Sentencia SOCIAL Nº 2367/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 716/2018 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0000071
CR
Recurso de Suplicación: 716/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 20 de abril de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2367/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Elvira frente a la Sentencia del Juzgado Social 7 Barcelona
de fecha 25 de septiembre de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 44/2017 y siendo recurrido/a
Maymó Cosmetics, S.A. y Ministerio Fiscal, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO GARCIA OLLÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de enero de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de septiembre de 2017 que contenía el siguiente Fallo: ' Desestimando la demanda de Elvira declaro justificada la modificación de turno y funciones notificada el 10 de noviembre de 2016. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1º.- Elvira trabaja para la empresa demandada, MAYMO COSMETICS, S.A. , dedicada a la , con antigüedad de 2-1-2003, categoría profesional Grupo 4 y salario mensual de 1605,31 €, incluida la prorrata de pagas extras (base cotización oct/16), a jornada completa, por tiempo indefinido, en el centro de trabajo sito en Barcelona coincidente con el domicilio de la empresa.

2º.- Prestaba servicios en horario de 6:00 a 14:00 horas en PESADAS.

3º.- El 10-11-2016 la empresa notificó a la actora que pasaría a prestar servicios en el turno de tarde y en FABRICACION. Se transcribe la comunicación: ' 3.- RAZONES DE LA MODIFICACION DE TURNO Y FUNCIONES: Como Usted bien sabe, en la planta de producción que la Empresa tiene en Badalona en la que Usted presta servicios como G.P. 4 en el turno de mañana, existen dos turnos de trabajo: uno de mañana y otro de tarde.

De este modo, en cada turno existen dos tipologías de puestos de trabajo, que se diferencian en las funciones a realizar en cada uno de ellos: Fabricación y Pesadas. A día de hoy el personal está repartido del siguiente modo: - Turno de Mañana: 8 personas en Fabricación y 2 personas en Pesadas - Turno de Tarde: 2 personas en Fabricación y 3 personas en Pesadas Como puede observar, desde un punto de vista productivo y organizativo tenemos los turnos descompensados en Fabricación, existiendo un excedente de personal en el turno de mañana y una evidente carencia en el de tarde. Además, con el parque de máquinas actual existente en la Empresa, no hay más disponibilidad de puestos de trabajo por la mañana y, en cambio, tenemos la necesidad de incorporar una persona más en la fabricación de la tarde, al objeto de incrementar la producción en dicho turno.

Además, la Dirección ha tenido conocimiento de su reciente petición de abandonar la realización de las funciones en Pesadas para pasar a trabajar en Fabricación, habiendo Usted manifestado a la Empresa que su actual puesto de trabajo le podía suponer algún tipo de riesgo para la salud.

Aceptando que dicho riesgo, aunque no ha podido ser efectivamente constatado pudiera existir en la medida que Usted así lo refiere, y con la finalidad de cumplir con su petición y adaptar convenientemente su puesto de trabajo, no siendo posible asignarle en el turno de mañanas de Fabricación por no existir puesto de trabajo vacante, a partir de la fecha de efectos del presente cambio Usted pasará a trabajar en Fabricación en el turno de tarde, lo que contribuirá a reforzar las necesidades productivas de dicho turno, a la vez que le permitirá dejar de realizar las funciones de Pesadas.

Por todo ello, a partir del próximo día 26 de noviembre de 2016 Usted pasará a desempeñar las funciones de Fabricación en el turno de tarde, realizando el horario de 14 a 22 horas de lunes a viernes' 4.- Justificación legal de la medida: En relación con las causas organizativas y de producción que justifican la modificación de su horario y y funciones, sin duda concurren, en los términos expuestos en el art. 41 ET , en tanto en cuanto 'están relacionadas con la competitividad, la productividad u organización técnica del trabajo en la empresa', pero además concurren en los términos en que se definen las causas organizativas y de producción en los artículo 41 , 51 y 32.3 del ET , que establece que ' concurren cusas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado '.

La conclusión de que la adopción de una medida novatoria en el presente caso tiene causas concretas y suficientes, se halla claramente justificada y obedece a criterios de gestión propios de 'ordenado comerciante', resultando razonable, proporcionada e imprescindible para asegurar la viabilidad futura de la empresa; además de que sirven para atender su solicitud de cambio de funciones'.

5.- Conclusión: En la fecha antes mencionada serán efectivas las nuevas condiciones con arreglo a lo establecido en el encabezamiento de la presente comunicación.

Con todo, deseamos que la decisión que ahora se le comunica sea aceptada por usted, e igualmente le recordamos que por aplicación de lo dispuesto en el art. 41.3 del ET , en caso de que entendiese que resulta perjudicada por la medida que se le comunica, tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días por año de trabajo con un tope de 9 mensualidades'.

4º. El 2/11/16 la actora recibió asistencia en los servicios de la Mutua. Acudió por presentar cervicobraquialgia bilateral de 1 mes, sin constar antecedente de mal gesto, ni traumatismo previo. Pautado tratamiento conservador y control evolutivo, fue remitida a su médico del sistema público de salud, aconsejada valoración del servicio de prevención (informe médico Mutua).

5º.- La actora causó baja médica el 3/11/16 por cervicalgia, derivada de enfermedad común.

6º.- La baja fue expedida por la medico de cabecera. En el informe consta que la trabajadora refiere realizar trabajos de carga continuos de aproximadamente 20-25 kgrs de forma diaria y continuada, presentando contractura muscular paravertebral cervical, y con RX que objetiva rectificación lordosis fisiológica, y además epicondilitis bilateral y tendinitis del supraespinoso bilateral de predominio izquierdo y: 'AGRADECERIA NUEVA VALORACION DEL PROCESO DADO QUE EN EL INFORME NO SE HA REFLEJADO LA EPICONDILITIS NI TENDINITIS SUPRAESPINOSO QUE LA PACIENTE PADECE POR PROBABLE SOBRECARGA ATTE .

7º.- El 9/11/16 la parte actora presenta solicitud de determinación de contingencia profesional ante el INSS, del proceso iniciado el 3/11/16 8º.- Del 26/2/16 al 4/3/16 la actora permaneció en situación de IT, por accidente de trabajo, con el diagnóstico epicondilitis lateral. El 25/2/16 acudió a los servicios de la Mutua por presentar durante una semana dolor a nivel cervical con irradiación a m sup derecho, más parestesias del mismo, con el diagnóstico cervicalgia.

9º.- La trabajadora en fecha indeterminada dio a conocer que tenía problemas de salud en su puesto de trabajo y solicitó rotar en su turno de mañana.

10º. - En el turno de mañana trabajaban 8 personas en Fabricación y 4 en Pesadas; en el turno de tarde 2 personas en Fabricación y 2 en Pesadas (organigrama 31.10.16). En enero de 2017, en Fabricación trabajan 6 en el turno de mañana, y 4 en el de tarde. En Pesadas 2 por la mañana y 2 por la tarde.

11º.- En enero de 2017, un trabajador del grupo 4, del turno de mañana, pasó de fabricación a pesadas. Otro, del mismo grupo y de fabricación, pasó del turno de mañana al turno de tarde. Y un tercero, también del G4, el de la actora, paso de Pesadas del turno de mañana a Fabricación del turno de tarde. Y un cuarto operario también del G2 pasó de Pesadas del turno mañana al turno de tarde.

Los contratos eventuales de dos trabajadores del G2 que prestaban servicios en Pesadas, uno en el turno de mañana y otro en el turno de tarde fueron rescindidos (organigrama y testifical) 12º.- En FABRICACION se manipulan materias primas de barriles a bolsas, las suben a la planta de fabricación y efectúan los procesos de fabricación establecidos. Dos son los riesgos que contempla en ese puesto la evaluación de riesgos: --- de seguridad por sobreesfuerzos, en la manipulación de cargas, valorada severidad y probabilidad medias y riesgo moderado.

--- ergonómicos por manipulación de cargas (manipulación de mercancías), con severidad baja, probabilidad media y riesgo tolerable; y en posturas forzadas, en procesos de producción, severidad y probabilidad media y riesgo moderado.

13º.- En la Sala de PESADAS se realizan las pesadas de productos para la preparación de lotes de producción. La evaluación de riesgos contempla, como único riesgo ergonómico, la manipulación manual de cargas, con origen en la manipulación de materias previas con severidad media, probabilidad baja y grado riesgo tolerable.

13º.- Es de aplicación el Convenio colectivo estatal de perfumería y afines. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Maymó Cosmetics, S.A., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida desestima la demanda, en reclamación de modificación sustancial de condiciones de trabajo nula por vulneración de derechos fundamentales, en concreto el de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española en su garantía de indemnidad, y subsidiariamente injustificada, declarando aquélla, dicho en síntesis, que el 10 de noviembre de 2016 la empresa demandada cambió el horario y el puesto de trabajo de la demandante, que era de mañanas y en la sección de pesadas, pasando al de tarde y en la de fabricación, con alegación por la empresa de causas organizativas y de producción consistentes en la desproporción de trabajadores tanto en el turno como en la sección; que la trabajadora, con precedente de una incapacidad temporal del 26 de febrero al 4 de marzo de 2016 derivada de accidente de trabajo, por epicondilitis lateral, había solicitado rotar en el turno por problemas de salud, y el 3 de noviembre de 2016 inició otra incapacidad temporal, esta vez por enfermedad común, por una cervicalgia, si bien informando el facultativo nueva valoración por la epicondilitis y la tendinitis del supraespinoso por probable sobrecarga; que el 9 de noviembre de 2016 la trabajadora solicitó ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social la determinación de contingencia profesional en esta incapacidad temporal; que en el turno de mañanas había ocho trabajadores en fabricación y cuatro en pesadas, y en el de tarde, dos y dos, y en enero de 2017 habían en el de mañanas seis en fabricación y dos en pesadas y en el de tarde, cuatro y dos; y que en fabricación están evaluados riesgos de seguridad y ergonómicos por sobreesfuerzos en la manipulación de cargas, y en el de pesadas sólo de tipo ergonómico por esto mismo; entendiendo la sentencia recurrida que no se vulnera el derecho fundamental alegado y que concurren las razones aducidas por la empresa. La trabajadora recurre en suplicación, y la empresa ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , se propone un motivo primero del recurso, por infracción del artículo 24 de la Constitución Española , al entender vulnerada la garantía de indemnidad de la trabajadora, por constituir la medida una represalia y discriminación ante su reclamación sobre contingencia profesional, señalando también que al reincorporarse en su puesto de trabajo después de la incapacidad temporal el 2 de noviembre de 2017 fue destinada a la sección de producción y en un puesto de trabajo de inferior categoría; motivo que se desestimará, pues, aun en la hipótesis de ver en la solicitud de determinación de contingencia un acto previo o preparatorio del proceso, la recurrente no ha justificado los indispensables indicios razonables de lesión del derecho fundamental, siendo doctrina muy reiterada del Tribunal Constitucional desde la sentencia 38/1981 , en relación con la carga de la prueba para la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, que, si bien se atribuye al autor de la medida probar que ésta no tiene conexión con el propósito de atentar contra aquéllos, el reclamante ha de aportar un indicio razonable de la lesión, así entre muchas otras la sentencia 10/2011 , inexistente en el caso enjuiciado el tal indicio, que desde luego no puede verse en la solicitud ante la Entidad gestora justo el día antes de la decisión empresarial, sin justificarse el conocimiento por la empresa, de suerte que en ausencia de tales indicios ha de declararse que no se ha producido vulneración del derecho fundamental, confirmando lo resuelto por la juez de instancia al desestimar esta pretensión principal de la demanda, a lo que no obsta la alegación de asignación en otro puesto de trabajo, que es un hecho nuevo no susceptible de ser aquí valorado, pero que, de todas maneras, tampoco incorpora el indicio razonable de discriminación.



TERCERO.- También dedicado al examen del derecho que aplica la sentencia, en un segundo y último motivo se sostiene la infracción del artículo 41.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en tanto que, dice, no han habido cambios en las circunstancias productivas u organizativas justificativos de la decisión empresarial, que no existe descompensación en departamentos y turnos sino una organización distinta y no es una medida idónea ni razonable atendida la falta de salud y de formación de la trabajadora, por lo que pide, como reclamación subsidiaria, que se declare la medida injustificada, con la reposición en sus anteriores condiciones de trabajo y una indemnización de daños y perjuicios cifrada en el producto de cada hora de trabajo realizada fuera del turno por el precio de la hora extraordinaria según convenio colectivo de aplicación, motivo que, contrariamente a lo sustentado en la impugnación por la empresa, puede ser objeto del recurso de suplicación, sin que deba limitarse al punto sobre la vulneración de derechos fundamentales, restricción que no se impone legalmente, y además, si se reincorporó según se dice en el recurso el 2 de noviembre de 2017 la cuantía reclamada es claramente superior a 3.000 euros, siendo recurrible en suplicación según sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2016 .



CUARTO.- Esto no obstante, el motivo se ha de desestimar, por cuanto existen las apreciadas en la sentencia recurrida probadas razones organizativas, aunque no así las de producción, relacionadas con la organización del trabajo en la empresa, toda vez que la decisión empresarial, mediante una más adecuada organización de los recursos humanos, favorece la eficacia del servicio, sin que se haya de acreditar la superación de vicisitudes negativas, en concordancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencias de 17 de mayo de 2005 , de 16 de mayo de 2011 y de 16 de noviembre de 2012 , pues la desproporción de operarios en la sección de fabricación en los turnos de mañana y de tarde es patente, y pasan de ser de ocho y dos a, en enero de 2017, de seis y de cuatro, mientras que en el de pesadas que eran de cuatro y de dos se convierten en dos y dos, equilibrándose la situación, y se supera asimismo el juicio de razonable idoneidad exigible según sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2014 , toda vez que es una medida razonable para este fin reasignar los horarios para aumentar los operarios de fabricación en el turno de tarde, y, en los no combatidos hechos probados, no se acredita una deficiente formación de la trabajadora, y tampoco una incompatibilidad con su estado de salud, en lo que hay que tener en cuenta que la incapacidad temporal por epicondilitis derivada de accidente de trabajo del 26 de febrero de 2016 fue de pocos días, que la causa de la baja del 3 de noviembre de 2016 no tenía que ser conocida por la empresa, y, de serlo, era por una cervicalgia, y que las repercusiones funcionales en ambas secciones no discrepan sustancialmente; por lo que se ha de concluir que la juez de instancia aplicó debidamente el artículo 41.1 del Estatuto cuando declaró justificada la decisión empresarial, en concordancia con el artículo 138.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



QUINTO.- En consecuencia, se desestimará el recurso, con la confirmación de la sentencia recurrida, según prevé el artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por doña Elvira contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Barcelona en los autos 44/2017, seguidos a instancia de dicha recurrente contra Maymo Cosmetics, SL, y Ministerio Fiscal, confirmándola. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.