y que no ha prescrito desde el 1 de julio de 2.014 al 31 de julio de 2.015, ya que presentó la reclamación previa el día 30 de julio de 2.015, al haber opuesto esta excepción la Junta de Andalucía en la impugnación del recurso, revistan una especial peligrosidad, toxicidad o penosidad, siguiendo el criterio establecido en las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2.009 (RJ 2009/1437) y 8 abril 2009 (RJ 20092221), en las que se declara que 'El Acuerdo de la Comisión del V Convenio (BOJA 3 de Marzo de 1998), establece, en la parte que aquí interesa, que para el reconocimiento y concesión del plus ' no deben considerarse argumento suficiente los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión sin mayores análisis o valoraciones. Y ello porque el sentido de estos pluses noescompensar tales riesgos o dificultades intrínsecas, comunes a toda la profesión, que ya estarán contempladas en el salario, ni las diferencias de riesgo entre las distintas profesiones, sino a aquellos individuos concretos que de forma temporal o permanente se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia'.Y mas adelante añade que 'es necesario que el trabajo se desarrolle en unas condiciones significativamente peores y en las que están expuestos a mayores riesgos y dificultades que el colectivo de trabajadores que ostentan su misma categoría profesional'. ....

Los artículos 50 (V Convenio) y 58 (VI Convenio) parten inicialmente de que la excepcionalidad de las tareas realizadas o de las circunstancias concurrentes es la condición determinante del percibo del citado plus. De modo que cuando la penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen.

Por el contrario, sí procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o, dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio, que 'el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional'; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional.

Cabe pues afirmar que cuando los artículos 50 y 58 señalan que el plus debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, no están vedando su abono en los casos en que siendo la penosidad habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña, la retribución de quien lo sirve no ha sido fijada en atención a tales circunstancias, rompiendo así con el necesario equilibrio entre trabajo y salario. Para estos puestos, no específicamente retribuidos, hay que entender que, cuando el número 1 habla de 'circunstancias verdaderamente excepcionales', está simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos que, en la amplia relación de puestos de trabajo de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a riesgos, bien porque en la mayoría han desparecido ya 'las circunstancias negativas que los justifican' o bien porque su retribución ha sido fijada atendiendo expresamente a dichos riesgos. Pero, si las circunstancias negativas permanecen y la retribución no ha sido adaptada a ellas, es claro que el plus deberá ser satisfecho.

De ahí que los preceptos que comentamos se refieran al loable objetivo de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican vayan dejando de ser penosos, por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de 'los medios adecuados para subsanarlos'. Lo que, sin embargo, no deja de ser un objetivo, mas que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el artículo 50 en su número 2 al autorizar que se pueda reconocer o mantener el plus, no solo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias negativas, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan estar temporalmente expuestos a riesgos diversos.'.

En este caso aunque pudo haber una propuesta favorable al reconocimiento del plus de peligrosidad en el año 2.011, formulada por el Equipo de Trabajo de Pluses de penosidad, toxicidad y/o peligrosidad, cuyas funciones y competencias se desconocen, esta propuesta evidentemente no ha prosperado, sin que se acredite en este procedimiento ni de forma indiciaria que sus condiciones de trabajo revistan una especial peligrosidad, toxicidad o penosidad en el período reclamado no prescrito, es decir desde el 1 de julio de 2.014 al 31 de julio de 2.015, dado que por su categoría profesional de auxiliar de autopsias es claro que debe relacionarse con agentes biológicos y productos químicos o utilizar material punzante, pero estas condiciones son propias y características de su puesto de trabajo, retribuyendo este plus cuando las condiciones en las que se desarrolla el trabajo excedan de las inherentes a su categoría profesional lo que no se ha acreditado, y nos conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y a la confirmación de la sentencia de instancia, aunque por razones distintas a las que figuran en la misma.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Imanol contra la sentencia dictada el día 19 de diciembre de 2.017, en el Juzgado de lo Social nº 1 de Huelva, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por D. Imanol en reclamación de derecho y cantidad contra la CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES y la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.