Sentencia Social Nº 2364/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1659/2012 de 20 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02364/2012

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 34 4 2012 0101703

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001659 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 763/2011 del JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de OVIEDO

Recurrente/s: Julio

Abogado/a: JUAN GALAN FERNANDEZ

Procurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s: INSS, TGSS

Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL , Graduado/a Social:

Sentencia nº 2364/2012

En OVIEDO, a veinte de septiembre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias formado por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETA NO FERNÁNDEZ ARDAVÍN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 1659/2012, formalizado por el Letrado D. Juan Galán Fernández en nombre y representación de D. Julio , contra la sentencia número 276/2012 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 763/2011, seguido a instancia del citado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Julio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 276/2012, de fecha once de mayo de dos mil doce .

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º- El trabajador, nacido el NUM000 de 1958, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de Vendedor ambulante en el régimen especial de trabajadores autónomos. Desde el 20 de mayo de 2011 se encuentra en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común.

2º- Solicitó la valoración de su estado que dio inicio al expediente en el que se dictó resolución el 2 de junio de 2011 desestimatoria, frente a la que interpuso reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 28 de julio; interpuso la demanda el 14 de septiembre.

3º- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió informe con fecha 1 de junio de 2011, según consta en autos.

4º- Fue intervenido del hombro derecho por rotura del manguito rotador; no constan revisiones posteriores por el servicio de traumatología; en la exploración fue poco colaborador; es diestro, la movilidad y fuerza del miembro superior izquierdo está conservada y en el derecho es dolorosa la palpación de la cicatriz, la flexión activa es de 90º y la pasiva de 100º-120º con dolor, abducción activa inferior a 90º, y dolor en la pasiva, las rotaciones están muy limitadas y hay disminución de fuerza en la mano derecha.

5º- La base reguladora mensual es de 387,52 €.

TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimo la demanda interpuesta por D. Julio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Julio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 22 de Junio de 2012.

SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de Julio de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, desestimatoria de la declaración de invalidez permanente absoluta o total pretendida por el actor, se formula por este un primer motivo de suplicación, amparado en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que solicita la revisión del relato fáctico para incluir un nuevo hecho probado del siguiente tenor: "Con posterioridad al informe del EVI, de 1 de junio de 2011, el actor acudió a las revisiones programadas por los diferentes servicios médicos que requerían su presencia, así como los servicios de traumatología que emiten un último informe el 2 de abril de 2012". En su apoyo invoca los documentos obrantes a los folios 44, 45, 48, 49 y 56 de los autos.

El motivo ha de ser rechazado por carecer de utilidad alguna para variar el fallo de instancia, única justificación de la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación, ya que el hecho de que el recurrente haya acudido a las revisiones programadas no añade nada trascendente para la decisión del litigio.

SEGUNDO.- Para la declaración de una invalidez permanente, en cualquiera de los grados definidos por el art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , resulta imprescindible que el trabajador presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral ( art. 136-1 de la Ley General de la Seguridad Social ).

En el caso enjuiciado, el recurrente sufrió una rotura masiva del manguito de los rotados del hombro derecho que fue tratada quirúrgicamente en el año 2008 y le ocasiona, en la actualidad, una movilidad dolorosa del miembro superior derecho con flexión activa de 90º y pasiva de 100º-120º, abducción activa inferior a 90º y dolor en la pasiva, rotaciones muy limitadas y disminución de fuerza en la mano derecha (hecho probado cuarto). Tales limitaciones no pueden ser valoradas por ahora como permanentes, pues inició el proceso de incapacidad temporal el 20 de mayo de 2011 y en las pruebas médicas realizadas no se aprecian alteraciones significativas -informe del Servicio de Traumatología de 2 de abril de 2012-, por lo que lo procedente es observar la evolución del proceso, tal y como concluye el facultativo evaluador, y que una vez finalizado, o cuando se estime médicamente como incierta o a largo plazo la posibilidad de recuperación, se valore nuevamente el estado del recurrente para verificar si subsisten patologías o limitaciones definitivas que resulten incompatibles con toda actividad laboral o con el desempeño de las fundamentales tareas de la profesión de vendedor ambulante.

Procede rechazar, por tanto, la censura jurídica que el recurso formula en su segundo motivo y confirmar el fallo impugnado.

Por cuanto antecede,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Julio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre reconocimiento de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Pásense las actuaciones a la Sra. Secretaria para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.