Sentencia Social Nº 2366/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1586/2015 de 25 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 2366/15
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a Veintiséis de noviembre de dos mil quince.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1586/15 , interpuesto por Dª. Marisol contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Granada, en fecha 14 de Abril de 2015 , en Autos núm. 811/14,
ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Marisol en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 14 de Abril de 2015 , por la que desestima la demanda y absuelve a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: Primero.- Doña Marisol , nacida el NUM000 /1962, con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 y su profesión habitual es la de empleada de hogar.

Segundo.- Tramitado a instancia de la parte actora expediente de incapacidad permanente, la Dirección Provincial del INSS, tras dictamen propuesta de 11/06/2014, denegó la petición de la demandante por resolución de 11/06/2014 por considerar que las lesiones padecidas por la actora no conllevaban disminución funcional determinante de incapacidad permanente.

Frente a tal decisión la parte demandante formuló reclamación previa que no prosperó.

Tercero.- De estimarse la demanda la base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total sería de 498,09 ? mensuales.

Cuarto.- Doña Marisol padeció un carcinoma ductal infiltrante en mama derecha que precisó de mastectomía y linfadenectomía axilar practicadas en noviembre de 2012, así como tratamiento con tamoxifeno, sin que consten recidivas hasta la fecha.

La actora viene refiriendo hombro derecho doloroso desde principios de 2013. La demandante realizó tratamiento rehabilitador sin mejoría y en noviembre de 2013 se le practicó una resonancia magnética de hombro derecho que arrojó como resultado la existencia de cambios hipertróficos acromioclaviculares, focos ecogénicos por calcificación o fibrosis en los tendones subescapular y supraespinoso, sin más alteraciones significativas.

Le fue ofertada intervención quirúrgica que rechazó y fue derivada por servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología a seguimiento por atención primaria, con nueva derivación a servicio especializado en caso de que optara por la intervención. Asimismo fue instaurado tratamiento por Unidad del Dolor. Una posterior resonancia fue informada en el sentido de inexistencia de alteraciones reseñables, sin indicación de intervención quirúrgica.

La demandante viene diagnosticada de síndrome subacromial con calcificación de tendones subescapular y supraespinoso disquinesia escapulo-torácica postcirugía mamaria y presentaba a 06/05/2014, cuando fue reconocida por facultativo evaluador del EVI, balance articular de hombro derecho con rango de movilidad funcional, con dolor a la movilización con antepulsión y elevación a 100º, rotación a sacro y rotación interna con mano a trocanter, movilización pasiva a 120º con dolor.

Doña Marisol presenta además discopatía degenerativa lumbar y lesión desde agosto de 2014 del flexor del primer dedo de mano izquierda, intervenida y con posibilidad de nueva intervención para extirpación de fragmento óseo o calcificación en zona de placa volar de la articulación interfalángica del pulgar, con posibilidades limitadas de recuperar movilidad.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Marisol , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Único.- Contra la sentencia desestimatoria de la demanda de la actora, nacida en 1962, de su pretensión de pensión de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial para su profesión habitual de empleada de hogar, empleados que al estar adscritos a este sistema especial se les reconoce el derecho a estas prestaciones en los términos y condiciones establecidas en el Régimen General pero con las reglas específicas en materia de base reguladora en orden a la no integración de lagunas para los periodos cotizados en este sistema especial hasta el año 2018, se alza en suplicación, para lo que alega un único motivo de censura jurídica en el que al amparo, quiere referirse al apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la parte recurrente alega infracción del artículo 137 de Ley General de la Seguridad Social , aunque en realidad, dado el suplico del recurso se está refiriendo al apartado que define el grado de incapacidad permanente total y subsidiariamente total, esto es al artículo 137.4 y 3 de la LGSS en la redacción anterior a la ley 24/1997 de 15 de julio, citando en el desarrollo del motivo en cuanto a los requerimientos de su profesión el artículo 1.4 del Real Decreto 1620/2011 de 14 de noviembre , regulador de la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, así como diversas Sentencias de suplicación de este Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de sus sedes en Granada y Málaga y de otros Tribunales Superiores de distintas comunidades autónomas. Y en relación con la negativa a la intervención quirúrgica la reciente Sentencia de la Sala de lo Social de Valladolid del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 15 de mayo de 2015 .

Pues bien, el grado de incapacidad permanente total se configura en nuestro ordenamiento de la Seguridad Social en relación con el impedimento de la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, siendo criterio jurisprudencial consolidado el de la necesidad de tomar en consideración para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física del trabajador. Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, puesto que el precepto que se denuncia como infringido respecto del grado de incapacidad permanente ahora debatido lo relaciona con la profesión habitual, debiendo en consecuencia predicarse que tal grado sólo debe ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desarrollo de las tareas propias de la actividad laboral, impedimento que no se refiere sólo al aspecto de imposibilidad física, sino también a la ausencia de aptitudes para llevarla a cabo con la profesionalidad, dedicación, constancia y rentabilidad que toda relación laboral exige. Mientras que el de parcial que se reclama de manera subsidiaria es el que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma ( artículo 137.3 de la LGSS ).

No habiéndose impugnado el contenido del ordinal fáctico tercero de la sentencia de instancia, en el que se declara probado que la trabajadora presenta: 'Padeció un carcinoma ductal infiltrante en mama derecha que precisó de mastectomía y linfadenectomía axilar practicadas en noviembre de 2012, así como tratamiento con tamoxifeno, sin que consten recidivas hasta la fecha.

La actora viene refiriendo hombro derecho doloroso desde principios de 2013. La demandante realizó tratamiento rehabilitador sin mejoría y en noviembre de 2013 se le practicó una resonancia magnética de hombro derecho que arrojó como resultado la existencia de cambios hipertróficos acromioclaviculares, focos ecogénicos por calcificación o fibrosis en los tendones subescapular y supraespinoso, sin más alteraciones significativas.

Le fue ofertada intervención quirúrgica que rechazó y fue derivada por servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología a seguimiento por atención primaria, con nueva derivación a servicio especializado en caso de que optara por la intervención. Asimismo fue instaurado tratamiento por Unidad del Dolor. Una posterior resonancia fue informada en el sentido de inexistencia de alteraciones reseñables, sin indicación de intervención quirúrgica.

La demandante viene diagnosticada de síndrome subacromial con calcificación de tendones subescapular y supraespinoso disquinesia escapulo-torácica postcirugía mamaria y presentaba a 06/05/2014, cuando fue reconocida por facultativo evaluador del EVI, balance articular de hombro derecho con rango de movilidad funcional, con dolor a la movilización con antepulsión y elevación a 100º, rotación a sacro y rotación interna con mano a trocanter, movilización pasiva a 120º con dolor. Doña Marisol presenta además discopatía degenerativa lumbar y lesión desde agosto de 2014 del flexor del primer dedo de mano izquierda, intervenida y con posibilidad de nueva intervención para extirpación de fragmento óseo o calcificación en zona de placa volar de la articulación interfalángica del pulgar, con posibilidades limitadas de recuperar movilidad'.

Siendo la profesión habitual de la trabajadora la de empleada de hogar, al estar libre por el momento de la patología tumoral, no actualizándose hallazgos mediante pruebas radiológicas de alteraciones reseñables en el hombro derecho, no constando que la repercusión funcional de las mismas por el síndrome subacromial con calcificación de tendones subescapular y supraespinoso con disquinesia escapulo-torácica debido a la postcirugía mamaria, le impida el desempeño de su profesión habitual al no suponer la misma requerimientos muy intensos para la articulación del hombro derecho, ni siendo determinante de la incapacidad permanente total o parcial la discopatía degenerativa lumbar al no figurar que le produzca sintomatología, ni la limitación de la movilidad que presenta en el pulgar de la mano izquierda, si tenemos en cuenta que puede seguir realizando sus funciones con el resto de los dedos de esa mano que no tiene limitados y con la mano diestra que es la derecha, hemos de concluir, tal y como hizo el Magistrado de instancia, que en la actualidad no presenta la trabajadora imposibilidad física o funcional previsiblemente definitiva para el desarrollo de su profesión, ni suponen una tara que dificulte apreciablemente la realización de su trabajo o lo haga más penoso, a consecuencia de tales dolencias. Por lo tanto al no concurrir en el presente supuesto, los requisitos exigidos para la incapacidad permanente total y parcial, tal y como fueron proclamados a la manera de líneas generales por el Tribunal Supremo antes de 1991, procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y consiguientemente, la confirmación de la sentencia impugnada.

Fallo

FUNDAMENTOS JURÍDICOS Único.- Contra la sentencia desestimatoria de la demanda de la actora, nacida en 1962, de su pretensión de pensión de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial para su profesión habitual de empleada de hogar, empleados que al estar adscritos a este sistema especial se les reconoce el derecho a estas prestaciones en los términos y condiciones establecidas en el Régimen General pero con las reglas específicas en materia de base reguladora en orden a la no integración de lagunas para los periodos cotizados en este sistema especial hasta el año 2018, se alza en suplicación, para lo que alega un único motivo de censura jurídica en el que al amparo, quiere referirse al apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la parte recurrente alega infracción del artículo 137 de Ley General de la Seguridad Social , aunque en realidad, dado el suplico del recurso se está refiriendo al apartado que define el grado de incapacidad permanente total y subsidiariamente total, esto es al artículo 137.4 y 3 de la LGSS en la redacción anterior a la ley 24/1997 de 15 de julio, citando en el desarrollo del motivo en cuanto a los requerimientos de su profesión el artículo 1.4 del Real Decreto 1620/2011 de 14 de noviembre , regulador de la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, así como diversas Sentencias de suplicación de este Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de sus sedes en Granada y Málaga y de otros Tribunales Superiores de distintas comunidades autónomas. Y en relación con la negativa a la intervención quirúrgica la reciente Sentencia de la Sala de lo Social de Valladolid del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 15 de mayo de 2015 .

Pues bien, el grado de incapacidad permanente total se configura en nuestro ordenamiento de la Seguridad Social en relación con el impedimento de la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, siendo criterio jurisprudencial consolidado el de la necesidad de tomar en consideración para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física del trabajador. Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, puesto que el precepto que se denuncia como infringido respecto del grado de incapacidad permanente ahora debatido lo relaciona con la profesión habitual, debiendo en consecuencia predicarse que tal grado sólo debe ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desarrollo de las tareas propias de la actividad laboral, impedimento que no se refiere sólo al aspecto de imposibilidad física, sino también a la ausencia de aptitudes para llevarla a cabo con la profesionalidad, dedicación, constancia y rentabilidad que toda relación laboral exige. Mientras que el de parcial que se reclama de manera subsidiaria es el que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma ( artículo 137.3 de la LGSS ).

No habiéndose impugnado el contenido del ordinal fáctico tercero de la sentencia de instancia, en el que se declara probado que la trabajadora presenta: 'Padeció un carcinoma ductal infiltrante en mama derecha que precisó de mastectomía y linfadenectomía axilar practicadas en noviembre de 2012, así como tratamiento con tamoxifeno, sin que consten recidivas hasta la fecha.

La actora viene refiriendo hombro derecho doloroso desde principios de 2013. La demandante realizó tratamiento rehabilitador sin mejoría y en noviembre de 2013 se le practicó una resonancia magnética de hombro derecho que arrojó como resultado la existencia de cambios hipertróficos acromioclaviculares, focos ecogénicos por calcificación o fibrosis en los tendones subescapular y supraespinoso, sin más alteraciones significativas.

Le fue ofertada intervención quirúrgica que rechazó y fue derivada por servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología a seguimiento por atención primaria, con nueva derivación a servicio especializado en caso de que optara por la intervención. Asimismo fue instaurado tratamiento por Unidad del Dolor. Una posterior resonancia fue informada en el sentido de inexistencia de alteraciones reseñables, sin indicación de intervención quirúrgica.

La demandante viene diagnosticada de síndrome subacromial con calcificación de tendones subescapular y supraespinoso disquinesia escapulo-torácica postcirugía mamaria y presentaba a 06/05/2014, cuando fue reconocida por facultativo evaluador del EVI, balance articular de hombro derecho con rango de movilidad funcional, con dolor a la movilización con antepulsión y elevación a 100º, rotación a sacro y rotación interna con mano a trocanter, movilización pasiva a 120º con dolor. Doña Marisol presenta además discopatía degenerativa lumbar y lesión desde agosto de 2014 del flexor del primer dedo de mano izquierda, intervenida y con posibilidad de nueva intervención para extirpación de fragmento óseo o calcificación en zona de placa volar de la articulación interfalángica del pulgar, con posibilidades limitadas de recuperar movilidad'.

Siendo la profesión habitual de la trabajadora la de empleada de hogar, al estar libre por el momento de la patología tumoral, no actualizándose hallazgos mediante pruebas radiológicas de alteraciones reseñables en el hombro derecho, no constando que la repercusión funcional de las mismas por el síndrome subacromial con calcificación de tendones subescapular y supraespinoso con disquinesia escapulo-torácica debido a la postcirugía mamaria, le impida el desempeño de su profesión habitual al no suponer la misma requerimientos muy intensos para la articulación del hombro derecho, ni siendo determinante de la incapacidad permanente total o parcial la discopatía degenerativa lumbar al no figurar que le produzca sintomatología, ni la limitación de la movilidad que presenta en el pulgar de la mano izquierda, si tenemos en cuenta que puede seguir realizando sus funciones con el resto de los dedos de esa mano que no tiene limitados y con la mano diestra que es la derecha, hemos de concluir, tal y como hizo el Magistrado de instancia, que en la actualidad no presenta la trabajadora imposibilidad física o funcional previsiblemente definitiva para el desarrollo de su profesión, ni suponen una tara que dificulte apreciablemente la realización de su trabajo o lo haga más penoso, a consecuencia de tales dolencias. Por lo tanto al no concurrir en el presente supuesto, los requisitos exigidos para la incapacidad permanente total y parcial, tal y como fueron proclamados a la manera de líneas generales por el Tribunal Supremo antes de 1991, procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y consiguientemente, la confirmación de la sentencia impugnada.

F A L L A M O S Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Marisol contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Granada, en fecha 14 de Abril de 2015 , en Autos núm.

811/14, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre sobre pensión de incapacidad permanente, contra INSS y TGSS, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.