Sentencia Social Nº 2364/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2270/2014 de 09 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2270/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/008478

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0008478

SENTENCIA Nº: 2364/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a nueve de diciembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Iltmos/a. Sres/a. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Ismael , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número siete de los de Bilbao, de fecha veintisiete de febrero de dos mil catorce , dictada en los autos núm. 851/13, seguidos a instancia de Dª Florinda frente al ahora recurrente y D. Marcos , sobre Despido (DSP).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).-La actora Dña. Florinda mayor de edad con DNI Nº NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y cargo del empresario individual Sr D Marcos titular de la Cafetería Davalos sito en la Avenida Cervantes de Basauri, teniendo una categoría de cocinera una retribución de 1.980,88 euros mensuales y teniendo reconocida una antigüedad del 9/12/2008.

2).-No obstante lo anterior la actora vino prestando servicios en la misma cafetería con las mismas funciones desde el 7/6/2004 negocio también regentado entonces por el Sr D Marcos si bien en aquel periodo el negocio figuraba a nombre de Restauración Davalos Sl y posteriormente a nombre de Secundino .

En el citado bar prestaban servicios 2 cocineras y un camarero.

3).-Con fecha 15/6/2013 la empresa le notifica a la actora carta de extinción contractual con el siguiente contenido:

'Muy Sra. mía: En cumplimiento de lo previsto en el Art. 53 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo ( Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores), procedo a poner en su conocimiento que, por concurrir causa objetiva tipificada en el apartado c) del Art. 52 del citato texto legal, me veo obligado a tomar la decisión de rescindir con carácter definitivo la relación laboral que le ha unido a esta titularidad, siendo el próximo día 30 de junio su último día de prestación de servicios en esta empresa. La causa que motiva esta decisión extintiva es única y ajena a su persona, ya que nada tiene que ver con su comportamiento laboral y se basa en la profunda crisis económica que ha afectado significativamente a la actividad de la compañía y, por tanto, a su facturación. Esta crisis estructural de larga duración no parece estar próxima a su fin en el corto plazo. Todo ello aconseja la adopción de la única medida posible para acabar con el problema proceder al cierre del negocio, junto con la rescisión de su contrato laboral. Efectivamente y especialmente a partir del ejercicio 2011 se ha venido registrando un descenso muy significativo en la afluencia y el consumo de nuestros servicios por parte de los clientes. Ello ha supuesto un descenso sustancioso en nuestras ventas; así, si tenemos en cuenta las ventas del ejercicio 2011 con el ejercicio 2012, este descenso se sitúa en el 24,47%. Esta reducción en términos nominales, es evidentemente, mayor en términos reales. Sin embargo, el gasto del personal, partida de gasto muy importante de la cuenta de pérdidas y ganancias se ha mantenido estable en estos últimos años pese a la caída en ventas apuntada anteriormente.

Concretamente, y para que pueda observar cómo se está produciendo este descenso en las ventas registradas, le indico cuáles han sido las ventas desde el ejercicio 2011:

Ejercicio 2011Ejercicio 2012Ejercicio 20131º Trimestre 44.893,52 36.084,3024.525,602º Trimestre 38.864,5030.258,003º Trimestre 38.564,5027.531,154º Trimestre 35.994,5024.125,50 TOTAL158.316,82 117.998,95

Analizando el cuadro, se puede observar la disminución constante y considerable que han experimentado las ventas trimestrales del ejercicio 2012 respecto al ejercicio 2011. Concretamente, de estas cifras podemos extrapolar que el descenso porcentual de las ventas trimestrales del ejercicio 2012 con el año 2011 han sido las siguientes:

1º trimestre ..................... 19,62 %

2º trimestre ..................... 22,14 %

3º trimestre ..................... 28,61 %

4º trimestre ..................... 32,97 %

A la vista de estos datos y de las previsiones de 2013, esta situación, lejos de mejorar empeorará y la dirección de esta empresa estima que la cifra de negocios caerá nuevamente y de manera significativa, como se ha visto en el primer trimestre en el que las ventas han descendido en un 32,03% respecto al año anterior. En todo caso y a pesar del información que le he detallado en este comunicación, sepa que tiene a su disposición el resumen y detalle de los datos económicos, para que pueda comprobar su correspondencia con la realidad.

En virtud de lo manifestado y en cumplimiento de lo preceptuado en la letra b) del apartado 1 del Art. 53 del Estatuto de los Trabajadores , le corresponde percibir una indemnización económica equivalente a 20 días de su salario por año de prestación efectiva de servicios, que partiendo de su salario diario de 61,52 € y teniendo en cuenta su antigüedad en la empresa asciende, salvo error u omisión involuntaria, a la cantidad de 5.639,33 €, del cual esta empresa deberá entregarle la diferencia entre esta cantidad y la parte de la indemnización que el Fondo de Garantía Salarial le abonará previa solicitud al efecto y que corresponde a 8 días/año, sin que el salario día a aplicar exceda del doble del SMI. En el caso que nos ocupa esta empresa le entregará una cantidad de 3.802,70 €.

Por otra parte y como consecuencia de la situación económica concurrente, esta empresa no puede poner a su disposición en este momento la indemnización más arriba referida, haciéndolo constar en el presente escrito de conformidad con lo establecido en el segundo párrafo de la letra b) del apartado 1 del Art. 53 del ya citado Estatuto de los Trabajadores , sin perjuicio de su derecho de exigir que dicho abono a cargo de la empresa se efectúe cuando tenga efectividad esta decisión extintiva.

Asimismo, dispongo de una propuesta de documento de liquidación mediante la que Vd. podrá comprobar los derechos económicos adicionales que le correspondiera recibir en concepto de liquidación-finiquito.

Por último le informo que procederé a transmitir telemáticamente ante el INEM la Certificación de Empresa acreditativa del tiempo de prestación de servicios para esta titularidad.

Le ruego que una vez leída esta carta, firme su copia a efectos de acreditación de haberla recibido.

Finalmente y tratándose de causa de despido ajena a su voluntad, le agradezco la colaboración y el empeño que Vd. ha demostrado mientras ha permanecido a nuesrto servicio.

Reciba un cordial saludo,'

4).-El Sr D Marcos cesó en la actividad de explotación del citado bar el 30/6/2013, pasando a explotarlo desde el día siguiente el Sr. D Ismael que contrata al Sr D Marcos como camarero a tiempo parcial ( 20 h) También se ha contratado a otros dos camareros y un ayudante.

5).- La actora no ha ostentado cargo representativo de los trabajadores.

6).-Con fecha 21/6/2013 se presentó papeleta de conciliación previa, celebrándose acto de conciliación sin avenencia el 12/7/2013.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia, una vez aclarada por auto de 3 de julio de 2014, dice: Estimando la demanda interpuesta por Dña. Florinda , frente a D. Marcos y D. Ismael y Fogasa por despido declaro el impugnado como improcedente condenando solidariamente a D. Marcos y D. Ismael , a que, en el plazo de cinco días, a partir de la notificación de esta resolución, opten entre readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones que tenía con anterioridad al despido o a indemnizarle en cuantía de 25.754,96 euros, así como al abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución en caso de opción readmisoria .

TERCERO.-Frente a dicha sentencia se interpuso, por la representación letrada de D. Ismael , recurso de suplicación, que fue impugnado por la contraparte.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 3 de noviembre de 2014, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.- Por providencia de 14 de noviembre de 2014 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 2 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social núm. 7 de los de Bilbao, en la sentencia que ahora se impugna, ha declarado la improcedencia del despido por causas económicas de que con efectos de 30 de junio de 2013 fue objeto la actora, al apreciar un error inexcusable en el cálculo de la indemnización que legalmente le correspondía, y ha condenado a la persona física que desde esa fecha regenta el bar-cafetería donde trabajaba a responder solidariamente con su empleador de los efectos derivados de esa calificación.

El órgano 'a quo' fundamenta la responsabilidad del nuevo titular del negocio, en que se ha producido una sucesión de empresa, incardinable en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores . Razona al efecto que 'en este caso, se ha transmitido la explotación del negocio de bar, que acaece de manera ininterrumpida de un día para otro, debiendo entenderse que el nuevo titular ha asumido toda la infraestructura productiva del bar, que mantiene su actividad. Es decir, que al margen de que el nuevo empresario hubiera o no incorporado a los antiguos trabajadores de la plantilla del anterior cedente, es evidente que nos encontramos con un supuesto de transmisión del conjunto operante y dispuesto para la continuación de la misma actividad productiva, actividad, que además no es la de las que descansan prevalentemente en mera mano de obra'.

Es el actual explotador del establecimiento quien se alza ahora en suplicación, cuestionando exclusivamente su condena y alegando al efecto dos motivos de suplicación, respectivamente amparados en los ordinales b ) y c) del artículo193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-Lo que pretende mediante el motivo inicial es dar una nueva redacción al hecho probado cuarto, a fin de dejar constancia, de un lado, de que con fecha 1 de julio de 2013 concertó contrato de arrendamiento del local de negocio e industria con su propietario, y, de otro, que ninguno de los tres trabajadores contratados había prestado servicios para el anterior empresario.

No existe inconveniente en incorporar ambos datos, sin perjuicio de mantener los relativos a la explotación del negocio desde el día siguiente a la efectividad del despido y la contratación como camarero del anterior empresario, no desvirtuados por la prueba invocada-, pues su veracidad - que no ha sido cuestionada por la trabajadora recurrida - fluye con claridad de los documentos obrantes en autos al folio 201 y siguientes. Además, la representación del empresario condenado solidariamente les otorga relevancia para la resolución del litigio, lo que obliga a incorporarlos a la premisa histórica de la sentencia, al no resultar manifiestamente irrelevantes y contribuir a esclarecer la base fáctica del litigio, sin perjuicio de la valoración que finalmente merezcan. Al respecto no hay que olvidar que no siendo la suplicación el último grado de la jurisdicción social, este Tribunal está obligado a establecer la versión definitiva de los hechos, de forma que los litigantes puedan acreditar la eventual contradicción ante el órgano de casación y dispongan de elementos fácticos que les permitan fundar, en su caso, las quejas que correspondan.

TERCERO.-En el motivo dedicado al examen del derecho aplicado, la persona física codemandada señala como infringido el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina jurisprudencial recaída en su interpretación.

Aduce, en síntesis, que la sentencia de instancia se basa en una mera presunción de sucesión empresarial carente de sustento alguno, pues no se ha producido la transmisión de los clientes, del personal, de los proveedores o de la maquinaria, y el único elemento que perdura es el espacio físico donde se desarrolla la actividad. Hace hincapié en que la configuración de la plantilla del establecimiento es completamente diferente a la previa, de la que formaban parte un camarero y dos cocineras, a tiempo completo, mientras que la actual la componen tres camareros y un ayudante de cocina, todos ellos a tiempo parcial, lo que implica que el servicio que se presta es distinto del anterior.

I.-Como formulación general y primera aproximación a la cuestión que plantea el recurrente, hemos de recordar que el apartado 2 del precepto cuya vulneración acusa, define la sucesión de empresa como la transmisión de una entidad económica que mantiene su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya sea esencial o accesoria, y que como ha señalado la doctrina comunitaria para determinar si se ha producido la transmisión de una entidad económica organizada de forma estable, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan a la operación en cuestión, entre las que figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el hecho de que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades, si bien estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse, por lo que no pueden apreciarse aisladamente ( sentencias entre otras de 11 de marzo de 1997 , Süzen , C-13/95; 20 de noviembre de 2003, Abler y otros, C-340/01; 15 de diciembre de 2005 , Güney-Görres C-232 y 233/04; 29 de julio de 2010, UGT-FSP , y 20 de enero de 2011 , Clece , C- 463/09). A esos mismos efectos, es preciso comprobar si los elementos de explotación traspasados por el cedente constituían en su empresa un conjunto operacional autosuficiente para permitir prestar servicios característicos de la actividad económica de la empresa sin requerir el uso de otros elementos de explotación importantes o de otras partes de ésta ( sentencia de 13 de septiembre de 2007, Jounini, C-.485/05 ).

II.-Un segundo nivel de análisis, que confronte los criterios que acabamos de reseñar con los hechos del caso, nos permite constatar que el Bar-cafetería sito en la Avda. Cervantes nº 51 de la localidad de Basauri, regentado sucesivamente por los codemandados, constituye una unidad patrimonial con vida propia y susceptible de ser inmediatamente explotada, que se transmitió como tal mediante el nuevo contrato de arrendamiento, como resulta de los siguientes datos:

1º) El Sr. Marcos administraba, a título personal, el citado establecimiento en virtud de un contrato de arrendamiento de local de negocio y de industria suscrito el 9 de diciembre de 2008, cuyo objeto estaba determinado por una doble composición integradora: por un lado, el local, como soporte material y, por otro, el negocio instalado y que ya se venía desarrollando en el mismo, con todos los elementos necesarios para su explotación (maquinaria, sillas, mesas y demás objetos precisos a tal fin), así como su clientela (cláusula primera), conformando un todo patrimonial.

2º) El Sr. Marcos sucedió en la explotación del negocio a los anteriores arrendatarios D. Secundino y Restauración Davalillos, SL, sociedad ésta para la que la demandante comenzó a prestar servicios como cocinera el 7 de junio de 2004, siendo subrogada primero por el Sr. Secundino y después por el Sr. Marcos .

3º) El 30 de junio de 2013, el Sr. Marcos cesó en su actividad empresarial, de la que se hizo cargo el día siguiente D. Ismael , quien en esa misma fecha formalizó un contrato de arrendamiento de local de negocio y de industria, en los mismos términos que el concertado en su día por el Sr. Marcos , incluida la referencia a la clientela.

4º) El Sr. Marcos se incorporó a la nueva empresa como trabajador asalariado, en calidad de camarero.

Las circunstancias expuestas permiten afirmar la existencia de una clara línea de sucesión en la actividad empresarial, deducible de los siguientes elementos de juicio:

a) la coincidencia en la actividad desarrollada, no habiéndose acreditado tan siquiera el cambio de nombre del negocio, aunque se trate de un dato meramente formal;

b) la continuidad en su explotación, sin interrupción alguna, con la consiguiente apariencia externa de mantenimiento de la llevada a cabo por el arrendatario saliente, favorecida por su contratación como trabajador por cuenta ajena; y,

c) la utilización de los mismos medios materiales, propiedad del dueño del negocio, y la incorporación de la clientela, lo que no sólo es fruto de una lógica presunción, sino una estipulación incluida en el contrato.

De esta pluralidad de indicios, valorados en su conjunto, se desprende el debido enlace preciso y directo para obtener la consecuencia consistente en entender que el ahora recurrente sucedió al Sr. Marcos 'de facto' en su actividad empresarial.

III.-Atendiendo a una tercera perspectiva, cabe resaltar que la realidad de la transmisión operada no resulta desvirtuada por el hecho de que el cedente despidiese simultáneamente a su personal, invocando causas económicas, posibilitando así que la transmisión del negocio se realizase sin cargas laborales, en beneficio del cesionario, para el que continuó prestando servicios como asalariado. Se trata de una actuación en fraude de ley, utilizando las previsiones del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , como norma de cobertura, para evitar la subrogación del personal impuesta por el artículo 44 de ese mismo Cuerpo Legal , comportamiento fraudulento que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.4 del Código Civil no puede evitar la aplicación del precepto cuya elusión se procura.

IV.-A la luz de lo 'ut supra' señalado, carece de virtualidad para enervar la aplicación de la norma reguladora de la sucesión empresarial la decisión del nuevo titular del negocio de contratar a personal de nuevo ingreso, con la categoría y jornada que estimó oportunas, en lugar de hacerse cargo del que venía prestando servicios en el establecimiento como correspondía en derecho.

Procede, por cuanto se ha dejado razonado, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia

Resta por señalar que los documentos que aporta la actora con el escrito de impugnación del recurso - copia del acta de conciliación celebrada el 14 de julio de 2014 ante el Juzgado de lo Social núm. 8 de los de Bilbao en el que los codemandados reconocieron la improcedencia del despido de otra trabajadora cesada por el Sr. Marcos en la misma fecha y la sentencia dictada por el propio Juzgado núm. 7 en un procedimiento de reclamación de cantidad seguido contra los codemandados - no condicionan la decisión de la Sala y resultan intrascendentes para la resolución del debate, lo que excluye su incorporación en esta sede.

CUARTO.- Atendiendo a lo prevenido en los artículos 204, 229.3 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la desestimación del recurso de suplicación formalizado por quien, como el empresario codemandado, no goza del beneficio de justicia gratuita, trae consigo que, una vez firme esta resolución, haya de perder el depósito de 300 euros efectuado para recurrir y la cantidad objeto de condena, en beneficio del Tesoro Público y de la actora respectivamente, así como la imposición de las costas causadas en esta sede, concretadas en los honorarios devengados por el graduado social que redactó el escrito de impugnación, cuya cuantía se fija en la parte dispositiva en atención a su contenido y a las características del litigio.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Ismael , contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de los de Bilbao , en proceso sobre Despido confirmando lo resuelto en la misma.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituido por el recurrente, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresará una vez sea firme esta resolución. Aplíquese, entonces, al cumplimiento de la sentencia, la cantidad objeto de condena consignada.

Se impone al recurrente la obligación de abonar al Graduado Social Sr. Luengas la cantidad de 200 euros, en concepto de honorarios por la redacción del escrito de impugnación del recurso

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2270-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2270-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.