Sentencia SOCIAL Nº 2362/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2703/2017 de 05 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº 2703/17 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a cinco de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 2362 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Justo , contra la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número tres de Sevilla; ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA
RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 82/17 se presentó demanda por D. Justo , sobre despido, contra el Ayuntamiento de Guadalcanal, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 26/04/17 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Don Justo , con DNI NUM000 , es arquitecto y ha prestado sus servicios como tal para el Ayuntamiento de Guadalcanal desde el 2 de enero de 2013 hasta el 21 de noviembre de 2016 tras la firma de 11 contratos administrativos y sus prórrogas se sucedieron sin solución de continuidad desde el primer contrato fechado el 28 de diciembre de 2012 y con efectos desde el 2 de enero de 2013, hasta el último contrato fechado el 15 de abril de 2016 y con duración prevista hasta el 15 de agosto de 2016.



SEGUNDO.- El actor prestaba sus servicios en la sede del propio Ayuntamiento donde atendía a ciudadanos, profesionales y recibía las directrices de los diferentes Delegados de Urbanismo, Alcaldes y Secretarios-Interventores.



TERCERO.- Los medios materiales con los que realizaba sus tareas eran proporcionados por el propio Ayuntamiento.



CUARTO.- En los contratos se pactaba como contraprestación por los servicios un 'salario base' de 1250 € mensuales más IVA por una jornada de un día la semana en horario de mañana. En otros periodos la jornada era de dos días a la semana también en horario de mañana y con un salario base de 2000 € mensuales más IVA .



QUINTO.- En el último contrato de fecha 15 de abril de 2016 denominado ' CONTRATO ADMINISTRATIVO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PARA LAS FUNCIONES INHERENTES AL DESEMPEÑO DE LAS TAREAS DE ARQUITECTO SUPERIOR' se hace constar que el objeto del contrato es la prestación de servicios sobre desempeño de las funciones inherentes a las tareas de arquitecto superior, con una jornada de trabajo de un día la semana en horario de mañana, y con unas retribuciones pagaderas por meses vencidos, previa presentación de la correspondiente factura, con el siguiente desglose: por salario base, 1250,21 € por 21% de IVA, 262,50 €.

En la estipulación quinta se indica que la ubicación del 'centro de trabajo' será la oficina habilitada a tales efectos en el Ayuntamiento sito en la Plaza de España s/n.

Los trabajos realizados en los horarios estipulados pero fuera del centro de trabajo se presupone que forman parte del objeto contractual.

En la estipulación sexta se recogen las funciones a desarrollar que consistirán en las propias de un arquitecto superior enumerando las mismas (folio 41 por reproducido)

SEXTO.- Tras finalizar el último contrato con fecha 15 de agosto de 2016 el actor continuó prestando sus servicios como arquitecto en las mismas condiciones hasta que el 21 de noviembre de 2016 se le comunicó de manera verbal que sería el último mes en el que prestaría sus servicios como arquitecto municipal y que fuera terminando los trabajos pendientes y no acudiera más.

SÉPTIMO.- El mismo día 21 de noviembre de 2016 el actor presentó escrito que obra al folio 43 de las actuaciones dándose por reproducido en el que daba cuenta de que en dicha fecha le habían comunicado verbalmente que cesaba la prestación de servicios indicando que quedaba pendiente de abonar la retribución correspondiente los servicios prestados durante el mes en curso OCTAVO.- El actor acudió por última vez a las dependencias del Ayuntamiento para prestar sus servicios el día 30 de noviembre de 2016.

NOVENO.- El día 15 de diciembre de 2016 el actor presentó escrito de reclamación previa contra el despido de fecha 21 de noviembre de 2016 por considerarlo nulo o subsidiariamente improcedente.

DÉCIMO.- El día 23 de enero de 2017 interpuso demanda de despido. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestimo la demanda de la parte actora, trabajador que accionaba por despido, estimado dicha sentencia que la acción había caducado por lo que no se entra en el fondo del asunto, se alza en Suplicación aquella parte invocando el tramite procesal de los apartados b) y c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO.- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado décimo, para que conste de la siguiente literalidad: El día 23 de enero de 2017 interpuso demanda de despido nulo o subsidiariamente improcedente. La misma fue admitida mediante Decreto de la LAJ de 1 de febrero de 2017, recogiendo expresamente en su Fundamento Jurídico tercero : habiéndose interpuesto reclamación previa en la forma prevista en el articulo 69 de LRJS , procede recabar de oficio copia del expediente administrativo.

Igualmente se solicita la adición de un nuevo hecho probado que seria el undécimo para el que se propone el siguiente texto: Convocadas las partes a acto juicio oral, tras ratificarse la actora en su demanda, la demandada se opuso planteando cuestión de falta de jurisdicción. Al darle la palabra su SSª a la parte actora para que se opusiera a lo manifestado por la demandada, se retiró la nulidad al establecer el Convenio Colectivo de aplicación que, ya fuera despido nulo o improcedente, se debía readmitir al trabajador.

Tras ese momento es cuando, al no haberlo planteado la actora , el juez de instancia suscita a la parte demandada si no entiende que ha podido haber caducidad, sin que alegara nada.

Para resolver este motivo de recurso, como no puede ser de otra manera, ha de partirse de que el recurso de Suplicación es un recurso extraordinario de contenido cuasi casacional, tal como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional, ( ( STC 294/1993, de 18 de octubre de 1993 y STC 105/2008, de 15 de septiembre de 2008 entre otras), y no constituyendo una segunda instancia ajena siempre a esta especializada jurisdicción, no permite al Tribunal valorar 'ex novo' toda la prueba, lo que corresponde en exclusiva al órgano de instancia tal como estable el artículo 97.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuyas conclusiones, han de plasmarse en los hechos probados de la sentencia, para cuya revisión, la ley deja un estrecho margen.

La reciente Sentencia de 22 abril 2015, dictada por el Tribunal Supremo (Sala General),concreta los requisitos para que pueda procederse a la revisión fáctica de la siguiente manera: La revisión de los hechos probados se rige por los criterios reiteradamente establecidos por la jurisprudencia de esta Sala IV, según la cual el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. Por consiguiente, la revisión de sus conclusiones únicamente se realiza cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos. Por ello se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (sirva de ejemplo de recopilatorio de esta doctrina la STS/4ª de 18 marzo 2014 -rec. 125/2013 -).

De ahí que, para aceptar la modificación fáctica, vengamos exigiendo la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Además, ha de tenerse en cuenta que cuando se invocan documentos en apoyo de la pretensión de revisión, estos han de identificarse sin que a los efectos sirva la cita global y genérica, como expresamente recogió la Sentencia Tribunal Supremo de 14 julio 1995. ( Recurso de Casación núm. 180/1995) y en todo caso, como también ha recogido el Tribunal Supremo en Sentencia de 13 de diciembre de 1990, para que una revisión fáctica prospere es necesario que 'los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados tengan una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'.

Esta doctrina aplicada al supuesto que nos ocupa, obliga a desestimar el motivo de recurso que se estudia, porque no se cita en apoyo de la pretensión de revisión, documento o pericia del a que pueda extraerse error de valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, lo que resulta imprescindible a la luz de la doctrina expuesta, sin que se pueda valorar toda la prueba por el Tribunal ad quem, como también se extrae de la citada doctrina, ello sin perjuicio de que parte de lo que se pretende adicionar figura ya en la relación fáctica de la sentencia que se impugna y sin perjuicio también de que en ningún caso puede condicionar la resolución que haya de dictarse acerca de la caducidad que aprecia la sentencia de instancia , la inicial calificación de la LAJ en el Decreto de admisión de la demanda acerca de si la reclamación previa se había o no interpuesto correctamente.



TERCERO.- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 59.3 de Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 63 y 69 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para defender en esencia, sin cuestionar que se aplicable el plazo de caducidad de 20 días que establece el articulo 59.3 de Estatuto de los Trabajadores, que no puede entenderse caducada la acción de despido, tal como lo entiende la sentencia de instancia que por tanto debe ser revocada, habida cuenta que, se presentó reclamación previa ante un cese verbal que nunca fue contestada por la demandada y la demanda dentro del plazo legal.

Por mor de lo dispuesto la Disposición Final 3ª de Ley 39/2015, de 1 de octubre , de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que derogó la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, con vigencia desde el 2 de octubre de 2016, se modificaron los artículos 64 , 69 , 70 , 72 , 73 , 85 , 103 y 117 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, pasando el artículo 69 a presentar la siguiente redacción: 1. Para poder demandar al Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales o entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos será requisito necesario haber agotado la vía administrativa, cuando así proceda, de acuerdo con lo establecido en la normativa de procedimiento administrativo aplicable.

En todo caso, la Administración pública deberá notificar a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses, conteniendo la notificación el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.

Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el párrafo anterior mantendrán suspendidos los plazos de caducidad e interrumpidos los de prescripción y únicamente surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda.

2. Desde que se deba entender agotada la vía administrativa el interesado podrá formalizar la demanda en el plazo de dos meses ante el juzgado o la Sala competente. A la demanda se acompañará copia de la resolución denegatoria o documento acreditativo de la interposición o resolución del recurso administrativo, según proceda, uniendo copia de todo ello para la entidad demandada.

3. En las acciones derivadas de despido y demás acciones sujetas a plazo de caducidad, el plazo de interposición de la demanda será de veinte días hábiles o el especial que sea aplicable, contados a partir del día siguiente a aquél en que se hubiera producido el acto o la notificación de la resolución impugnada, o desde que se deba entender agotada la vía administrativa en los demás casos.

Tal norma resulta es la que resulta aquí aplicable, sin que aun dado lo dispuesto en la disposición transitoria tercera de la Ley 39/2015, que dice : 'a los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor de la misma les es de aplicación la normativa anterior', pueda aplicarse la legislación anterior, porque a la fecha de entrada en vigor de la modificación legislativa según la redacción transcrita, no se había producido la extinción que se impugna que se notificó al trabajador el 21 de noviembre de 2016, cuando se le indicó, de manera verbal, que sería el último mes en el que prestaría sus servicios como arquitecto municipal y que fuera terminando los trabajos pendientes y no acudiera más al trabajo, siendo el último día de trabajo el día 30 de noviembre de 2016.

De la literalidad de la norma transcrita que ha de ser interpretada, teniendo en cuenta que en la exposición de motivos de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , se dice expresamente que 'De acuerdo con la voluntad de suprimir trámites que, lejos de constituir una ventaja para los administrados, suponían una carga que dificultaba el ejercicio de sus derechos, la Ley no contempla ya las reclamaciones previas en vía civil y laboral, debido a la escasa utilidad práctica que han demostrado hasta la fecha y que, de este modo, quedan suprimidas, se ha de colegir, en interpretación coherente con la voluntad del legislador que tan contundentemente se pronuncia en el sentido de evitar trámites que no aportan soluciones, que la exigencia de la reclamación previa ha desaparecido totalmente en los casos en que la Administración Pública actúa en el marco del Derecho laboral, esto es, en su condición de empleadora, en tanto que el agotamiento de la vía administrativa previa que impone el artículo 69.1 solo es exigible para impugnar los actos de la Administración sometidos al Derecho administrativo es decir, actos dictados por la Administración, en el ejercicio de una potestad administrativa; de manera que en los demás supuestos, esto es cuando la administración actúa desprovista de la potestad administrativa, y solo lo hace en su condición de empleadora, no es necesario agotar tramite previo alguno preprocesal en vía de evitación del proceso, ni reclamación previa, ni agotamiento de la vía administrativa, ni conciliación administrativa ante el órgano correspondiente, que no ha sustituido a la reclamación previa, dado que la Administración pública, no puede llegar a soluciones transaccionales como tal como ha razonado el Tribunal Supremo, entre otras en su Sentencia de 29 de diciembre de 1999, en doctrina aún aplicable dado lo dispuesto en el artículo 7.3 de la Ley 47/2003 de 26 de Noviembre, General Presupuestaria. Asi lo han entendido también otros Tribunales Superiores de Justicia, como Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sentencia de 5 de mayo de 2017, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, (Valladolid), Sentencia de 8 mayo 2017 y Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sentencia de 20 de junio de 2017.

Además para dar solución al motivo de recurso que se estudia, ha de tenerse en cuenta que la caducidad, no se suspende por tramites innecesarios, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo, varias resoluciones, baste al efecto citar la Sentencia de 9 diciembre 2013, ( Recurso de Casación núm.

85/2013) y también que el plazo de caducidad se aplica, aunque resulte errónea la calificación inicial que haga la parte de la decisión que trate de impugnar, como razona la Sentencia núm. 69/2016 de 22 abril de la Audiencia Nacional, a salvo de los supuestos en que se haya utilizado por el particular una vía impugnatoria errónea, por ser esta la indicada en la resolución administrativa que se trata de recurrir, tal como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 noviembre 2011 y la posterior Sentencia de 13 junio 2012.

Partiendo de estas consideraciones generales y de los hechos probados de la sentencia, como no puede ser de otra manera dada la naturaleza extraordinaria del recurso de Suplicación, como ya se ha expuesto, resulta que al trabajador se le preavisó de terminación de su contrato, según recoge el hecho probado sexto el día 21 de noviembre de 2016, fecha esta en que se le comunicó de manera verbal que sería el último mes en el que prestaría sus servicios como arquitecto municipal y que fuera terminando los trabajos pendientes y no acudiera más a trabajar, resultando el ultimo día de trabajo el día 30 de noviembre como recoge el hecho probado octavo. Este seria el día en que fue despedido y habiéndose presentado la demanda el día 23 de enero de 2017, es obvio por mero computo de fechas que, en la ultima indicada había transcurrido en exceso el plazo de caducidad que establece el artículo 59.3 de Estatuto de los Trabajadores, sin que como ya se ha anticipado, pueda entenderse suspendida la caducidad por el tramite de la reclamación previa que, como se ha dicho ya, no resulta necesaria. Pero aun computando el plazo como lo hace la sentencia de instancia, esto es desde el día 15 de diciembre de 2016, fecha en la que se interpuso la reclamación previa innecesaria por entender que, no cabe duda de que en tal día el trabajador se sabia despedido por realizar actuaciones que implican conocimiento pleno de un acto extintivo de la demandada, presentada demanda, como se ha dicho el día 23 de enero de 2017, también en este caso, es de apreciar la caducidad, por haber transcurrido en exceso el plazo de 20 días que señala para ejercitar la acción de despido el artículo 59.3 de Estatuto de los Trabajadores.

Así pues, y de acuerdo con lo razonado, ha de concluirse en que acierta la sentencia de instancia estimado la caducidad de la acción de despido y ha de ser desestimado el recurso que nos ocupa para confirmar la sentencia de instancia que no contiene las infracciones que se le imputan, sin que sea óbice para ello que la caducidad de haya estimado de oficio por el juez de instancia, porque, a diferencia de la prescripción, opera en nuestro derecho automáticamente y por ser de orden público, resulta indisponible por las partes y es apreciable de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Justo , contra la sentencia dictada en los autos nº 82/17 por el Juzgado de lo Social número tres de los de Sevilla, en virtud de demanda formulada por el citado actor, contra el Ayuntamiento de Guadalcanal, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En Sevilla, a 05/09/18.