Sentencia SOCIAL Nº 2364/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2478/2020 de 16 de Julio de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 002478/2020

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.

Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas, presidenta

Dª. Mercedes Boronat Tormo

D. Miguel Angel Beltrán Aleu

En Valencia, a dieciséis de julio de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 002364/2021

En el recurso de suplicación 002478/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de marzo de 2020, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 17 DE VALENCIA, en los autos 000981/2018, seguidos sobre cantidad, a instancia de Dª Santiaga, asistida por la letrada Dª Purificación Marta Bueso Alonso, contra EL TAPERO S.C., asistido por el letrado D. Jesus Asencio Fabra, y en los que es recurrente la parte demandante, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Con estimación de la excepción de variación sustancial de la demanda y con desestimación de la demanda formulada por Dª. Santiaga contra la empresa EL TAPERO S.C., debo absolver y absuelvo a la parte demandada del los pedimentos formulados de contrario. '.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1.- La demandante ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, dedicada a la actividad de hostelería, desde 6 de junio de 2.018, en el centro de trabajo sito en Valencia, mediante contrato de trabajo temporal a tiempo parcial, con categoría profesional de ayudante de cocina y salario mensual neto pactado de 1.000 euros, incluida la parte proporcional de pagas extras. A la relación laboral resulta de aplicación el Convenio colectivo de Hostelería de la Provincia de Valencia. La relación laboral finalizó el 10 de agosto de 2018 por despido. Impugnada judicialmente dicha decisión extintiva el procedimiento fue turnado al Juzgado de lo Social n.º 14 de Valencia y registrado con n.º 791/2018, procedimiento en el que se alcanzó avenencia en conciliación aprobada por decreto de 10 de diciembre de 2019. La empresa reconoció la improcedencia del despido y ofreció a la trabajadora una indemnización por importe de 178,80 euros netos, que fue aceptada por la actora, con extinción de la relación laboral a fecha 10 de agosto de 2018. La actora figura de alta en la Seguridad Social por cuenta de la empresa demandada desde el 6 de junio hasta el 10 de agosto de 2018.- Las partes concertaron contrato de trabajo temporal a tiempo parcial, por obra o servicio determinado para la obra o servicio 'campaña verano 2018',para la realización por la demandante de tareas consistentes en 'ayudante de cocina' en el centro de trabajo sito en la C/ Burriana n.º 12 bajo de Valencia, con jornada de 20 horas semanales distribuidas de lunes a sábado de 13 a 15:30 horas y de 21 a 22:30 horas.La demandante alega la prestación de servicios desde 1 de junio de 2018 hasta 10 de agosto de 2018 con horario habitual de 11 a 16 horas y de 20 a 24 horas durante 6 días a la semana, salvo el día 30 de junio que alega habertrabajado de 11 a 17 horas y de 19 a 24 horas y el 21 de julio que alega habertrabajado de 11 a 17 horas y de 20 a 24 horas. Reclama 140 horas extra del mes de junio de 2018; 130 horas extra del mes de julio 2018; y 37 horas extra del mes de agosto de 2018.- La empresa ha confeccionado las nóminas de la trabajadora por los siguientes importes:junio 2018 (19 días): 603,88 euros brutos (537,21 euros) julio 2018 (31 días): 725,05 euros brutos (645,01 euros netos) agosto 2018 (10 días): 226,50 euros brutos (193,92 euros netos). La trabajadora ha firmado los registros de jornada de la empresa delos meses de junio y julio, a razón de 4 horas diarias de trabajo durante 5 días a la semana (20 horas semanales).El salario bruto mensual correspondiente a la categoría profesional de ayudante de cocina, Nivel IV, según las Tablas salariales de 2013, para unajornada realizada a tiempo completo es de 1.079,26 euros. El art. 19 del Convenio colectivo provincial aplicable, publicado en BOP de Valencia de 1 de septiembre de 2008 reconoce a los trabajadores sometidos a su ámbito de aplicación 3 pagas extraordinarias (verano; Navidad y beneficios).Durante el tiempo en que prestó servicios la actora estaba contratada otra trabajadora, Dª Adolfina, cuyo horario era de 13 a 15:30horas y de 21 a 22:30 horas. La titular del negocio estaba todo el día en el bar y se marchaba unas horas por la tarde. La trabajadora Sra. Adolfina tenía un pacto de 1.000 euros netos de salario mensuales, para compensar si había necesidad de prolongar la jornada o llegar media hora antes a trabajar. Los fines de semana solía hacerse más jornada laboral de la pactada. (testifical Sra. Adolfina) Con fecha 18 de octubre de 2018 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 5 de noviembre de 2018, terminando con el resultado de 'sinefecto'. El día 15 de noviembre de 2018 se presentó la demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue repartida a este Juzgado de lo Social.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.Se formula el recurso por la representación de Santiaga frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 17 de Valencia, de fecha 2-3-20 en autos 981/18, sentencia que desestimaba la demanda de reclamación de cantidad, con absolución de la demandada El Tapero S.C.

SEGUNDO.- Articula la parte recurrente su recurso mediante la formulación de dos motivos teniendo el primero de ellos su respaldo en el artículo 193,a de la LRJS y ello por entender al objeto de que se repongan los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han producido indefensión. Y se denuncia, a través de este motivo, o al menos ello es lo que cabe entender de la poco clara redacción del mismo, que se estima inadecuada la estimación de la excepción de variación sustancial de la demanda en cuanto se varia entre demanda ante el smac y el juzgado y posterior subsanación de demanda la cuantía reclamada, mezclando tal alegación con doctrina respecto a la incongruencia y falta de motivación de la sentencia sin especificar su relación con el motivo.

Al respecto debemos partir de la base que las alegaciones sobre falta de motivación de la sentencia son completamente gratuitas puesto que la resolución recurrida en su fundamento segundo párrafo final se viene a especificar las razones de no aceptación del análisis de las mayores cantidades reclamadas en subsanación de la demanda, respecto a las que se podrá estar de acuerdo e impugnarlas por la via adecauda pero en modo alguno imputar una falta de motivación que la recurrente confunde con la no estimación de sus pretensiones, lo que nos llevaría de seguir la tesis de la actora que toda resolución que no estime las pretensiones de la actora estaría carente de motivación, lo que también podría alegar la demandada de estimarse la demanda, o ambas partes en caso de estimación parcial. La exigencia de motivación de las sentencias supone como se razona en la STC 22/1994 de 27 de enero que la fundamentación de las resoluciones judiciales viene exigida tanto por la necesidad de garantizar las posibilidades de su control por los Tribunales Superiores como por la de lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial que afecte a los intereses del ciudadano, así como la de demostrar el esfuerzo realizado por el juzgador para confeccionar una decisión carente de arbitrariedad. Y ello solo puede lograrse si la sentencia hace referencia a la manera a que debe inferirse de la Ley la solución judicial y expone las consideraciones que fundamentan la subsunción del derecho bajo las disposiciones legales que aplica. Ahora bien la doctrina establecida sobre la motivación y congruencia de las resoluciones judiciales de las que son exponente la Tribunal Constitucional (Sala Primera) Sentencia núm. 325/1994 de 12 diciembre. RTC 1994325 refiere que la motivación no consiste ni puede consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad que sería una proposición apodíctica, sino que éstas -en su caso- han de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, y los demás, los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, por qué no, puedan conocer el fundamento, la ratio decidendi de las resoluciones. Pero la obligación de motivar o, lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos científicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas. Tal criterio incluso ha sido objeto de mayor desarrollo por la doctrina del TS en el ambito laboral de la que son ejemplo la STS de 25 septiembre 2000 asi como el Auto del TS de 15 febrero 2017. Tales resoluciones viene a recordar la doctrina según la cual el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE en relación con el requisito de motivación de las sentencias, ha sido reiteradamente analizado por el Tribunal Constitucional, constituyendo reiterada doctrina aquella en la que se dice que el referido requisito '... no impone que la resolución ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni un determinado alcance o entidad en el razonamiento empleado, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada; basta que la argumentación vertida, con independencia de su parquedad o concentración, cumpla la doble finalidad de exteriorizar el motivo de la decisión, su 'ratio decidendi' ( SSTC 122/1991, de 3 de junio, 5/1995, de 10 de enero,; 184/1998, de 28 de septiembre) excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad y que permita su eventual revisión jurisdiccional a través del efectivo ejercicio de los recursos establecidos...' ( STC de 27 de marzo de 2000). Haciendo distinción de la existencia de motivacion del supuesto en que la resolucion, analizando las pretensiones de la parte, vaya dando respuesta en sentido distinto al pretendido por la parte, pues no se puede equiparar la falta de motivación o incongruencia con la falta de acogimiento de sus propias deducciones facticas o juridicas.

De este modo parafraseando el Auto TS de 15-2-17 donde se analiza una nulidad, es comprensible -como no podía ser de otra manera- que la decisión del tribunal no sea compartida por la parte, en tanto que las verdades absolutas no son propias del Derecho pero no es en modo alguno justificativo de la existencia de la falta de motivación. Y ello por el hecho que la doctrina constitucional antes expuesta sobre motivación de las resoluciones judiciales, motivación factica y jurídica como expresión del derecho a la tutela judicial efectiva, no consiste en el derecho a obtener una decisión favorable y no llega ni siquiera, y que la simple discrepancia con la interpretación razonada que de la legalidad ordinaria realizan los Jueces y Tribunales no implica por sí sola, la vulneración de ningún derecho fundamental (entre otras muchas, SSTC 122/1994, de 25 de abril ; 68/1998, de 30/Marzo ; 117/2006, de 24/Abril ; 163/2008, de 15 de diciembre y 11/2012, de 30/Enero, También STS 21/10/13). Como afirma la jurisprudencia ( STS de 15 de enero de 1998)'. La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley.'.' (TS 4ª 10-7-00).

TERCERO.- Por ello partiendo de la existencia de motivación suficiente procede analizar la infracción que imputa la recurrente discrepante respecto a la estimación de la excepción de modificación sustancial de la demanda al no valorar la determinación que de horas extraordinarias y festivas llevas a efecto la actora en trámite de subsanación de la demanda.

Así se reconoce en la sentencia recurrida que se ejercita acción de reclamación de cantidad en concepto de horas extra trabajadas por la demandante por importe total de 3.248,68 euros que se incrementó a 7.194,84 euros en trámite de subsanación de la demanda para aclaración de la misma, llevando a efecto computo de mas horas asi como de festivos no laborables. Y tal modificación es estimada como inadecuada por la sentencia pues se ha duplicado la cuantía reclamada en la demanda para un mismo periodo temporal añadiéndose unos días festivos que no figuraban en la obrando que que en la papeleta de conciliación ante el SMAC se reclamaron 136 horas del mes de junio de 2018; 115 horas del mes de julio de 2018 y 36 horas del mes de agosto de 2018.

Para resolver la cuestión debemos partir de la base expuesta doctrinalmente según la cual nuestro ordenamiento procesal laboral configura como requisito previo para la tramitación del proceso la conciliación administrativa ( art. 63 LRJS) de forma que si la misma no se ha intentado la demanda no puede ser admitida ( art. 81 LRJS). Tal exigencia tiene por objeto la evitación del proceso dando a las partes la posibilidad de alcanzar una solución extrajudicial del conflicto. En la papeleta de conciliación debe expresarse la concreta petición que se formula y los hechos en que se sustenta ( art. 6.2 y 3 RD 2756/1979 de 23 de noviembre) sin que sea dable proceder a variarlos en la demanda de forma sustancial ( art.80.1.c LRJS), salvo que se hayan producido hechos nuevos con posterioridad a su sustanciación, radicando la razón de ser del indicado mandato legal en que la finalidad pretendida con la obligatoriedad de la conciliación administrativa previa quedaría frustrada e incumplida si se admitiese que después del intento conciliatorio sin éxito el demandante pudiera alterar los hechos sobre los que versó y a los que se circunscribió tal acto de auto composición preprocesal, cuyo ámbito va a ser por tanto el que delimite el marco de la ulterior contienda en vía jurisdiccional

También una vez presentada la demanda, en la que la parte que la formula ha de enumerar de forma clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión actuada y todos aquellos que resulten imprescindibles, según la legislación sustantiva, para resolver las cuestiones planteadas ( art. 80,1,c LRJS) la Ley procesal laboral proscribe la posibilidad de que en el juicio oral el demandante pueda variar esencialmente los elementos configuradores de la acción ejercitada, introduciendo alteraciones sustanciales en los hechos y los fundamentos que la sustentan o en el contenido de la pretensión deducida, que debieron quedar establecidos en el suplico de la demanda ( art. 80.1.d LRJS), disponiendo a tal efecto, en el art. 85.1, que en el momento de ratificación o ampliación de la demanda no podrá el actor hacer en ella variación sustancial y en el art. 87.4, referente a la fase de conclusiones, que las mismas se formularán sin alterar los puntos fundamentales y los motivos de pedir indicados en la demanda. Las normas mencionadas tienen la finalidad de evitar la indefensión de los demandados, cuyos medios de defensa podrían quedar cercenados, quebrantando el principio de igualdad de armas en el proceso, si se permitiese al demandante cambiar radicalmente en el acto del plenario su pretensión, habiendo señalado la Jurisprudencia que se introduce una modificación de tal naturaleza e intensidad cuando la misma afecte de de forma decisiva a la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se fundamenta, aportando un elemento de innovación susceptible de generar para la demandada una situación de indefensión ( SSTS 17-3-88 y 9-11-89).

Ello supone que nuestro ordenamiento jurídico configura un sistema de protección judicial de los derechos e intereses legítimos dimanantes de un contrato de trabajo que obliga, a quien la solicita, a dejar expuesta por escrito su pretensión, determinada por la concreta petición que formula y los hechos en que la sustenta ( art. 80-1 LRJS), sin que pueda luego, en el acto del juicio, variarla en forma sustancial ( art. 85-1 LRJS). Tales reglas vienen animadas por una misma razón de ser, consistente en permitir la adecuada defensa del demandado al darle a conocer, mediante el traslado de la copia de la demanda que, a tal fin, ha de acompañarse con ésta ( arts. 80-2 y 82-2 LRJS), la pretensión deducida en su contra con un mínimo de antelación (diez días cuando menos, aunque pueden ser más en algunos casos: art. 82,1 y 5 LRJS), de tal forma que pueda acudir al acto del juicio con pleno conocimiento de causa de lo que se dilucida en el proceso, permitiéndole preparar las alegaciones que estime oportunas en defensa de sus intereses y articular los medios de prueba necesarios para acreditar los hechos discutidos entre las partes. A su vez, las características con que se configura ese acto (oral, delante del Juez y concentrado en un único momento: arts. 85 a 89 LRJS) impiden que los litigantes puedan exigir la práctica de prueba alguna para después de su celebración, como se ha recogido en forma expresa ( art. 87-1 LRJS).

Ahora bien las normas precedentes han de ser interpretadas no tanto atendiendo a la letra de su texto, como leyéndolas en razón del fin que preside su instauración y teniendo en cuenta como criterio preferente, en todo caso, la tutela judicial de los litigantes ( art. 24 CE) y el equilibrio procesal entre ellos ( art. 75-1 LRJS).

Tales criterios determinan que en el caso de autos no se pueda entender que existe modificación sustancial de la demanda puesto que el hecho que las demandas de conciliatorio sean sucintas es una necesidad referida por la propia normativa ( art. 6.2 y 3 RD 2756/1979 de 23 de noviembre). La existencia de una disfunción entre demanda ante el SMAC y ante el Juzgado en su extensión y concreción, o entre demanda del juzgado y posterior ampliación o subsanación, no es óbice para la admisión de la demanda, pues el artículo 80 de la LRJS al margen de no exigir fundamentación jurídica alguna en las demandas, exige que, además de la petición que se formule, se enumeren de forma clara y concreta los hechos sobre los que verse la pretensión, exigencia mínima que se refiere no a los hechos imprescindibles para que la demanda pueda ser estimada al final del proceso, sino a aquellos hechos que, como mínimo, han de referirse para que se cumpla el requisito legal y pueda ser admitida a trámite la demanda por el Juzgado. Especificándose, a continuación, que se refiere a todos aquellos hechos que según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas. De la anterior dicción se puede pasar a distinguir entre los hechos que sean imprescindibles para 'resolver' sobre la cuestión planteada y aquellos otros que sean imprescindibles para 'estimar' la pretensión interpuesta, siendo los primeros los únicos exigidos para determinar la admisión de la demanda, y que quedan restringidos a aquellos que identifican la pretensión, es decir, aquellos que hacen que ésta sea diferente de cualquier otra (lo que permite que se produzca la resolución judicial), mientras que los segundos son aquellos precisos para que, se pueda estimar la pretensión efectuada. Es respecto de los primeros, es decir, los que como mínimo han de consignarse en la demanda para ser admitida, sobre los que opera la exigencia establecida en el artículo 80.1, c) de la Ley de Procedimiento Laboral respecto de la congruencia entre los hechos alegados en la conciliación y de los consignados en la demanda, y entre demanda y alegaciones en acto de juicio, prohibiéndose que se alegue en esta última hechos distintos de los de aquélla, por lo que no puede entenderse que exista variación sustancial en cuanto al objeto de lo planteado en conciliación y lo que ha de resolver el Juez si se mantienen los hechos identificadores de la pretensión, mientras que los hechos constitutivos (aquellos otros que son imprescindibles para estimar la pretensión) y los accesorios podrán variarse o adicionarse, sin que ello suponga un cambio vedado porque la pretensión sigue siendo la misma.

Y en el caso de autos lo que se viene a llevar a efecto es una reclamación de excesos de jornada respecto a lo pactado en contrato y percibido, con lo que no podemos entender que el hecho de ampliar el importe reclamada, al llevar a efecto una nueva liquidación el actor, estemos ante un supuesto en que se modifiquen los hechos constitutivos y esenciales de la pretensión, y sin que el hecho de que tal liquidación alternativa se lleva a efecto en trámite de subsanación de la demanda genere indefensión alguna concreta al llevar a efecto previamente a celebración del juicio , entendiendo que el tipo de variación que admite la LRJS en el trance del art. 85, ha de tener carácter no sustancial, pudiéndose considerar tales las que, sin alterar las causas de pedir, incrementan la cantidad de lo pedido.

Incluso la mas moderna doctrina del TS expuesta en las sentencias de 27-3-19 rcud 1504/17 y 11-6-20 rc 27/19 vienen a entender inadmisible el no atender a las ampliaciones de demanda previas al acto de juicio que aun pudiendose tomar como sustanciales no generan indefensión por poder darse traslado de las mismas a las partes para el adecuado ejercicio de defensa, y ello tomando como base de la admision de la excepción de variación sustancial de la demanda la generación de una autentica indefensión a la contraparte, lo que no ocurre en autos en que la demandada se pudo defender de la reclamación inicial así como de la ampliación al subsanar muy previamente al acto de juicio, al obrar que la ampliación (subsanación de demanda lo es en noviembre de 2018, con juicio en febrero de 2020 y con citación a la empresa en julio de 2019.

Ello supone que no se ajuste a derecho la decisión de no analizar en su caso el devengo las cantidades que reclama la parte actora según la liquidación llevada a efecto a posteriori, y que el no entrar a conocer sobre la reclamación ampliada pudiésemos valorar la nulidad de la misma; pero tal determinación debe llevarse a efecto partiendo de la ya tradicional doctrina obrante en STS de 22 de octubre de 1991 al referir que 1) la sentencia debe reflejar todos los hechos del debate procesal para la decisión del juez a quo y para la eventual solución del recurso (S. 19-12-89, entre otras muchas); 2) En aplicación del art. 238-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, las omisiones del relato fáctico intrascendentes en la solución del caso, y que no causen indefensión, carecen de virtualidad anulatoria ( S. del 21-5-1986, entre otras); 3) Las irregularidades formales o de redacción en la versión judicial de los hechos, como la indicación en la fundamentación jurídica de los que se estimen probados, o de las remisiones a documentos obrantes en autos, no tienen tampoco en sí mismas fuerza invalidante de la resolución judicial ( SS. de 21-2-1989, de 17-10-1989 y de 9-12-1989, entre otras); 4) la anulación de la sentencia por insuficiencia de hechos probados sólo es posible como última ratio, para el caso de que las omisiones en que haya incurrido la decisión judicial no pueda subsanarse por una u otra vía ( S. de 17-10-1989).

Ello ha dado lugar a la doctrina según la cual que el especial defecto de la nulidad es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal y determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre. Y por tal razón se expresa la previsión del art 202 de la LRJS. Este viene a exponer que en caso de supuestos de nulidad, por ser este un remedio extremo, se hace la previsión en el artículo 202,2 de la LRJS que 'si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal'. De modo ante el no análisis de la reclamación ampliada la nulidad de la sentencia no se presenta como necesaria al no estar impedido que por la via de articulación de motivos de infracción fáctica o normativa se pueda articular el complemento fáctico necesario y valoración jurídica que permita conocer de la reclamación llevada a efecto, y ello es incluso lo que viene a pretender la recurrente en cuanto en el suplico de su recurso no insta la devolución de los autos sino que desestimando la excepción se entre a conocer del fondo del asunto, articulando por la via del art 193,b motivo de modificación fáctica a los efectos de la cuestión discutida. Por lo que procede en definitiva entra a conocer en su caso del resto de motivos articulados para dictar sentencia en relación al fondo del asunto.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso se articula al amparo del articulo 193, B de la LRJS instando la revisión de hechos probados, en solicitud de tres modificaciones fácticas. Para analizar la modificación instada debemos tener en cuenta que conforme tiene declarado reiteradamente la Jurisprudencia (de las que son ejemplo las n STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18, asi como las que estas mismas resoluciones expresan) para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes viene exigiendo la Jurisprudencia que concurran los siguientes requisitos:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LRJS no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

F) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b). Los hechos notorios y los conformes. c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación. e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

G) El error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo , a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la LRJS ). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social . Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Partiendo de tales consideraciones el motivo tal y como se articula debe ser desestimado puesto que en primer lugar la recurrente no formula realmente una redacción alternativa de hechos sino que viene a combinar valoraciones de las pruebas con una reiteración de las liquidaciones que lleva a efecto en el escrito de aclaración, subvencionan y ampliación de la demanda. En todo caso cabria entender para no entender generada ninguna indefensión a la recurrente que lo que se viene a pretender es que se determinen como hechos probados tales liquidaciones y su real devengo. Partiendo de tal solicitud como cumplimiento de los requisitos formales el recurso no puede tener favorable acogida puesto que el recurso no viene a apoyarse en documento alguno con literosuficiencia para acreditar los hechos que pretende introducir. La actora pretende introducir como hechos probados las liquidaciones que son base de su demanda en razón de la interpretación particular de unos documentos de parte, contrarios a otros documentos aportados, y con valoración de declaraciones testificales asi como valoración de transcripción de conversaciones de mensaj3es de aplicación de mensajeria electrónica (whatsapp). Ello supone exceder a todas luces el ámbito del recurso de suplicación en cuanto a las facultades de revisión de hechos probados puesto que pretende llegar a unas conclusiones facticas propias cuando en cuanto a la valoración de documentos debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; no apareciendo documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, requiriendo de la conclusión fáctica propuesta de razonamientos mas o menos lógicos, lo que supone en definitiva que pretende sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte.

Por ello no cabe estimar error por parte del juzgador de instancia al valorar la real prestación de servicios y en los horarios que recoge en la fundamentación, y sin que de la prueba practicada se puede siquiera determinar a efectos de recurso que los documentos aportados y referidos acredite incluso la prestación de servicios y devengo de mayores retribuciones en los términos que expuso en la ampliación de la demanda, con prestación de servicios en lunes grafiados como supuestamente de libranza De este modo los criterios valorativos dela prueba de la juzgadora de instancia son de plena aplicación tanto a la demanda originaria como a la nueva liquidación establecida en fase de subsanación de la demanda.

De este modo no procede acceder a la revisión fáctica instada por exceder los términos del recurso de suplicación y pretender convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

QUINTO.- La parte recurrente no articula tras la solicitud de modificación de hechos probados, alegación alguna respecto a la vulneración por parte de la sentencia de norma o jurisprudencia alguna. Tal hecho ya seria incluso bastante para desestimar la previa alegación de modificación de hechos probados pues ninguna utilidad cabe atribuir a una modificación de los hechos probados sin un correlativo motivo para el examen del derecho aplicado, pues no se conseguiría cambiar el signo del fallo de la sentencia. Como hemos expuesto con reiteración en esta sala obsta al éxito del recurso que el mismo no contenga motivo alguno destinado al examen del derecho aplicado por la sentencia de instancia. Ha de tenerse en cuenta que los motivos fácticos no son una meta en sí mismos, sino un camino de previo recorrido dirigido al fin de argumentar, después, en derecho. En síntesis, un ataque a un hecho probado sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto que, apoyado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. Debe existir una interconexión entre los motivos a que se refiere el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral - hoy art. 193 b) de la LRJS- (los de 'hechos') y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c) (los de 'derechos'), pues si ello no se realiza de la manera indicada se produce una ruptura fatal en la línea argumental del recurso, al dejar, en definitiva, huérfanos de apoyo jurídico los motivos 'fácticos'.

Como tuvo ocasión de advertir el Tribunal Supremo en Sentencias entre otras, de 22 abril y 19 octubre 1970 y 21 junio 1971 por ser la suplicación un recurso de carácter extraordinario, la actividad revisoria que en el mismo corresponde a la Sala queda limitada a la materia marcada por el recurrente, de forma tal que sólo las infracciones denunciadas por éste pueden ser examinadas en tal fase procesal, y ello aun cuando pudieran existir otras, aún patentes, no acusadas, salvo que por su propia índole trascendieran de modo directo y evidente al orden público, ya que lo contrario equivaldría a atribuir a la Sala la construcción 'ex officio' del recurso, siendo así que tal actividad corresponde obviamente a la parte'.

Pudiera pensarse que la decisión apuntada podría vulnerar el artículo 24.1 de nuestra Constitución de 27 diciembre 1978 , en tanto recogedor del principio esencial de tutela judicial efectiva, más ello no es así, como ha tenido ocasión de decir el Tribunal Supremo en sus Autos de 17 enero 1991 y 13 noviembre 1992 y en su Sentencia de 9 diciembre 1992 así como el propio Tribunal Constitucional en sus Sentencias 29/1985, 87/1986 ) y 99/1990 ( RTC 199099) o en la muy esclarecedora de 10 de febrero de 1992 en cuyo párrafo tercero, fundamento de derecho cuarto, se pude leer: '... no basta ... con manifestar una voluntad de recurrir la sentencia de instancia ..., sino que hay que hacerlo con las exigencia que impone el propio recurso interpuesto, máxime cuando se trata de un recurso extraordinario como lo es, en nuestro ordenamiento procesal, el recurso de casación', argumento totalmente aplicable al caso de autos con sólo cambiar la palabra 'casación' por la aquí adecuada de 'suplicación', ambos recursos de naturaleza extraordinaria sin duda.

Solo podría entenderse que realmente la parte recurrente en su recurso viene a pretender que se considere infringidos los mismos artículos que toma en consideraion la resolución recurrida en cuanto al devengo o no de mas horas de las contratadas y la generacion de una saldo deudor que supere el abono de un salario incrementado respecto a convenio en razón de ciertas posibles prolongaciones de jornada; con vulneración de los artículos 34 y 35 del ET.

Pero tal motivo de denuncia jurídica, aun implícito, no pude ser estimado, puesto que está ligada a la modificación fáctica que se propuso en el motivo segundo del recurso, que hubiera exigido en su caso recoger la realidad de las horas y periodos trabajados y como quiera que tal modificación no ha prosperado por las razones que hemos expuesto en el anterior fundamento jurídico, es evidente que también este motivo, y con él el recurso, debe ser desestimado. Como señala la jurisprudencia, así entre otras, SSTS de 10 de mayo de 1980, 16 de febrero de 2000, 5 de mayo y 28 de marzo de 2012 (rcud.119/2010), no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan, que es lo que ocurre en este caso.

SEXTO.- No procede de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, la imposición de costas al gozar el recurrente trabajador el beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Santiaga frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 17 de Valencia, de fecha 2-3-20 en autos 981/18, y en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 2478 20,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a dieciséis de julio de dos mil veintiuno.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.