Sentencia Social Nº 2366/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1932/2015 de 08 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1932/2015

N.I.G. P.V. 01.02.4-14/003704

N.I.G. CGPJ01023.44.2-0140/003704

SENTENCIA Nº: 2366/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a nueve de diciembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, don JUAN CARLOS ITURRI GARATE y don EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por don Carlos María y ARABAKO LANAK, S.A.contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha 5 de mayo de 2015 , dictada en los autos 882/2014882/2014, en proceso sobre DESPIDO DISCIPLINARIO(DSP), y entablado por don Carlos María frente a ARABAKO LANAK S.A..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- Don Carlos María , venía prestando servicios para la empresa ARABAKO LANAK SA desde el 4 de diciembre de 2006, en la categoría profesional de ingeniero de caminos, canales y puertos, con una remuneración bruta mensual incluido la prorrata de pagas extraordinarias de 5.456,97 euros.

SEGUNDO.- La empresa ARABAKO LANAK SA es una sociedad pública que se adscribe orgánicamente al Departamento de Administración Local de la Diputación Foral de Álava, su capital está íntegramente suscrito por esta administración, siendo la actividad de la empresa obras públicas de ingeniería comprendiendo redacción de proyectos, licitaciones, y dirección de obras en nombre de la Diputación Foral de Álava o las Entidades Locales del Territorio Histórico de Álava.

TERCERO.- En septiembre de 2012 tres sociedades públicas ARABAKO LANAK SA, ARABARRI SA, y ALAVA AGENCIA DEL AGUA SAU inician un proceso de integración a fin de fusionarse en una única sociedad, ARABAKO LANAK SA.

CUARTO.- La sociedad ARABARRI SA tenía por objeto subvencionar obras de rehabilitación del patrimonio histórico cultural edificado, con 6 empleados en plantilla, llevando la dirección técnica de la misma los trabajadores Don Benedicto , y Don Eloy , que ostentaban la categoría de arquitectos.

ALAVA AGENCIA DEL AGUA SA tenía como objeto el asesoramiento a los consorcios en actividad relacionada con el Ciclo Integral del Agua, con tres empleados en plantilla.

QUINTO.- En julio de 2012 se realizó un estudio de análisis de las funciones de los puestos de trabajo, y de valoración de los puestos de trabajo, y tras la integración en ARABAKO LANAK SA de las tres sociedades públicas el organigrama de la empresa constaba de un Consejo de Administración del que era presidente Don Obdulio , del que depende la dirección- gerencia siendo el gerente Don Nicanor , de la que dependen tres áreas: la económica cuya responsable era Doña Custodia , la jurídica cuyo responsable era Don Juan Alberto , y la técnica cuyo responsable era el demandante. Dependen de los responsables, tres áreas: el área administrativa (con cuatro trabajadores), el área jurídica (un trabajador), el área técnica con 6 trabajadores: Don Eloy , Don Benedicto , y Doña Rosalia en un primer nivel, y por debajo Don Serafin , Doña Julieta , y Doña Marisol .

SEXTO.- Con fecha 14 de octubre de 2013 por parte de los arquitectos Don Eloy y Don Benedicto se presentó denuncia ante la Inspección de trabajo denunciando que ambos venían sufriendo durante más de un año acoso psicológico en el trabajo o mobbing dirigiendo su denuncia y quejas frente al gerente, y los responsables de área. Por la Inspección de Trabajo se emitió informe en diciembre de 2013 en el que la inspección no aprecio la existencia de acoso laboral.

Don Eloy y Don Benedicto iniciaron procesos de incapacidad temporal en el mes de junio de 2013 y marzo de 2013 por enfermedad común con diagnóstico de ansiedad, reincorporándose el primero a su puesto de trabajo, si bien inició un nuevo proceso de incapacidad temporal que se acumuló al anterior. Los trabajadores se reincorporaron a su puesto de trabajo en ARABAKO LANAK SA el 12 de marzo de 2014.

SÉPTIMO.- Con fecha 26 de marzo de 2013 el demandante remite informe al director gerente en relación a los trabajos asignados a Don Benedicto : proyecto de Labastida, UCEIS de Laguardia, y proyecto de Navarides, informando que Don Benedicto confirmó el 24 de enero de 2013 que estaba trabajando en la redacción del proyecto, y en relación a UCEIS de Laguardia el Sr. Benedicto informó que no se sentía capacitado para ello, y respecto al proyecto de Navaridas el Sr. Benedicto informó que no lo iba a presentar en plazo, y tras solicitarle el envío de los trabajos concluidos no se contesta, por lo que el demandante convoca reunión el 4 de marzo de 2013 para organizar los trabajos iniciando el 5 de marzo de 2013 situación de IT Don Benedicto .

OCTAVO.- El gerente de la empresa Don Nicanor inició con fecha 8 de enero de 2014 un proceso de incapacidad temporal por estado de ansiedad, dimitiendo de su cargo con fecha 11 de marzo de 2014, siendo nombrado director gerente por el Consejo de Administración Don Bartolomé .

NOVENO.- En fecha 19 de marzo de 2014 el demandante inició proceso de incapacidad temporal por contingencia común con diagnostico de ansiedad, reincorporándose en el mes de mayo, iniciando proceso de incapacidad en fecha 2 de junio de 2014 nuevamente por ansiedad reincorporándose el 13 de octubre de 2014.

DÉCIMO.- Con fecha 11 de abril de 2014 Don Juan Alberto , el demandante y Doña Custodia formularon querella contra Don Eloy y Don Benedicto por la presunta comisión de un delito de injurias graves, poniendo en conocimiento del director-gerente la interposición de la querella en fecha 15 de mayo de 2014.

DECIMO PRIMERO.-En fecha 7 de mayo el demandante comunicó al director gerente las faltas de respeto hacia su persona por parte de Don Benedicto y Don Eloy en la reunión del área técnica convocada por el demandante tras su reincorporación al trabajo.

DECIMO SEGUNDO.- Con fecha 12 de mayo de 2014 Doña Custodia inicia proceso de incapacidad temporal por cuadro de ansiedad generalizado.

DECIMO TERCERO.- EL 20 de mayo de 2014 el demandante remite correo electrónico al director-gerente en relación a una reunión llevada a cabo entre el demandante, el gerente, y Doña Rosalia por una parte y representantes de la contratista Onaindia expresándole su malestar por la falta de respaldo hacia la dirección de obra llevada a cabo por el demandante que había propuesto imposición de sanciones al contratista por los retrasos en la obra.

DECIMO CUARTO.- En fecha 20 de mayo de 2014 Don Juan Alberto , Doña Custodia , Doña Marisol , Don Nicanor , Doña Rosalia , y el demandante comunican por escrito al Director-Gerente y al Consejo de Administración de Arabako Lanak SA la situación de menosprecio y vejaciones a los que les están sometiendo Don Benedicto , y Don Eloy .

DECIMO QUINTO.- Con fecha 27 de mayo de 2014 Don Juan Alberto , el demandante y Doña Custodia , Don Nicanor y Doña Rosalia presentaron ante la Inspección de trabajo denuncia sobre la actuación llevada a cabo contra ellos por Don Eloy y Don Benedicto denunciando un trato degradante y que la nueva gerencia no estaba realizando ninguna actuación al respecto. Dicha denuncia se amplia el 11 de junio de 2014, el 7 de julio de 2014 y el 22 de septiembre de 2014. No obra en las actuaciones informe de la Inspección de Trabajo.

DECIMO SEXTO.- En el acta del Consejo de Administración de ARABAKO LANAK SA celebrado en fecha 8 de julio de 2014 obrante a los folios 235 a 237 de las actuaciones se trató entre otras cuestiones la situación del personal empleado y cuestiones laborales informando la gerencia de diversos problemas existentes entre el personal de la Sociedad y la situación de incapacidad transitoria de 5 empleados, 2 ingenieros de caminos el Director del Área Técnica y la Técnico Ingeniera, el Director del Área Económica y la Economista y una administrativo. Se informa de la demanda presentada por ELA ante los Juzgados de lo Social por la contratación irregular de Doña Custodia solicitando su despido, y del informe del asesor laboral sobre la contratación y advertida por el Tribunal Vasco de Cuentas Públicas, por ello antes de la celebración del juicio de despido el Consejo acuerda el despido de dicha trabajadora con abono de la indemnización legal, acordando igualmente suprimir el organigrama aprobado el 2 de noviembre de 2012, las actuales denominaciones responsable (director) de las áreas jurídica, técnica y económica atribuyendo a la dirección gerencia la definición de sus respectivas responsabilidades, tareas y funciones acordes con su capacidad y aptitud. Asimismo se trató del informe escrito junto con documento presentado en sobre cerrado el 20 de mayo por los empleados Sres Juan Alberto , Carlos María , Nicanor y Sras Rosalia , Marisol , y Custodia en los que se atribuye un comportamiento de menosprecio y vejaciones a los también empleados Sres Eloy y Benedicto . Dicho escrito se comunicó el día 23 a estos últimos para alegaciones, que fueron presentadas el día 29, acordando el Consejo por su especial naturaleza se proceda a la devolución del sobre cerrado que se adjuntaba a dicho escrito informándoles de las medidas que se estaban adoptando. Se informa asimismo al Consejo de las reuniones y conversaciones habidas con los responsables de la Sociedad de Prevención Fremap a la que se ha encargado la evaluación de riesgos psicosociales efectuada, informe y la aplicación de medidas preventivas oportunas, y la propuesta de los servicios de mediación en resolución de conflictos interpersonales en el trabajo y la adopción de cuantos protocolos y procedimientos resulten precisos en el marco de la regulación de prevención de riesgos laborales y de las obligaciones que corresponden a la empresa, manifestando el Consejo su preocupación por los conflictos interpersonales laborales que existen en el seno de la empresa y requiere del personal que ponga todo su interés y esfuerzo en la mejora del clima laboral.

DECIMO SÉPTIMO.- En fecha 14 de julio de 2014 el director-gerente comunicó verbalmente a los trabajadores de la empresa que quedaba sin efecto el organigrama existente en la misma, procediendo a eliminar las direcciones técnicas, jurídicas, y económicas y que él se encargaría de asignar los trabajos. En fecha 22 de septiembre vía email se comunicó por el director- gerente a los trabajadores que se había producido un cambio en el organigrama de la empresa aprobado en el consejo de administración de 8 de julio de 2014, solicitando a los trabajadores que le comuniquen si se les había facilitado el documento en algún momento del anterior organigrama.

DECIMO OCTAVO.- Con fecha 26 de agosto de 2014 se despide a Doña Custodia con efectos de 31 de agosto de 2014. Interpuesta demanda por la trabajadora contra el despido su conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria- Gasteiz que en fecha 15 de diciembre de 2014 ha dictado sentencia estimando parcialmente la demanda y declarando improcedente el despido de la trabajadora. La sentencia ha sido recurrida por la trabajadora.

DECIMO NOVENO.- Con fecha 13 de octubre de 2014 se reincorporó el trabajador demandante tras ser dado de alta recibiendo correo electrónico del director gerente el mismo día indicándole que había bastante cantidad de trabajo y que le gustaría que su reincorporación no fuera de manera excesiva en sus inicios para que pueda ir cogiendo progresivamente la actividad normal, siendo conveniente que comenzara con las obras ya finalizadas y en periodo de garantía a regularizar el informe del estado de ellas, que las dos de excavaciones Arriaga son urgentes el conocer la situación y el presupuesto que resulte para cumplir con la entrega.

VIGÉSIMO.- El actor envía correo electrónico al director gerente en relación a un nuevo trabajo encomendado en fecha 30 de octubre de 2014 solicitando que se confirmen sus funciones, el organigrama y los protocolos a seguir, que es respondido por el director gerente indicándole que debe ponerse en contacto con uno de sus compañeros e iniciar los trámites para que pueda comenzarse el proyecto antes de finalizar el ejercicio.

VIGÉSIMO PRIMERO.- En fecha 31 de octubre de 2014 el actor se ausenta del trabajo por motivos justificados, enviando burofax a la empresa en fecha 2 de noviembre de 2014 en relación a noticias en prensa relacionadas con el parking de Añana, informándose en el artículo de prensa de presuntas irregularidades. La dirección de obra del parking de Añana se llevó a cabo por el demandante, en el burofax el demandante indicaba que no se le habían asignado funciones.

VIGESIMO SEGUNDO.- En fecha 3 de noviembre de 2014 se entregó al actor carta de despido del siguiente tenor literal:

'Muy Sr. mío:

Por la presente, le comunico que el Consejo de Administración de la sociedad pública 'ARABAKO LANAK, S.A.' el pasado día 21 de octubre, a la vista de la información recabada, informes técnico y jurídico emitido, constata y tiene conocimiento preciso de la del incumplimiento por su parte de sus obligaciones laborales como Director del Area Técnica de la empresa y, además, director facultativo de las obras del 'Aparcamiento municipal de Salinas de Añana', por serle achacable una conducta culpable o, al menos, de grave negligencia en la emisión de una certificación de obra que no se corresponde con la obra realmente ejecutada, con una modificación de proyecto y fijación de precios contradictorios de los que ni el órgano de contratación ni la entidad local encomendante han tenido conocimiento ni han dado su aprobación y se ha pagado indebidamente una partida del presupuesto de obra sin cumplir con los requisitos del pliego de condiciones.

Tales hechos suponen incumplimiento del deber de fidelidad y de diligencia que, por su cargo y específicas circunstancias profesionales, le incumben.

En consecuencia son constitutivos de la causa de despido disciplinario del artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores de transgresión de la buena fe contractual, al actuar con abuso de confianza en el desempeño de su trabajo como máximo responsable del área técnica de la empresa y director de las obras sobre el que no existe control ni supervisión técnica superior.

El Consejo de Administración acuerda proceder al despido disciplinario del Sr. Carlos María por conducta constitutiva de transgresión de la buena fe contractual, procediendo su despido el mismo día de la notificación de la carta de despido a suscribir por la Presidencia del Consejo.

Todo ello sin perjuicio de la exigencia de la responsabilidad civil por los daños y perjuicios que dicha conducta puedan derivarse para la sociedad.

Constituyen antecedentes de dicha decisión los siguientes:

El 11.10.2013 el Ayuntamiento de Añana encomendó a Arabako Lanak, S.A. la realización de los trabajos de 'Redacción del Proyecto constructivo, licitación y contratación de las obras del Proyecto de ejecución del aparcamiento en superficie en Salinas de Añana (Álava), y a realizar cuantas gestiones fuesen necesarias para llevar a cabo a buen fin el encargo realizado.

La ejecución de las obras, importe de licitación y demás determinaciones del procedimiento de contratación se fundamenta en el Proyecto definitivo elaborado por los Ingenieros de Arabako Lanak, Sr. Carlos María y Sra. Rosalia en marzo de 2013, aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de Salinas en sesión extraordinaria del día 11.3.2013, proyecto que sirvió de base para la finalización de la obra con cargo al programa 2012-2015 del Plan Foral de Obras y Servicios de la Diputación, y para la determinación del precio base de licitación.

El Consejo de Administración de 22.10.2013 asumió la encomienda, aprobó los pliegos de contratación y la licitación de las obras, por procedimiento simplificado con invitación de licitadores con un tipo de licitación de 375.124,18 ?, IVA incluido, y un plazo de ejecución de 5 meses. El 23.10.2013 se publica en web del perfil del contratante. El 11.11.2013 se solicitan ofertas a 5 empresas.

El 12.11.2013 se realiza la apertura de las obras, y únicamente 'Pavial Norte, S.L.' presentó oferta económica por importe de 270.073,09 ? (baja 28,0043505 % sobre precio de licitación) y un plazo de ejecución de 4 meses. El resto de empresas invitadas (Copalsa, Nuño Pescador, Opacua y Yarritu) no presentaron ofertas alegando por causa de inviabilidad técnica, en algún caso, y econòmica en la mayoría.

En el Consejo de Administración de 19.11.2013 se informá de la valoración final del informe por Vd. emitido el 18.11.2013 en el que sobre 25 puntos por oferta técnica se le otorgan 6,12 puntos; de 75 puntos sobre la oferta económica se le otorgan 75, lo que hace un total de 81,12 puntos, considerándola la más ventajosa y proponiendo su adjudicación a dicha empresa en el precio y plazo ofertados por la misma.

En base a la propuesta técnica del responsable del Area Técnica, de conformidad con el apartado 11 de los pliegos, el Consejo de Administración de 19.11.2013 se aprobó la adjudicación a 'Pavial Norte, S.L.'.

El 25.11.2013 se le nombre Director de Obra, con las facultades recogidas en el perfil de su puesto según el organigrama aprobado en el Consejo de 12.9.2012 y en el apartado 16 de los pliegos.

El 26.11.2013 se firma el contrato por el Director Gerente previamente facultado para ello en el consejo de 19.11 en consideración a la necesidad de proceder a la firma del contrato a la mayor brevedad posible y así poder iniciar las obras cuanto antes.

El 12.12.2013 se firma el acta de comprobación del replanteo de la obra, firmada por el Director de la obra, Sr. Carlos María , por el Gerente, Sr. Nicanor y por el Sr. Rodrigo en representación de Pavial, sin hacerse observaciones, reservas ni reparos por el adjudicatario. La fecha de terminación de las obras es el 12.4.2014.

Hechos que motivan el despido disciplinario:

1º El 19.12.2013 Vd. como responsable del área técnica, autor del proyecto de ejecución de las obras y director técnico de las mismas emite, certifica y acredita como trabajos ejecutados por el contratista para su abono al mismo unas obras por importe de 65.122,81 ? euros.

Se corresponden a los siguientes conceptos:

Capítulo Resumen Importe %

01 Movimientos de tierra 33.264,00 ? 55,14

07 Varios 4.000,00 ? 100,00

09 Gestión de Residuos 200,00 ? 31,98

10 Modificaciones Proyecto 25.355,00 ? 94,44

Ejecución material 62.819,50 ?

Al importe de ejecución material se suman las cantidades correspondientes a gastos generales (13% y beneficio industrial (6%), que hace un total de 11.935,71 ?. Resulta un importe por contrata, excluido el IVA, de 74.755,21 ?.

De esta cantidad calculada con arreglo a los importes y porcentajes fijados en el presupuesto del proyecto hay que deducir el 28,04 % correspondiente al porcentaje de baja sobre el precio de licitación ofrecido por Pavial Norte, S.L. La cantidad a deducir es de 20.934,71?. La cantidad fijada en la 1ª certificación de obra (después de la baja) es de 53.820,50 ?, a la que hay que adicionar un 21% de IVA, resultando un líquido total de 65.122,81?.

Dicha certificación es firmada por Vd. con el visto bueno y orden de páguese del entonces Director Gerente de la empresa Sr. Nicanor .

El desglose de dicha certificación es el siguiente:

01. El capítulo de movimiento de tierrasse desglosa:

- Retirada apil. tierra vegetal: 1.050 m3 x 2,12?= 2.226?

- Terraplén coro.c/prod. préstamos perfiles transversales 1.400 m3 x 22,17?= 31.038?

07. El capítulo de varios:

- Demolición de la caseta/retirada valla perimetral 1.000?

- Estudio y control arqueología 20 unidades x 150?= 3.000?

09. El capítulo gestión de residuos:

- Instación de punto limpio 1 unidad x 100?= 100?

- 'de punto de limpieza, maquinaria y hormigoneras 1 unidad x 100?= 100?

10. El capítulo modificaciones proyecto:

- Relleno de pedraplén 850 m2 x 29,83?= 25.355,00?

2º. En relación con este último capítulo consta un documento firmado por Vd. y el contratista el 19.12.2013, titulado precio contradictorio que, sorprendentemente, recoge un precio unitario: 20,72 ?/m3 (PEM= precio de ejecución material) inferior al recogido en la certificación de 29,83?/m3.

Se está llevando a la certificación de obra un importe 9,11?/m3 (33%) superior al firmado entre las partes.

3º. Resulta inaceptable, insostenible, incoherente y, además, falsario que se recoja en la certificación y se abone al contratista un precio superior al aprobado entre Vd. y Pavial, Norte S.L.

Dicho precio al ser superior a los precios unitarios recogidos la pag. 6 y 24 de la oferta económica de la adjudictaria que asciende a 22,17?/m3, hubiera precisado -sin perjuicio de lo que luego se dirá sobre las modificaciones contractuales- la obligada aprobación del Ayuntamiento de Añana, aprobación a todas luces inexistente.

4º. Del examen de la documentación contractual, pág. 82 del Documento nº 4. Presupuesto se observa que no existe ningún capítulo 10, capítulo en el que injustificadamente se incluye el relleno de 850 m3 de pedraplén.

No existe ningún documento que avale la necesidad de la modificación y su elaboración con determinación de precios contradictorios por el Director de la obra, que no sólo es una exigencia legal sino que también se deriva de contrato suscrito con el adjudicatario y de las obligaciones del trabajador con la empresa en la presta de servicios, según la pág. 3 de la descripción y perfil de su puesto de trabajo.

Es significativo que dicha certificación recoja que la modificación del proyecto alcanza un porcentaje de ejecución del 94,44%.

5º. Se establece dicho porcentaje cuando no existe ningún documento justificativo de la necesidad de modificación, ni de su contenido, alcance y presupuesto.

Todo ello eludiendo y a espaldas del conocimiento y control del Ayuntamiento y del Consejo de Administración como órgano de contratación.

6º. En relación a las modificaciones contractuales es preciso señalar que el pliego de condiciones no establece previsión alguna sobre la posibilidad de modificar el proyecto, tal y como es obligado también a las sociedades públicas para que dichas modificaciones puedan introducirse, según el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (Real Decreto Legislativo 3/2011).

Las modificaciones han de estar previstas de forma clara, precisa e inequívoca en la documentación de la licitación, porque no se puede alterar un contrato público ni privado adjudicado para evitar que, por esta vía, puedan defraudarse los principios estructurales del Tratado de la Unión Europea de publicidad, igualdad y concurrencia, que deben observarse en todas las fases de la contratación e inspirar todos los actos que se dicten tanto en el procedimiento de adjudicación como en la ejecución.

Normativa toda ella de su conocimiento que ha sido conculcada.

7º. La citada modificación del proyecto a que se refiere la certificación de obra es total y absolutamente ilegal.

Supone una flagrante vulneración de los principios estructurales del TUE (libre circulación de mercancías, libertad de establecimiento y libre prestación de servicios y los derivados de estas libertades, igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia), del RDLegislativo 3/2011, TRLCSP, del carácter contractual del proyecto, pliegos, medición y presupuesto con los que el contratista ha manifestado conformidad.

8º. En relación a su responsabiliad sobre estos hechos, resulta evidenter una conducta definitivamente irregular por ser transgresora del principio de confianza en Vd. depositada y de la lealtad que debe a ARABAKO LANAL, S.L.

Tal conducta es incompatible e impropia del puesto de trabajo por Vd. desempeñado, por la responsabilidad que le incumbe y las funciones que tiene encomendadas como, entonces, responsable (director) del área técnica y director facultativo de las obras.

9º. Basta citar la descripción del perfil de su puesto de trabajo que en el apartado funciones y responsabilidades señala:

En relación con las labores de su puesto, el Área Técnica es el Departamento fundamental de la empresa, en el sentido de que es el que desarrolla su objetivo a través de la ejecución material de los encargos que recibe. Por ese motivo, la misión de su responsable es clave, siendo el que soporta la responsabilidad de todo el Área Técnica, bien a través de la llevanza directa de Direcciones, de Redacción de Proyectos o de Obra, bien coordinando estas Direcciones y marcando los criterios técnicos de las mismas. Por ello, sus funciones se traducen en una especial responsabilidad sobre las consecuencias de sus actos, en relación tanto con la repercusión económica de los mismos como de los eventuales daños que su actuación puede producir.

10º. En cuanto a sus obligaciones como Director de las obras, el apartado 16, titulado Dirección de obra, de los pliegos señala:

Las facultades de dirección, inspección, comprobación y vigilancia de las obras corresponden a ARABAKO LANAK, S.A., que las ejercitará a través de la Dirección de Obra designada al efecto, sin perjuicio de la supervisión de las mismas por parte del Ayuntamiento de Añana. Para poder cumplir con la máxima efectividad de la misión que le está encomendada, la Dirección de Obra gozará de las más amplias facultades, pudiendo conocer y participar en todas aquellas previsiones o actuaciones que lleve a cabo el contratista (...). Las instrucciones de la Dirección de Obra al Contratista se emitirán por escrito . El contratista vendrá obligado a la firma de conocimiento de dichas órdenes.

Las amplias facultades de la Dirección de Obra no son una vía libre ni permiten, es una obviedad decirlo, que se pueda ignorar el cumplimiento de la legalidad vigente y además, sustraer del conocimiento del Ayuntamiento de Añana y del órgano de contratación (Consejo de Administración) el establecimiento de unas modificaciones en el proyecto que alcanzan importe de 9,73% del precio de adjudicación.

Esta responsabilidad que le es imputable determina que su inobservancia suponga una conducta merecedora de la sanción que se le impone.

11º. Además de lo anterior, del examen de los precios satisfechos en las certificación de la obra y la oferta económica de la adjudicataria se observa las siguientes circunstancias que determinan las incongruencias en las que incurre la certificación de la obra:

A. la certificación en el capítulo 01 de movimiento de tierras señala:

- Retirada apil. tierra vegetal: 1.050 m3 x 2,12?= 2.226?

- Terraplén coro.c/prod. préstamos s perfiles transversales 1.400 m3 x 22,17?= 31.038?

A.1. En la actividad de comprobación que ha sido preciso efectuar tras el conocimiento por el Consejo de Administración en sesión de 29.7.2014 de la situación de paralización y abandono por Pavial Norte, S.L. de las obras del Aparcamiento municipal de Salinas de Añana y de la posibiliddd de que se hallan certificado trabajos no realizados, modificacones de proyecto y fijación de precios contradictorios sin las autorizaciones pertinentes se han recabado diversos informes técnicos.

A.2. Según el informe del actual Director de la obra, Sr. Benedicto , de 5.9.2014:

El volumen total de relleno, sin distinción entre terraplén y pedraplén porque no consta ninguna diferencia cualitativa entre los materiales empleados salvo el cambio de término, es de 1.616,85 m3, de los cuales 300 m3 no se han extendido y el resto no se han compactado según las exigencias del Proyecto.

A.3. Según el informe pericial externo emitido el 8.10.2014 por el Ingeniero de Caminos, Sr. Marco Antonio , sobre la base del (i) plano topográfico del Proyecto de ejecución de las obras antes de comenzar las mismas, (ii) plano de excavación de las obras a 17.12.2013 y (iii) plano de estado final a 2.9.2014, el volumen de desmonte y retirada de tierra vegetal es de 1.379,92 m3.

En la certificación el terraplén con productos procedentes de préstamos es de 1.400 m3 y 850 m3 de relleno con pedraplén, lo que totaliza 2.250 m3 de relleno ejecutados entre los días 17 y 18.12.2013.

Según el informe pericial externo, el volumen total de relleno es de 1.315,90 m3 (volumen coincidente con el del informe del director de la obra si tenemos en cuenta que hay 300 m3 sin extender).

La responsabilidad de este hecho le es igualmente imputable.

12º. La diferencia entre el volumen real de relleno y la certificada es de 2.250 - 1.616,85= 633,15 m3, volumen que ha sido certificado como ejecutado cuando a la fecha de la certificación no se había efectuado.

Por lo tanto, Vd. ha certificado un volumen de obra superior al realmente ejecutado.

13º. Según el informe del actual director de la obra no es aplicable el precio de licitación (22,17?/m3), al no haberse efectuado la compactación exigida en el Proyecto, lo que determina que la partida no se ha completado y no pueden aplicarse los precios descompuestos ofertados por los conceptos de hora de peón ordinario, de motoniveladora de 135 CV, de cisterna de agua s/camión de 10.000 y de rodillo vibrante autopropuls. Mixto 15 Tm (pag 39 doc nº 4. Presupuesto) resultando el precio aplicable el de 18,22 ?/m3.

La incidencia y repercusión económica de las referidas irregularidades de certificación de obra en cuestión ascendería, en principio, a 27.451,94 ?. o lo que es lo mismo, se ha pagado un 42% más de la cantidad que debía haber sido objeto de certificación y, dicho de otra manera, se ha pagado un 72% más del importe de obra ejecutada.

La responsabilidad de este hecho le es igualmente imputable.

14º. La certificación en el capítulo 07. de varios señala:

- Estudio y control arqueología 20 unidades x 150?= 3.000?

El abono correspondiente a dicha partida (Estudio y Control de Arqueología) está condicionado a la aprobación definitiva por la Diputación Foral de la intervención arqueológica realizada.

La fecha del informe de la Arqueóloga Directora es de 31.3.2014 y la resolución aprobatoria por la Diputación es de 10.4.2014.

Por lo tanto, a la fecha de certificación de obra no se podía abonar dicho concepto, por lo que la certificación emitida y abonada en diciembre de 2013 es absolutamente irregular.

La responsabilidad de este hecho le es igualmente imputable.

15º. Los hechos descritos constituyen un incumplimiento contractual grave y culpable de sus obligaciones para con la empresa, por lo que se procede a su despido disciplinario, con efectos a partir del día 31 de octubre de 2014.

Tiene a su disposición en los locales de la empresa la cantidad que en concepto de saldo y finiquito le corresponde.

Queda definitivamente extinguida la relación laboral que le une con ARABAKO LANAK, SA.'

VIGESIMO TERCERO.- Por acuerdo del pleno de la Corporación del Ayuntamiento de Añana (Álava) de 11 de octubre de 2013 se encomendó a ARABAKO LANAK SA la ejecución del proyecto de ejecución de aparcamiento en superficie en Salinas de Añana (Álava) encomienda que se acepta por la sociedad.

Se procede a la licitación de la obra concurriendo 5 empresas invitadas y sólo una de ellas PAVIAL NORTE SL presentó oferta siendo el precio ofertado con IVA 270.073,09 euros, y el plazo de ejecución 4 meses.

VIGESIMO CUARTO.- Por el director-gerente de ARABAKO LANAK SA Don Nicanor se procedió en fecha 25 de noviembre de 2013 a nombrar al demandante director de las obras del aparcamiento en Salinas de Añana.

VIGESIMO QUINTO.- Obra en las actuaciones toda la documentación referida al proyecto de ejecución del aparcamiento en Superficie de Salinas de Añana dándose su contenido por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.

VIGESIMO SEXTO.- Obra en las actuaciones el pliego de bases del Concurso para la adjudicación del contrato de ejecución de las obras del proyecto de ejecución de las obras del proyecto de ejecución de aparcamiento en superficie en Salinas de Añana (Álava) dándose su contenido por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.

VIGESIMO SÉPTIMO.- La obra del parking de Añana tenía concedidas varias subvenciones una nominativa de 60.000 euros que finalizaba el 31 de diciembre de 2013, debiendo presentarse antes de dicha fecha certificación de obra, factura, y aprobación por el Ayuntamiento de Añana de la certificación, en caso contrario se perdía la subvención, y y otras tres subvenciones del plan foral.

VIGESIMO OCTAVO.- El acta de replanteo de la obra se firmó en fecha 12 de diciembre de 2013 realizándose una primera certificación de obra el 19 de diciembre de 2013 que obtiene el visto bueno del director gerente de ARABAKO LANAK SA. En fecha 26 de diciembre de 2013 el Ayuntamiento de Añana aprueba la 1ª certificación de obra dando traslado del acuerdo al Departamento de Administración Local-Concesión de subvenciones para obras básicas nº expte- 12/7001-P- en concreto 60.000 euros con cargo al crédito de compromiso de 2013, y asimismo amplia el plazo para la ejecución de la obra hasta el 30 de abril de 2014.

VIGESIMO NOVENO.- En los precios unitarios de la oferta económica de la adjudicataria se fijaba un precio de 22,17 euros/m3, en el acta de replanteo de la obra se fija el precio contradictorio en un importe de 20,72 e/m3, y en la primera certificación de obra se ha fijado el importe de 29,83 e/m3 utilizándose el término pedraplén en la certificación, dentro del capítulo 10 modificaciones de proyecto, asimismo figura un estudio arqueología en cantidad de 20 unidades a un precio cada una de 150 euros y un importe total de 3000 euros, figurando los siguientes conceptos en el resumen de la certificación:

Importe %

Movimiento de tierra 33.264 55,14

Varios 4.000 100,00

Gestión de residuos 200 31,98

Modificaciones proyecto 25.355,50 94,44

Ejecución material ¿---------------

62.819,50

13,00% Gastos generales....8.166,54

6% Beneficio industrial......3.769,17

Suma ¿----------------------11.935,71

Ejecución por contrata sin IVA 74.755,21

28,0043505% baja 20.934,71 (-)

Ejecución después de la baja 53.820,50

IVA21% 11.302,31

Líquido certificación 1ª 65.122,81

TRIGÉSIMO.- Por la coordinadora de seguridad y salud en la fase de ejecución de la obra y por el vigilante de la obra se ha certificado que los trabajos en el parking se iniciaron en fecha 12 de diciembre de 2013 tras la firma del acta de replanteo con la retirada de tierra vegetal hasta encontrar material válido para la base del terraplén, prolongándose los trabajos hasta el día 17 de diciembre en el que comienza a rellenar de pedraplen en la zona norte de la parcela, paralizándose los trabajos el 19 de diciembre debido al tiempo lluvioso existente y a la mala previsión meteorológica, siendo la intención inicial continuar los trabajos hasta finales de mes. El 7 de enero de 2014 se reanudan los trabajos de relleno de pedraplén y terraplén en la zona noroeste hasta el 10 de enero en el que se inicia el relleno de pedraplén con material nuevo de mejor calidad que el anterior volviéndose a paralizar los trabajos hasta el 8 de marzo debido a la lluvia removiendo y aireando el terraplén para eliminar la humedad y posterior relleno con material seco prolongándose los trabajos hasta el 14 de marzo, realizándose el 15 de marzo trabajos de compactación, se realizaron ensayos los días 20 de febrero de 2014 y 13 de marzo de 2014 de las placas de carga por parte de un laboratorio arrojando un resultado inválido para la continuación de los trabajos.

TRIGÉSIMO PRIMERO.- Los pedraplenes y terraplenes son unidades de obra que se emplean para construir plataformas donde asentar el firme, la diferencia entre ambos es la granulometría, teniendo mayor grosor los pedraplenes lo que le permiten drenar mejor, y que la humedad del terreno donde se asientan ascienda por capilaridad.

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- Todos los expedientes de obras llevados a cabo por ARABAKO LANAK SA se introducían en el servidor informático de ARABAKO LANAK SA teniendo acceso informático todos los trabajadores de la empresa

TRIGÉSIMO TERCERO.- .-En fecha 11 de marzo de 2014 se nombra por el director-gerente a Don Benedicto director de las obras, dada la situación de incapacidad temporal del demandante.

TRIGÉSIMO CUARTO.- En el mes de abril de 2014 Don Benedicto pone en conocimiento del Gerente de ARABAKO LANAK SA la existencia de divergencias entre la obra certificada por el demandante y la realmente ejecutada y ello en base a las mediciones realizadas por los topógrafos de ARABAKO LANAK SA, informándole de las irregularidades que apreciaba en la certificación.

TRIGÉSIMO QUINTO.- El 9 de junio de 2014 Don Benedicto emitió informe obrante a los folios 876 a 880 de las actuaciones, y cuyo contenido se da por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados en el que indicaba que la obra ejecutada no coincidía con la realizada concretamente se indica que en la certificación constaban como ejecutados 1400m3 de terraplén además de 850m3 de relleno con pedraplén lo que totaliza 2250 m3 de relleno y que según las mediciones topográficas realizadas en abril de 2014 el volumen de relleno realmente ejecutado ascendía a 1528,33 m3, que se aplicaba un precio contradictorio de 29,83?/m3 de pedraplén aprobado por la dirección facultativa pero no por el Ayuntamiento de Añana, que se certifican 850m3 de esta partida IVA incluido por importe de 22.088,37 euros, por lo que el precio de esta partida es superior en 5.672,04 euros al que resulta de aplicar el precio del proyecto. Asimismo se señala que se han certificado 20 visitas supuestamente realizadas por un arqueólogo cuando sólo habían transcurrido cinco días de trabajo, y el informe de la arqueólogo se realizó en fecha 31 de marzo de 2014. Que en la certificación no se indica que estos abonos se realicen a cuenta, ni hay constancia de la formalización de aval para cubrir los importes certificados y no ejecutados, que además la empresa adjudicataria ha remitido con fecha 2 de abril de 2014 un escrito dirigido al Director Gerente de Arabako Lanak SA en el que solicita que se proceda a la revisión del proyecto y de las condiciones económicas anunciando en caso contrario su renuncia al contrato.

Por Don Benedicto se realiza propuesta de liquidación final de la obra ejecutada por PAVIAL NORTE SL el 29 de julio de 2014 obrante a los folios 881 a 885 y cuyo contenido se da por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.

El Consejo de Administración de ARABAKO LANAK SA acuerda el 29 de julio de 2014 la investigación de los trabajos ejecutados en el aparcamiento de Salinas de Añana a efectos de determinar responsabilidades.

TRIGÉSIMO SEXTO.- Obran en las actuaciones estudio de movimientos de tierras en proyecto aparcamiento en Salinas de Añana realizado por el ingeniero técnico Don Horacio cuyo contenido se da por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados, asi como informe de mediciones de volumen de tierra excavada y relleno de medición de las obras realizado por el ingeniero de caminos Don Rodrigo , e informe jurídico del letrado Don Jesús Villegas Merino que presentó la demanda y ha asesorado a la empresa demandada dándose igualmente como reproducidos los informes referidos.

Obra en las actuaciones folios 904 a 912 informe del ingeniero de caminos Don Jose Miguel cuyo contenido se da por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO.- En la práctica las certificaciones de obra llevadas a cabo en ARABAKO LANAK SA se realizaban siempre a cuenta existiendo en numerosas ocasiones divergencias entre lo que constaba en la certificación y lo ejecutado, divergencias que se iban corrigiendo en sucesivas certificaciones y finalmente en la liquidación final corrigiéndose los desajustes de tal forma que el coste nunca fuera mayor que la cuantía por la que se adjudicó la obra, situación conocida por todo el personal técnico y económico de ARABAKO LANAK SA así como por la dirección-gerencia, siendo una practica habitual en el mercado la utilización de las certificaciones a buena cuenta en obras de la tipología de las realizadas por ARABAKO LANAK SA.

TRIGÉSIMO OCTAVO.- No consta en las actuaciones que cuando la empresa PAVIAL NORTE SL renunció a la obra en fecha 4 de julio de 2014 se realizara certificación por el director de obra.

No consta que la demandada haya presentado reclamación frente a PAVIAL NORTE SL que por su parte si ha presentado demanda contra ARABAKO LANAK SA.

TRIGÉSIMO NOVENO.- Los estudios de arqueología fueron subcontratados por la empresa PAVIAL NORTE SL y se iniciaron por la arqueóloga el 12 de diciembre de 2013 acudiendo la arqueóloga en varias ocasiones en el mes de diciembre desconociéndose su numero, y realizando también visitas periódicas en función de los trabajos. El número total de las visitas que realizó a la obra fue al menos de 20. La arqueóloga facturó a la empresa PAVIAL NORTE SL 700 euros.

CUATROGÉSIMO.- El actor nunca ha sido sancionado con anterioridad por la empresa.

CUATROGÉSIMO PRIMERO.- Es de aplicación a la relación laboral el pacto de empresa de ARABAKO LANAK SA 2014-2017.

CUATROGÉSIMO SEGUNDO.- El trabajador no ha ostentado cargo alguno de representación de los trabajadores.

CUATROGÉSIMO TERCERO.- Intentado el acto de conciliación concluyó el mismo sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Don Carlos María , frente a la empresa ARABAKO LANAK SA declarando improcedente el despido del trabajador con efectos el día 31 de octubre de 2014, condenando a la empresa a que en el plazo de cinco días opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, a razón de 179,40 euros/día, o al abono de la indemnización de 57.993,39 euros .

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.'

TERCERO.- Ambas partes formularon en tiempo y forma recurso de suplicación, siendo impugnado cada uno de los dos recursos por la contraparte.

CUARTO.-En fecha 19 de octubre de 2015 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 24 de noviembre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 9 de diciembre de 2015.

QUINTO.En relación con el cambio en la composición de la Sala de admisión a trámite del recurso y la de deliberación, se advierte que, estando disfrutando de licencia el Magistrado señor Eguaras Mendiri, ha sido sustituido por el Magistrado señor Díaz de Rábago Villar, conforme las normas de sustitución interna aprobadas y publicadas.

Fundamentos

PRIMERO.-Tanto don Carlos María como Arabako Lanak, S.A. formulan recurso de suplicación contra la sentencia que ha declarado improcedente el despido disciplinario que esta última acordó de aquél con fecha de efectos del día 31 de octubre de 2014 y en base a imputación de irregularidades variadas en relación a una certificación de obra que emitió el señor Carlos María en concepto de director de obra con respecto de la efectuada para un aparcamiento en el ayuntamiento de Salinas de Añana.

La Magistrada autora de la sentencia considera prescritas las supuestos faltas cometidas al emitir aquel certificado. Con independencia de ello, también analiza la prueba sobre la conducta del demandante en relación a los incumplimientos laborales imputados, considerando justificado en razones climatológicas el uso de pedraplén en la obra, cuando no constaba en proyecto, así como las diferencias en unidades y precio tanto por razón de que en la empresa siempre se han hecho las certificaciones 'a cuenta', liquidándose en las posteriores las diferencias hasta llegar a las unidades y precios pactados inicialmente, proceso que terminaría con la de fin de obra. Relacionado con lo anterior, indica la necesidad de emitir tal certificación en relación con la eventualidad de perder subvenciones que solo se podía pedir antes del día 31 de diciembre de 2013, subvenciones que si exigirían tal certificado; advierte que tal certificación contó además con el visto bueno de la adjudicataria de tal obra y también con el visto bueno de la corporación municipal de Salinas de Añana e incluso con el visto bueno del diputado-titular correspondiente. También indica que no consta que tal corporación o la demandada reclamasen nada a la empresa adjudicataria de la obra, resaltando que tampoco que se haya emitido certificación de obra cuando tal empresa abandonó la misma ya en el mes de julio de 2014; así mismo, entiende justificada la intervención de arqueóloga, contratada no por la demandada, sino por la empresa encargada de la ejecución de la obra y estando constatadas para tal fecha algunas de las visitas que se mencionan en tal certificación, si bien luego se hicieron mas, completándose cuando menos el número de las allí indicadas.

Por otra parte, descarta que se puede vincular el despido del demandante al acoso laboral que imputaba a la empresa o que éste fuese reacción a sus denuncias contra unos compañeros de trabajo ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, imputando a la empresa pasividad con respecto de tal conducta. La Magistrada, así mismo, entendiendo inaplicable a la relación laboral de mérito la normativa que, en materia de expedientes disciplinarios, prevé el Estatuto Básico del Empleado Público (Ley 7/2007, de 12 de abril)., concluye en que el despido enjuiciado ha de ser calificado como improcedente, fijando las consecuencias inherentes a tal declaracion.

Pues bien, el recurso del demandante manifiesta su discrepancia en dos puntos concretos de lo decidido y el de la empresa en otros dos.

Aquél considera que el despido es nulo por ser vulneración de la garantía de indemnidad que protege el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24, número 1 de la Constitución de 17 de diciembre de 1978) y entiende que, incluso de mantenerse la improcedencia, tiene derecho a ka readmisión, aparte de que existiría nueva causa de improcedencia, al no seguirse el previo procedimiento sancionatorio por escrito y con contradicción que prevé el EBEP, que también prevé la readmisión en caso de que el despido disciplinario sea calificado como improcedente.

Por su parte, la demandada defiende que no concurre la prescripción extintiva de su potestad disciplinaria y que, en cuanto al fondo, el despido es procedente, al probarse debidamente una conducta grave y culposa del demandante, que le hacen merecedor de la sanción que se le impuso.

En ambos casos, se contienen motivos de impugnación dirigidos a la reforma de los hechos probados y otros dirigidos a la crítica de la forma en que se interpreta y aplica el derecho sustantivo o la jurisprudencia que lo interpreta. Los de la primera clase se enfocan por la vía prevista en el apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) y los del otro género, por la de su apartado c.

Consideramos que lo razonable es examinar primeramente los motivos de revisión dirigidos a la modificación de la relación fáctica, para luego estudiar el recurso empresarial, para luego examinar el del trabajador demandante. Dentro del empresarial, una sistemática adecuada impone primero examinar lo relativo a la prescripción y luego valorar si existe o no conducta justificativa del despido disciplinario. Dentro del recurso del demandante, entendemos que previamente hemos de examinar si procede o no declarar el despido nulo o mantener la calificación de improcedencia y luego, valorar si concurre o no otra causa de improcedencia y si, tratándose de despido disciplinario improcedente procede la readmisión por aplicación del Estatuto Básico del Funcionario Público.

SEGUNDO.- Reforma de los hechos probados.

1.- Reformas que pretende la demandada.

1.- 1.- Modificación del decimoquinto hecho probado de la sentencia.

A ello dedica el primer motivo de impugnación de su recurso y sustancialmente, lo que pretende es hacer ver que la la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social emitió un requerimiento a la empresa en fecha 20 de febrero de 2015, para significar que, dentro de tal requerimiento, dicha Inspectora indicaba que no había acoso laboral, sino mal clima laboral entre trabajadores en la empresa.

El dato en sí mismo es cierto, si bien se ha de descartar que tenga alguna trascendencia en el recurso, puesto que el mismo se plantea en realidad para combatir un eventual argumento de despido empresarial nulo, al ser acto en el que se insertase una eventual conducta acosadora de la empresa frente al demandante.

Tal acoso laboral o 'mobbing' ya fue invocado como causa de nulidad ante el Juzgado y fue descartada su existencia por la Magistrada autora de la sentencia en la segunda parte del fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida. Como quiera que en el recurso del demandante ya no se vuelve a defender que concurra esa causa de despido nulo, se concluye en la intrascendencia de tal adición, que descartamos por tal razón.

1.- 2.- Adición de un nuevo hecho probado.

A los cuarenta y tres hechos probados que contiene la sentencia recurrida, la demandada pretende añadir otro nuevo, en el que se destacaría que en la reunión del consejo de administración de Arabako Lanak, S.A. de fecha 29 de julio de 2014 , el gerente dio cuenta del estado de paralización y abandono por la constructora adjudicataria de las obras del aparcamiento de Salinas de Añanaa, explicando que en la única certificación de obra ¿sobre la que se hace luego la imputación de falta laboral al demandante en la carta de despido- se certifican trabajos que no constan ejecutados, precios contradictorios de unidades de obra que no han sido aprobados por la corporación municipal de tal pueblo, habiéndose realizado trabajos, sin constancia de orden por la dirección facultativa de las obras, acordando tal consejo de administración seguidamente que se analice y estudie ejercer acciones judiciales contra aquella adjudicataria de la obra por los eventuales daños ocasionados por la paralización y posterior abandono de la obra, así como la responsabilidad disciplinaria o de cualquier otro orden de otros posibles responsables.

A ello se dedica en el segundo motivo de impugnación de su recurso y al efecto, se apoya en la prueba documental obrante a los folios 238 y 239 de autos, donde consta acta de tal reunión.

La razón de tal añadido es hacer ver que es en aquel momento cuando tal consejo de administración conoce los hechos relativos a las irregularidades en tal obra, pretendiendo así que se compute desde tal día lo que denomina el plazo de prescripción 'larga' (seis meses) de la facultad disciplinaria laboral con respecto de sus empleados.

Ya consta en el final de trigésimo quinto hecho probado de la sentencia recurrida que en tal fecha el consejo de administración insta la investigación de los hechos en tal obra para depurar responsabilidades, como señala la parte impugnante del recurso, si bien no consta que entonces se le diera cuenta de esas supuestas irregularidades.

En consecuencia, se admite tal adición y considerando la misma si concurre o no el instituto prescriptivo.

2.- Reformas que pretende la parte demandante.

A ello dedica el primer motivo de impugnación de su recurso y plantea dos.

2.- 1.- Modificación del decimoctavo hecho probado de la sentencia.

Se pretende añadir a tal hecho probado que, con respecto al proceso judicial allí narrado, el recurso de suplicación que la señora doña Custodia contra la sentencia que declara la improcedencia de su despido, fue estimado por sentencia de esta Sala de fecha 19 de mayo de 2015 (recurso 804/2015 ).

La razón de trascendencia se relaciona con la petición de nulidad del despido por vulneración de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del señor Carlos María . En concreto, se pretende hacer constar que otra persona que firmó con el demandante denuncias por trato degradante de otros compañeros de trabajo y sin que la gerencia de la empresa hiciese nada al respecto, también fue despedida y que su despido ha sido considerado nulo por este mismo Tribunal Superior de Justicia.

El dato en sí mismo es cierto, bien que con el matiz de que tal sentencia está pendiente de recurso de casación para la unificación de doctrina, como señala la empresa impugnante de tal recurso.

Su trascendencia en orden a modificar el fallo recurrido se estudia en el quinto fundamento de derecho de esta sentencia. al estudiar si procede calificar como nulo el acto extintivo empresarial que da lugar a este proceso.

En todo caso, en cuanto que parte de la argumentación del demandante sobre la procedencia de tal causa de nulidad se basa precisamente en esa consideración de este Tribunal, se asume tal adición, con el matiz de que tal sentencia no es firme.

2.- 2. ¿ Adición de un nuevo hecho probado.

También el demandante pretende adir a la exhaustiva narración fáctica de la sentencia recurrida otro nuevo hecho probado, relativo a la actuación de concretos responsables de la Diputación Foral de Álava (dueña del ciento por ciento del capital social de Arabako Lanak, S.A.) sobre sus declaraciones y denuncia en relación al demandante.

Ello se pretende, según se dice, para hacer ver el daño moral causado al demandante, justificativo de la indemnización que pide si el despido se declara nulo (setenta mil euros o la cantidad que fije esta Sala).

Como indica la demandada al impugnar el recurso, tales hechos son en sí mismos posteriores al despido y solo tendrían incidencia para valorar el daño moral, caso de que el despido se califique como nulo.

La prueba documental que se cita son varias notas o extractos de prensa, la denuncia y la sentencia que se dictó fruto de aquella denuncia.

Aunque ¿ como se verá- esta Sala no asume que el despido sea nulo y por tanto, no valora si hay o no daño moral, se asume esta adición, por cuanto que se han de hacer constar en la sentencia todos los hechos necesarios también para que un Tribunal superior (en este caso, el Tribunal Supremo) pueda valorar debidamente todas las circunstancias, incluso las concurrentes caso de que el despido finalmente se califique como nulo y se haya de ponderar si existe o no daño moral y se haya de fijar si procede o no fijar indemnización reparadora por ello y su importe.

Sobre la necesaria admisión de datos que puedan ser considerados como necesarios por el Tribunal Superior, se ha de citar las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 30 de septiembre de 2010 y 25 de febrero de 2003 ( recursos 186/2009 y 2580/2002 ).

Estimamos, pues, esta adición.

TERCERO.- Sobre la concurrencia de la prescripción.

1.- A si existe o no prescripción de la facultad empresarial de sancionar se dedica el tercer fundamento de la sentencia recurrida, donde se contiene una importante recopilación de jurisprudencia sobre la cuestión que la recurrente no discute y que asumimos.

En cuanto que resumen de forma clara tales criterios, baste recordar que las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 19 de septiembre de 2011 y 11 de octubre de 2005 ( recursos 4572/2010 y 3512/2014 ) dicen: ' 1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, 'la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en elartículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadoresno es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos' ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 27 de noviembrey31 de enero del 2001 , 18 de diciembre del 2000 , 22 de mayo de 1996 , 26 de diciembre de 1995 , 15 de abril de 1994 , 3 de noviembre de 1993 , y 24 de septiembrey26 de mayo de 1992 ); 2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 31 de enero del 2001 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989 ); 3).- En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación 'no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción' ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995 )'.

2.- En ese tercer motivo de impugnación, invoca la demandada la infracción del artículo 60, número 2 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo)

La tesis que se sostiene en el recurso es que debe operar la llamada prescripción 'larga' (seis meses) y no la 'corta' (sesenta días para las faltas muy graves) y que el cómputo se ha de hacer desde el 29 de julio de 2015 y no antes. Ello porque es en el consejo de administración de tal demandada que se celebró ese día cuando el mismo tuvo conocimiento de las irregularidades cometidas, siendo necesario investigar las mismas para esclarecerlas y ello porque el demandante tenía múltiples responsabilidades sobre tal obra y por ello quedaba oculto su actuar con respecto de la misma.

Produciéndose el despido ya en fecha 3 de noviembre de 2014, con efectos de finales del mes anterior, no habría operado la prescripción extintiva de su posibilidad de sancionar.

3.- En primer lugar, se ha de decir que la jurisprudencia expuesta señala que el conocimiento cabal y concreto lo ha de tener no solo quien pueda sancionar, sino también quien pueda inspeccionar o controlar la labor del trabajador.

En este caso, es evidente que el gerente de la demandada tenía tal función de supervisión.

Pues bien, en los hechos probados se hace ver que el demandante pasa a incapacidad temporal en marzo de 2014 y es sustituido en sus funciones en relación a la obra en Salinas de Añana por otra persona con la que había tenido previos conflictos laborales, la cuál ya en abril de 2014 pone en conocimiento de tal gerencia lo que considera son divergencias entre la obra certificada por el demandante y la realmente ejecutada, informando de las irregularidades que apreciaba en tal certificación y luego de realizarse las oportunas mediciones (hechos probados 33 y 34 d e la sentencia, inimpugnados para ante esta Sala por las dos partes recurrentes).

Por tanto, tal gerencia tuvo conocimiento cabal de los hechos en tal fecha de abril de 2014. Teniendo facultades de supervisión y control de la actividad del demandante, desde entonces, en su caso, debiera computarse ese plazo de seis meses.

Por lo que si que se apreció correctamente la prescripción extintiva en la sentencia recurrida.

4.- En segundo lugar, ninguna ocultación hizo el demandante de su conducta y en concreto de aquella certificación.

La misma obra transcrita en la red informática de la empresa demandada(hecho probado 32 de la sentencia). Por tanto, está permanentemente sujeta a examen por los superiores del demandante, debiendo indicarse que tal certificación no solo permaneció en tales archivos informáticos, sino que fue otorgada con el visto bueno de la adjudicataria de las obras y también fue aprobada por la corporación municipal de Salinas de Añana.

No se puede hablar de conducta de ocultamiento en forma alguna que justifique la aplicación de los excepcionales criterios que permiten computar el plazo de seis meses fuera del principio general de que se han de computar desde la fecha de los hechos constitutivos de la falta y diferirlo al momento en que la empresa tiene cabal conocimiento de los hechos.

Y ello porque tampoco cabe considerar en este caso la existencia de una falta continuada, que es el otro caso en que opera esa excepción. Y no se puede hablar de falta continuada, puesto que la carta de despido no alude a conductas del demandante ulteriores a tal certificación de obra realizada en de diciembre de 2013 (hecho probado 22 de la sentencia). La carta de despido se basa única y exclusivamente en lo que se consideran son irregularidades variadas de esa certificación.

Todo lo anterior abunda en la corrección del fallo judicial en orden a lo que es la apreciación de la prescripción de la facultad sancionatoria.

Ello ya determina que el despido debiera ser calificado como de improcedente, con independencia de cualquier otra consideración.

En todo caso y a efectos de eventual recurso en el que pudiere apreciarse lo contrario, esta Sala da su opinión también si existió o no falta grave y culpable probada en la conducta del demandante.

CUARTO.- Sobre la existencia o no de incumplimiento empresarial grave y culpable que justifique el despido.

1.- En el cuarto motivo de impugnación del recurso de la demandada ¿último de los planteados por dicha parte- se sostiene que, además, la sentencia también infringe el artículo 54, números 1 y 2, letra d del Estatuto de los Trabajadores , en relación con su artículo 5, letra a y 20, número 2.

La empresa recurrente considera que, si bien es cierto que el artículo 232, número 2 de la Ley de Contratos del Sector Público (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre) prevé que las certificaciones realizadas permitan pagos y que estos son siempre a cuenta de final liquidación, ello no puede significar que una certificación no responda a la realidad, lo que acontece con una certificación como la de autos. Es decir, que esa realización de la misma a cuenta de ulterior liquidación no excluye el que en todo caso la misma deba responder verazmente a lo contratado y realizado y por ello, considera que es injustificable que se señalase mayor obra realizada que la realmente ejecutasda o se cambiase el precio u otras circunstancias sin modificación del proyecto, que la actividad de la aqueóloga quedase no respondiera a la realidad y otras irregularidades.

Entiende que ello habilita la declaración de despido procedente.

2.- Al análisis de las deficiencias denunciadas en la carta de despido con respecto de tal certificación se dedica el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, que contiene una amplia explicación sobre la exégesis de la causa de despido relativa a la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza que asumimos, en cuanto que tampoco es discutida por la demandante.

Que las certificaciones de tal obra tenían tal condición ' a buena cuenta' se deduce no solo de aquel precepto de la Ley de Contratos del Sector Público, sino que también se deduce de la cláusula 24, 1 de las bases del concurso adjudicado.

Además, debe recordarse de que hemos de partir de que la realización de certificaciones 'a cuenta' era práctica habitual en las obras en las que intervenía la demandada, existiendo en numerosas ocasiones divergencias entre lo que constaba en la certificación y lo ejecutado, divergencias que se corregían en las sucesivas certificaciones y finalmente en la liquidación final de tal forma que el coste nunca llegase a ser superior a la cuantía por la que se adjudicó la obra. Esto así se refleja en el hecho probado 37 de la sentencia y el mismo no ha sido impugnado.

En tal hecho probado se añade que esto era conocido por todo el personal técnico y económico de la empresa, incluido el gerente y que, en realidad, es una práctica habitual en el mercado el utilizar tales certificaciones a cuenta en obras de la tipología de las realizadas por la demandada.

Desde esta óptica han de valorarse los desajustes en unidades de obra realizada y las diferencias de precios.

Por otra parte, lo que no cabe imputarle es que no hiciese otras certificaciones de obra ulteriores, puesto que pasó a situación de baja laboral pasados algo mas de dos meses, en marzo de 2014. Por tanto, ya no era de su incumbencia realizar otras certificaciones. .De hecho, nadie hizo mas certificaciones hasta que la adjudicataria abandonó la obra, a mediados del año 2014.

Así mismo, también debe considerarse la perentoriedad de realizar tal certificación en aquellas fechas como medio de evitar que se perdiesen las subvenciones correspondientes se resalta por la Magistrada autora de la sentencia y tiene su plasmación en lo expuesto en el hecho probado 27 de la sentencia y ello seguramente influiría en la indicación de obra construida y precios de la misma.

Aunque ya no se discute en el recurso lo relativo al uso de pedraplén y no solo terraplén, se ha de partir, porque de ello se parte en la sentencia y no se discute en el recurso, que se justifica tal uso y ulteriores paradas de obra en las propias circunstancias climáticas que acaecieron en las fechas de referencia a la certificación.

Siendo cierto que la arqueóloga no había hecho veinte visitas a la fecha de la certificación, como allí se indica, si que había hecho algunas antes de tal certificación y en definitiva realizó cuando menos ese número, tal y como se deduce del hecho probado 39 de la sentencia (indiscutido en los recursos) y allí también se indica que además la fue contratada por la adjudicataria por 700 euros.

En consecuencia, examinado lo expuesto en el fundamento de derecho quinto de la sentencia relación a lo declarado probado, consideramos que los argumentos de la recurrente, aunque hacen ver irregularidades, que si que se aprecian, no hacen ver que se haya incurrido en incumplimiento grave y culpable que justifique el despido enjuiciado, pues deben considerarse las anteriores circunstancias. Tales dos notas son siempre necesarias para la declaración de procedencia del despido ( artículo 54, número 1 del Estatuto de los Trabajadores ).

QUINTO.- Sobre si procede declarar el despido nulo.

1.- En su segundo motivo de impugnación, el trabajador recurrente sostiene la existencia de panorama indiciario suficiente de que su despido disciplinario fue reacción empresarial a las denuncias del demandante y otros contra otros dos compañeros de empresa, a los acusó de trato degradante, siendo pasiva la actuación empresarial, que al final opta por despedir.

Cita, en torno a la garantía de indemnidad que protege el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y las reglas sobre la carta de la prueba, el artículo 24, número 1 de la Constitución , el artículo 55, número 5 del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 108, número 2 y 182, número 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social como normas infringidas, aludiendo expresamente a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de mayo de 2015 (recurso 1330/2013 ) y a la del Tribunal Constitucional 10/2011, de 28 de febrero .

2.- A ello dedica la Juzgadora el cuarto fundamento de derecho de su sentencia, conteniendo una explicación sobre el ámbito de la garantía de indemnidad y el especial juego de las reglas sobre la carta de la prueba en estos casos que tampoco se discuten por el demandante y que, por ser correcto, asumimos, añadiendo que reiteración de la misma, se encuentra, por ejemplo, en la reciente sentencia 183/2015, de 10 de septiembre del Tribunal Constitucional y en la del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2015 (recurso 2217/2014 ).

3.- En definitiva, se trata de ver si existe panorama indiciario suficiente de que el actuar empresarial vino presidido por el afán represaliador frente a aquella denuncia contra dos compañeros y su reiteración, denuncia que, aunque no dirigida a la jurisdicción (Juzgados y Tribunales) si que se ha admitido que, dirigida a la Inspección de Trabajo tiene similar tratamiento en esta materia (véase al efecto, la paradignática sentencia del Tribunal Constitucional 55/2004, de 19 de abril ).

Y en este punto, los datos que aporta el demandante no hacen ver que la Juzgadora haya hecho una ponderación inadecuada de los indicios existentes, por cuento que no cabe considerar se genere la vehemente sospecha de móvil represor por aquella actuación, pues se ha de considerar lo siguiente:

1.- Los denunciantes fueron cinco y antes las personas denunciadas también formularon denuncias contra algunos de ellos por acoso (hecho probado sexto, undécimo y decimocuarto y decimoquinto de la sentencia).

2. Es cierto que una de esas cinco personas denunciantes fue despedida (hecho probado decimoctavo), pero no consta que se haya despedido a ninguno otro de esos siete, aparte del demandante en este proceso.

A estos efectos, se aduce por la recurrente que uno de ellos es delegado de personal, lo que de por sí le haría inmune a la represalia empresarial, que otra de esas personas se fue de la empresa y que otro está disfrutando de una excedencia por razón de cuidado de hijo. Ello simplemente se aduce, pero ni consta en hechos probados ni se pretende probar, debiendo ser quien lo alega quien haya de probar los datos sobre los que construir el panorama indiciario suficiente y por tanto, sufrir las consecuencias de la falta de prueba de tales datos.

Por tanto, hemos de partir de que, no solo esos tres trabajadores, sino los otros dos denunciados siguen en la empresa y sin que conste represalia frente a ellos.

3. Cierto es que esta Sala ha considerado nulo el despido de la otra denunciante cuyo despido consta, si bien la misma está recurrida para ante el Tribunal Supremo y que por ello no es firme.

Pero se ha de destacar que esta Sala tuvo en cuenta de forma relevante un dato indiciario que no se da en este caso, cual es la contradicción de la empresa sobre la legalidad de la situación de tal persona en la empresa.

Tal dato no se da en este caso.

Además el despido de esa otra persona aconteció en una fecha mas cercana a aquellas denuncias (31 de agosto de 2014) frente a la fecha en la que acontece el despido del demandante (3 de noviembre de 2014).

En nuestro caso, por ende, si que constan discordancias entre lo pactado, medido y lo certificado, así como en cuanto al precio en la unidad de obra, bien que justificado todo ello conforme se ha pretendido explicar.

4.- Tardíamente, pero ya en fecha 8 de julio de 2014, la empresa si que adopta algunas medidas en relación a tales denuncias (hecho probado 16 de la sentencia).

SEXTO.- Sobre si a la relación laboral entre partes le resultaba aplicable el Estatuto Básico del Empleado Público.

1.- También en el último y segundo motivo de impugnación que formula el demandante, se sostiene que, debiéndose aplicar el Estatuto Básico del Empleado Público ( Ley 7/2007, de 12 de abril) a la relación laboral del demandante, concurriría nueva causa de improcedencia por aplicación de su artículo 98, número 1) al no seguirse expediente previo por escrito y con audiencia previa del interesado y además procedería la readmisión en todo caso, dado el tenor del artículo 96, número 2 del Estatuto indicado aduciendo la infracción los artículos 2 , 7 , y 93 de tal ley en relación con los artículos 3 y 31 de la Ley de Bases del Régimen Local (Ley 7/1985, de 2 de abril).

2.- La Juzgadora da respuesta negativa a tal aplicabilidad, considerando esencialmente su artículo 2 del EBEP .

3.- Y en este punto también hemos de confirmar la sentencia recurrida, pues se atiene a la doctrina jurisprudencial.

En efecto, en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 16 de marzo de 2015 (recurso 819/2014 ) se trata de la aplicabilidad o no del citado Estatuto a trabajadores de sociedades públicas, recordando la doctrina previa (cita, entre otras, la de la misma Sala de fecha 15 de septiembre de 2014, recurso 940/2013) y dice:

' a) Las sociedades mercantiles, cuyo capital sea de titularidad pública y con la forma de sociedad de capital, constituyen una forma de gestión directa de los servicios públicos locales, las que se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación ( art. 85.1 y 2.d , 85 ter 1 LBRL -Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local ), y conforme destaca la doctrina científica, en interpretación de los referidos preceptos, al no contener referencia alguna al régimen del personal a su servicio debe estarse al régimen de derecho laboral común'.

b) 'Igualmente debe destacarse que, a pesar de que el EBEP pretende regular de manera unitaria los aspectos básicos de todos los empleados públicos, resulta que las sociedades mercantiles públicas no están bajo su ámbito de aplicación, como se deduce delart. 2 EBEP('ámbito de aplicación') pues solamente afecta al personal de las Administraciones Públicas, -- como destaca la doctrina, al personal de toda Administración o entidad que, jurídicamente, tenga carácter público, es decir, personalidad jurídica pública --, entre ellas expresamente 'Las Administraciones de las Entidades Locales' y a las 'demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas' (art. 2.1), carácter que no ostentan las referidas sociedades, pues lo esencial para tal aplicación es que se trate de entes con personificación jurídica de Derecho administrativo no de Derecho civil o mercantil; si bien, siendo configurables tales sociedades como entidades del sector público local, les son de aplicación determinados principios generales sobre los empleados públicos contenidos en elEBEP, ya que, conforme a su DA 1ª, 'Los principios contenidos en losartículos 52,53,54,55y59serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en elartículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica', en concreto los relativos a los 'Deberes de los empleados públicos. Código de Conducta' (art. 52 ), 'Principios éticos' (art. 53), 'Principios de conducta' (art. 54) y 'Principios rectores' del acceso al empleo público, así 'Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico...' (art. 55)'.

c) Destacando, finalmente, y con carácter general, que 'no ha sido objeto de desarrollo normativo a nivel estatal ni a nivel autonómico la previsión que sobre el personal directivo profesional al servicio de las Administraciones públicas incluidas en su ámbito de aplicación se contiene en elart. 13 EBEPantes citado ('El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición ...'), puesto que se trata de una mera posibilidad y no de un deber de regulación; y sin contemplar ni siquiera el EBEP una legislación específica de desarrollo sobre el personal directivo local; y sin que sea aplicable al presente caso (al haber sido adicionada por laDF 1 RD 451/2012, de 5 de marzoy referirse exclusivamente al sector público estatal - art.2.1 RD 451/2012), el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo (por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades) en relación con laDA 8ª del Real Decreto- ley 3/2012, de 10 de febrero'

Como se ve, pues, la jurisprudencia considera que no es aplicable en estos casos ni el artículo 96 ni el 98 de aquel Estatuto.

SÉPTIMO. Costas y depósitos.

En cuanto a las costas del recurso del demandante, no procede realzar pronunciamiento condenatorio alguno, pues goza del derecho a litigar gratuitamente ante esta Jurisdicción ( artículo 2, letra b de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita , Ley 1/1996, de 10 de enero), a diferencia del recurso del demandado, a quien se le han de imponer las costas del recurso, incluidos los honorarios de la parte impugnante de su recurso, que se fijan en mil doscientos euros, dadas las circunstancias del caso y lo dispuesto en el artículo 235, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , debiendo acordarse, en cuanto a los depósitos y garantías prestadas, conforme previene el artículo 204 de la misma Ley .

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamoslos recursos de suplicación formulados en nombre de don Carlos María y Arabako Lanak, S.A. contra la sentencia de fecha cinco de mayo de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Vitoria- Gasteiz en los autos 882/2014, en los que son partes ambas recurrentes.

En su consecuencia, confirmamos la misma.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas en relación al recurso del señor Carlos María , debiendo abonar la sociedad demandada las costas de su recurso, incluidos mil doscientos euros en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante de su recurso, abogado señor don Carmelo .

Acordamos la pérdida y destino legal del depósito necesario realizado para recurrir y la pérdida y afección al cumplimiento de las responsabilidades derivadas de la sentencia recurrida con respecto a lo depositado o garantizado en concepto de principal objeto de condena.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1932/15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1932/15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.