Sentencia Social Nº 2368/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1356/2014 de 22 de Octubre de 2014

Encabezamiento

1

RECURSO SUPLICACION - 001356/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a veintidos de octubre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2368 DE 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001356/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 12 DE VALENCIA , en los autos 000004/2013, seguidos sobre IMPUGNACIÓN ACTO ADMINISTRATIVO LABORAL, a instancia de EXPERTUS MARKETING APLICADO SAU, contra INSPECCION PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL y CONSELLERIA D ŽEDUCACIÓ, FORMACIÓ i OCUPACIÓ DE LA GENERALITAT VALENCIANA, y en los que es recurrente EXPERTUS MARKETING APLICADO SAU, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando como estimo parcialmente la excepción de cosa juzgada respecto de la cesión ilegal opuesta por la Consellería DŽEducació, Formació i Ocupació de la Generalitat Valenciana frente a la demanda de la empresa Expertus Marketing Aplicado, S. A. U. y desestimando como desestimo las excepciones alegadas por la empresa Expertus Marketing Aplicado, S. A. U. de prescripción, cosa juzgada, ausencia de motivación, indefensión por omisión del periodo de prueba en fase administrativa, omisión del trámite de audiencia e inseguridad jurídica y desestimando como desestimo la demanda sobre impugnación de actos administrativos en materia laboral formulada por la empresa Expertus Marketing Aplicado, S. A. U., contra las resoluciones de la Consellería DŽEducació, Formació i Ocupació de la Generalitat Valenciana, de fechas 21 de mayo de 2012 y 26 de octubre de 2012, debo desestimar y desestimo dicha demanda, absolviendo a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y a la Consellería DŽEducació, Formació i Ocupació de la Generalitat Valenciana demandada de los pedimentos deducidos en su contra, confirmando el Acta y las resoluciones administrativas recurridas'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO. En fecha 25 de noviembre de 2011, la empresa demandante recibió notificación del levantamiento de un Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo, acta nº I462011000297035, en cuya virtud se proponía imponer a la empresa una multa de 108.000,00 euros, por una falta muy grave en grado medio y 6 graves en su grado máximo, acta que por figurar unidad a la demanda se da por íntegramente reproducida, dada su extensión. Frente a dicha propuesta de sanción la empresa demandante formuló un escrito de alegaciones en fecha 12 de diciembre de 2011 en el que, tras pedir la exención de responsabilidades, solicitaba el recibimiento a prueba. (Folios 173 a 200 de autos). SEGUNDO. Por resolución de fecha 21 de mayo de 2012 de la Consellería de Educación, Formación y Empleo, se confirmó la sanción inicialmente propuesta por la Inspección de Trabajo, procediendo la imposición de una multa de 108.000,00 euros a la empresa demandante por una infracción muy grave en grado medio y seis infracciones graves en grado máximo. (Folios 201 a 244 de autos).TERCERO. Frente a dicha resolución la empresa demandante interpuso recurso potestativo de reposición en fecha 20 de junio de 2012, el cual fue desestimado por resolución de la Consellera de Educación, Formación y Empleo de 26 de octubre de 2012. La demanda se presentó en el Registro Único de Entrada de los Juzgados de Valencia el día 28 de diciembre de 2012 y tuvo entrada en este Juzgado el día 02 de enero de 2013. (Folios 245 a 293 de autos).CUARTO. El acta de 25 de noviembre de 2011 trae causa de un Acta de la Inspección de Trabajo de fecha 10 de noviembre de 2004, acta nº 3.518/04, por lo mismos hechos y fundamentos de derecho que el acta es ahora objeto de demanda judicial, en la que se proponía idéntica sanción a la empresa demandante por importe total de 108.000,00 euros, por la comisión de una falta muy grave en grado medio y seis faltas graves en su grado máximo, acta que se da por reproducida. (Folios 8 a 35 de los autos).QUINTO. El Acta de Infracción de 25 de noviembre de 2011, dio lugar a una demanda de oficio formulada el día 05 de mayo de 2005 por la Dirección General de Trabajo contra la empresa demandante en este procedimiento, Marketing Aplicado, S. A. y la empresa Centros Comerciales Carrefour, S. A., la cual fue resuelta por sentencia del Juzgado Social nº Once de los de Valencia, autos nº 424/2005, de fecha 31 de julio de 2006, la cual desestimó la demanda de la Inspección Provincial de Trabajo absolviendo a las empresas demandadas de los motivos de la demanda contra ellas formulada. Dicha sentencia se da por reproducida. (Folios 36 a 44 de los autos).SEXTO. Formulado recurso de suplicación por la Generalitat Valenciana, por sentencia de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valencia de fecha 14 de septiembre de 2007 se declaró que procedía la revocación de la sentencia del Juzgado Social de Valencia nº Once de fecha 31 de julio de 2006 , objeto del recurso y: 'Con estimación de la demanda interpuesta se declara la existencias de CESIÓN ILEGAL respecto de los trabajadores que constan mencionados en el hecho tercero de la sentencia de la instancia, reiterados en los antecedentes de esta resolución, respecto de las empresas demandadas CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S. A. y MARKETING APLICADO, S. A., condenando a ambas a estar y pasar por esta declaración y responder solidariamente por las obligaciones que hubieran podido contraer con los trabajadores y la Seguridad Social. Se declara así mismo el derecho de tales trabajadores a optar por adquirir la condición de fijos en una u otra de las empresas citadas, en las condiciones ordinarias que correspondan a un trabajador en el mismo o equivalente puesto de trabajo. Sin costas...'.Dicha sentencia se da por íntegramente reproducida. (Folios 45 a 53 de los autos).SÉPTIMO. Formulado recurso de casación para la unificación de doctrina por la empresa Marketing Aplicado, S. A. y Centros Comerciales Carrefour, S. A., por Auto de la Sala Social del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2009 se declaró la inadmisión de dichos recursos por ausencia de contradicción. (Folios 54 a 61 de los autos).OCTAVO. En fecha 21 de enero de 2010 se dictó resolución por el Director General de Cooperativismo y Economía Social, declarando caducada el Acta de Infracción nº 3.518/04 por haber transcurrido en exceso el plazo de seis meses para resolver, del artículo 20-3 del Reglamento General sobre procedimiento sancionador aprobado por R. D. 928/1998, de 14 de mayo, en relación con el artículo 44.2 de la Ley 30/1992, Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común , una vez transcurrido el plazo de suspensión del procedimiento sancionador como consecuencia de la demanda de oficio de 05 de mayo de 2005, el cual finalizó el día 17 de noviembre de 2009 con el Auto de la Sala Social del Tribunal Supremo. (Folios 62 a 64 de los autos).NOVENO. En fecha 08 de marzo de 2010 se levantó una nueva Acta de Infracción por la Inspección de Trabajo, Acta nº I462010000060014, por los mismos hechos y fundamentos de derecho que el acta que es ahora objeto de demanda judicial, en la que se proponía idéntica sanción a la empresa demandante por importe total de 108.000,00 euros, por la comisión de una falta muy grave en grado medio y seis faltas graves en su grado máximo, y que la inicial de 10 de noviembre de 2004, acta que se da por reproducida. Frente a dicha acta formuló alegaciones la empresa ahora demandante el día 22 de marzo de 2010 y por resolución del Director General de Cooperativismo y Economía Social de 22 de octubre de 2010, se procedió a declarar caducada dicha acta de infracción, por haber transcurrido en exceso el plazo de seis meses para resolver, del artículo 20-3 del Reglamento General sobre procedimiento sancionador aprobado por R. D. 928/1998, de 14 de mayo, en relación con el artículo 44.2 de la Ley 30/1992, Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común , si mediar causa de suspensión. (Folios 65 a 113 de autos).DÉCIMO. En fecha 11 de febrero de 2011 se levantó una nueva Acta de Infracción por la Inspección de Trabajo, Acta nº I46201000019876, por los mismos hechos y fundamentos de derecho que el acta que es ahora objeto de demanda judicial, en la que se proponía idéntica sanción a la empresa demandante por importe total de 108.000,00 euros, por la comisión de una falta muy grave en grado medio y seis faltas graves en su grado máximo, y que la inicial de 10 de noviembre de 2004 y la posterior de 08 de marzo de 2010, acta que se da por reproducida. Frente a dicha acta formuló alegaciones la empresa ahora demandante el día 25 de febrero de 2011 y por resolución del Director General de Cooperativismo y Economía Social de 25 de agosto de 2011, se procedió a declarar caducada dicha acta de infracción, por haber transcurrido en exceso el plazo de seis meses para resolver, del artículo 20-3 del Reglamento General sobre procedimiento sancionador aprobado por R. D. 928/1998, de 14 de mayo, en relación con el artículo 44.2 de la Ley 30/1992, Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común , si mediar causa de suspensión. (Folios 114 a 172 de autos).UNDÉCIMO. Los hechos recogidos en el Acta de Infracción que es ahora finalmente objeto de impugnación, junto con las resoluciones sancionadoras, Acta de 25 de noviembre de 2011 y resoluciones a los que se hizo alusión en los hechos probados primero a tercero de esta resolución judicial, no han sido desvirtuados por la empresa demandante, debiendo considerarse probados en base a los hechos y consideraciones recogidos en el Acta de Infracción, hechos que dan lugar a las sanciones por cesión ilegal, realización de horas extras, vulneración del descanso por vacaciones, contratación a tiempo parcial irregular, contratación irregular de obra o servicio determinado, clausulado de contratos contraria a la regulación convencional y modificación de las condiciones de trabajo pactadas en los contratos, respecto de los trabajadores que se indican en cada uno de los motivos de infracción.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte EXPERTUS MARKETING APLICADO SAU. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la empresa actora Expertus Marketing Aplicado SAU la sentencia que ha desestimado su demanda en la que se impugna la resolución de fecha 21-5-2012 dictada por la Consejería en relación con el expediente sancionador 462011SAT000971 acta de infracción 462011000297035 por no ser conforme a derecho, solicitando la nulidad o improcedencia de la resolución impugnada, o en su defecto se califiquen las infracciones como leves y se reduzca la sanción en sus justos términos.

El recurso, tras una relación de antecedentes contiene un único motivo, formulado por el cauce que permite la letra c) del art. 193 de la LRJS , en el que en cinco apartados se van denunciando la infracción de normas sustantivas aplicadas en la sentencia en sus cinco fundamentos de derecho, según se pasa a exponer.

1.- Sobre la presunción de certeza del contenido del acta de la inspección de trabajo de 25-11-11, tratada en el primer fundamento de derecho, alega vicio de nulidad de actuaciones, que causa indefensión material a la empresa, por el hecho de recogerse en ella deficiencias que corresponden a los años 2002,2003 y 2004, con la técnica de reproducir las anteriores actas de infracción, que formaron parte de expedientes de sanción anteriores caducados, porque aunque pudieran servir de antecedentes en el expediente sancionador impugnado, nada impedía a la inspectora, comprobar los hechos y actuar al respecto, alegando la infracción de los arts 7.5 y 8.2 del RD 928/1998, de 14 de mayo que regula el Reglamento sobre procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones del orden social.

2.- Sobre la prescripción desestimada en el segundo fundamento de derecho alega la infracción de los arts 4.1 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS ), en relación con el art. 92.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y la STS Sala III de 6 de noviembre de 2012 , porque considera que se superó el plazo de prescripción de tres años contados desde la fecha de la infracción (la cesión ilegal en 2004, horas extras 2003, vacaciones 2002, contratación a tiempo parcial 2003, contratos de obra 2002, cláusulas contractuales 2003 y modificación de condiciones de trabajo 2004), ya en el primer procedimiento, y también en los demás si se considera que los procedimientos caducados y el archivo de las actuaciones sancionadoras, no interrumpen el plazo de prescripción. Alegando que la administración debe actuar y resolver el asunto dentro del plazo establecido, cumpliendo la exigencia constitucional de actuar de forma eficaz, pues de lo contrario se vulneraría el principio de seguridad jurídica ( art. 8.3 de la Constitución Española ), siendo que además se ha evitado la actuación del administrado en defensa de sus derechos: a) impidiendo la utilización de los medios de prueba pertinentes para su defensa, principio que debe informas el derecho administrativo sancionador ( art. 135 de la Ley 30/1992 ); b) omitiendo el trámite de audiencia tras la propuesta de resolución ( art. 18 y 19 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por el RD 1398/1993 de 4 de agosto , así como el art. 18.4 del RD 928/1998 ) y c)por tratarse de una actuación arbitraria, al carecer la resolución de motivación sobre las alegaciones efectuadas por la empresa.

3.- Sobre la cuestión decidida en el fundamento de derecho tercero de cosa juzgada, estimada en parte en la sentencia, el recurso sostiene alegando los arts. 196 y 201 de la LRJS que la sentencia de esta Sala que en procedimiento de oficio revocaba la dictada por el Juzgado nº 11 de Valencia, declarando la existencia de cesión ilegal, permite considerar cosa juzgada la sentencia del Juzgado desestimatoria en relación con las infracciones graves, por lo que hay cosa juzgada en el acta de infracción posterior, debiendo archivarse estas imputaciones, por vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva de la empresa ( art. 24 de la Constitución Española )

4.- A continuación parece denunciar el recurso la infracción de los arts 54 y 89.3 de la Ley 30/1992 ; asi como el art. 20 del RD 928/1998 , porque la resolución impugnada debería haber realizado un análisis de las circunstancias concurrentes para declarar la responsabilidad de la empresa y fijar los términos de la sanción, según vienen exigiendo el Tribunal Constitucional ( STCo 16 de junio y 17 de julio de 1982 y 11 de julio de 1983 ) y el Tribual Supremo ( STS de 27 y 18 de febrero de 1990 ), para no caer en una actuación arbitraria proscrita por el art. 9.3 de la Constitución Española ( STS 30 de junio de 1982 , 15 de octubre y 29 de noviembre de 1985 y 7 de marzo de 1992 ). Alegando que en ninguna parte de la resolución se hace referencia a las circunstancias agravantes del perjuicio económico de los trabajadores, la cifra de negocios de la empresa, el número total de trabajadores afectados y la intencionalidad de la empresa, cuando se pretende sancionar por ello al calificar los hechos como infracciones graves y muy graves.

5.- Y, en fin, en relación con el fundamento de derecho quinto, vuelve a incidir sobre la vulneración del art. 24 de la Constitución Española que se habría producido al impedir 'la utilización de los medios de prueba pertinentes para su defensa', principio que informa el derecho administrativo sancionador ( arts. 135 y 137 de la Ley 30/1992 ), como plasmación del principio de presunción de inocencia vigente en nuestro ordenamiento, ya que la empresa en sus alegaciones solicitó, si no se tenían por ciertas, la apertura un periodo de prueba, por lo que considera se ha infringido el art. 80.2 y 3 de la Ley de Procedimiento Administrativo y el art. 17.2 del RD 1398/1993 , considerando que el procedimiento es nulo de pleno derecho por haber vulnerado el contenido de un derecho susceptible de amparo constitucional ( art. 6.1 a) de la ley 30/1992 ). Volviendo a insistir sobre la inexistencia del tramite de audiencia previsto en los arts art. 18 y 19 del RD 1398/1993 de 4 de agosto , así como el art. 18.4 del RD 928/1998 , que vulnera el art. 24 de la Constitución y que es determinante de la nulidad del acto impugnado de acuerdo con lo dispuesto en el art. 61.1 a) de la Ley 30/1992 .

SEGUNDO.-Planteado el recurso en los términos expuestos, y prescindiendo de la defectuosa técnica utilizada, al ir analizando los distintos fundamentos de derecho de la sentencia, lo que ha conllevado reiteración y desorden, se debe partir de los datos que contiene el relato probado, que no ha sido impugnado, donde el magistrado de la instancia, que se remite al contenido de cada una de las resoluciones administrativas y judiciales que refiere señala que:

1.- En fecha 25 de noviembre de 2011, la empresa demandante recibió notificación del levantamiento de un Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo, acta nº I462011000297035, en cuya virtud se proponía imponer a la empresa una multa de 108.000,00 euros, por una falta muy grave en grado medio y 6 graves en su grado máximo. Frente a dicha propuesta de sanción la empresa demandante formuló un escrito de alegaciones en fecha 12 de diciembre de 2011 en el que, tras pedir la exención de responsabilidades, solicitaba el recibimiento a prueba. Por resolución de fecha 21 de mayo de 2012 de la Consellería de Educación, Formación y Empleo, se confirmó la sanción inicialmente propuesta por la Inspección de Trabajo, procediendo la imposición de una multa de 108.000,00 euros a la empresa demandante por una infracción muy grave en grado medio y seis infracciones graves en grado máximo. Frente a dicha resolución la empresa demandante interpuso recurso potestativo de reposición en fecha 20 de junio de 2012, el cual fue desestimado por resolución de la Consellera de Educación, Formación y Empleo de 26 de octubre de 2012.

2.- El acta de 25 de noviembre de 2011 trae causa de un Acta de la Inspección de Trabajo de fecha 10 de noviembre de 2004, acta nº 3.518/04, por lo mismos hechos y fundamentos de derecho que el acta que es ahora objeto de demanda judicial, en la que se proponía idéntica sanción a la empresa demandante por importe total de 108.000,00 euros, por la comisión de una falta muy grave en grado medio y seis faltas graves en su grado máximo.

3.- El Acta de Infracción de 10 de noviembre de 2004 (esta equivocada sin duda la fecha que señala la sentencia de 25 de noviembre de 2011 ), dio lugar a una demanda de oficio formulada el día 05 de mayo de 2005 por la Dirección General de Trabajo contra la empresa demandante en este procedimiento, Marketing Aplicado, S. A. y la empresa Centros Comerciales Carrefour, S. A., la cual fue resuelta por sentencia del Juzgado Social nº Once de los de Valencia, autos nº 424/2005, de fecha 31 de julio de 2006, la cual desestimó la demanda de la Inspección Provincial de Trabajo absolviendo a las empresas demandadas de los motivos de la demanda contra ellas formulada. Dicha sentencia se da por reproducida. Formulado recurso de suplicación por la Generalitat Valenciana, por sentencia de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valencia de fecha 14 de septiembre de 2007 se declaró que procedía la revocación de la sentencia del Juzgado Social de Valencia nº Once de fecha 31 de julio de 2006 , objeto del recurso y: 'Con estimación de la demanda interpuesta se declara la existencias de CESIÓN ILEGAL respecto de los trabajadores que constan mencionados en el hecho tercero de la sentencia de la instancia, reiterados en los antecedentes de esta resolución, respecto de las empresas demandadas CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S. A. y MARKETING APLICADO, S. A., condenando a ambas a estar y pasar por esta declaración y responder solidariamente por las obligaciones que hubieran podido contraer con los trabajadores y la Seguridad Social. Se declara así mismo el derecho de tales trabajadores a optar por adquirir la condición de fijos en una u otra de las empresas citadas, en las condiciones ordinarias que correspondan a un trabajador en el mismo o equivalente puesto de trabajo. Sin costas...'. Formulado recurso de casación para la unificación de doctrina por la empresa Marketing Aplicado, S. A. y Centros Comerciales Carrefour, S. A., por Auto de la Sala Social del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2009 se declaró la inadmisión de dichos recursos por ausencia de contradicción.

3.- En fecha 21 de enero de 2010 se dictó resolución por el Director General de Cooperativismo y Economía Social, declarando caducada el Acta de Infracción nº 3.518/04 por haber transcurrido en exceso el plazo de seis meses para resolver, del artículo 20-3 del Reglamento General sobre procedimiento sancionador aprobado por R. D. 928/1998, de 14 de mayo, en relación con el artículo 44.2 de la Ley 30/1992, Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común , una vez transcurrido el plazo de suspensión del procedimiento sancionador como consecuencia de la demanda de oficio de 05 de mayo de 2005, el cual finalizó el día 17 de noviembre de 2009 con el Auto de la Sala Social del Tribunal Supremo.

4.- En fecha 08 de marzo de 2010 se levantó una nueva Acta de Infracción por la Inspección de Trabajo, Acta nº I462010000060014, por los mismos hechos y fundamentos de derecho que el acta que es ahora objeto de demanda judicial, en la que se proponía idéntica sanción a la empresa demandante por importe total de 108.000,00 euros, por la comisión de una falta muy grave en grado medio y seis faltas graves en su grado máximo, y que la inicial de 10 de noviembre de 2004, acta que se da por reproducida. Frente a dicha acta formuló alegaciones la empresa ahora demandante el día 22 de marzo de 2010 y por resolución del Director General de Cooperativismo y Economía Social de 22 de octubre de 2010, se procedió a declarar caducada dicha acta de infracción, por haber transcurrido en exceso el plazo de seis meses para resolver, del artículo 20-3 del Reglamento General sobre procedimiento sancionador aprobado por R. D. 928/1998, de 14 de mayo, en relación con el artículo 44.2 de la Ley 30/1992, Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común , si mediar causa de suspensión.

5.- En fecha 11 de febrero de 2011 se levantó una nueva Acta de Infracción por la Inspección de Trabajo, Acta nº I46201000019876, por los mismos hechos y fundamentos de derecho que el acta que es ahora objeto de demanda judicial, en la que se proponía idéntica sanción a la empresa demandante por importe total de 108.000,00 euros, por la comisión de una falta muy grave en grado medio y seis faltas graves en su grado máximo, y que la inicial de 10 de noviembre de 2004 y la posterior de 08 de marzo de 2010, acta que se da por reproducida. Frente a dicha acta formuló alegaciones la empresa ahora demandante el día 25 de febrero de 2011 y por resolución del Director General de Cooperativismo y Economía Social de 25 de agosto de 2011, se procedió a declarar caducada dicha acta de infracción, por haber transcurrido en exceso el plazo de seis meses para resolver, del artículo 20-3 del Reglamento General sobre procedimiento sancionador aprobado por R. D. 928/1998, de 14 de mayo, en relación con el artículo 44.2 de la Ley 30/1992, Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común , si mediar causa de suspensión.

6.- Añade la sentencia que los hechos recogidos en el Acta de Infracción que es ahora finalmente objeto de impugnación, junto con las resoluciones sancionadoras, no han sido desvirtuados por la empresa demandante, debiendo considerarse probados en base a los hechos y consideraciones recogidos en el Acta de Infracción, hechos que dan lugar a las sanciones por cesión ilegal, realización de horas extras, vulneración del descanso por vacaciones, contratación a tiempo parcial irregular, contratación irregular de obra o servicio determinado, clausulado de contratos contraria a la regulación convencional y modificación de las condiciones de trabajo pactadas en los contratos, respecto de los trabajadores que se indican en cada uno de los motivos de infracción.

TERCERO.-Sentados los hechos a valorar lo primero que hay que señalar, atendiendo a la pretensión principal deducida desde la demanda, es que el procedimiento sancionador que se analiza en este procedimiento (los anteriores se han declarado caducados por la propia administración que ha archivado las actuaciones) no es nulo. En efecto, ordenando las cuestiones suscitadas en el recurso, se pide la nulidad en base a las siguientes actuaciones:

la técnica de reproducirlas anteriores actas de infracción, que formaron parte de expedientes de sanción anteriores caducados, porque aunque pudieran servir de antecedentes en el expediente sancionador impugnado, nada impedía a la inspectora, comprobar los hechos y actuar al respecto, alegando la infracción de los arts 7.5 y 8.2 del RD 928/1998, de 14 de mayo que regula el Reglamento sobre procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones del orden social. Sobre esta cuestión, ciñéndonos al expediente sancionador que en este procedimiento se impugna y sin perjuicio de analizar en su momento la posible prescripción de las faltas, lo que dice el art. 7.5 del RD 928/1998 es que 'la caducidad declarada de un expediente administrativo sancionador....no impide la iniciación de otro nuevo con identidad de sujeto, hechos y fundamentos, cuando la infracción denunciada......no haya prescrito, se realicen nuevas actuaciones inspectoras y se practique nueva acta de infracción...'. Por lo demás el art. 8.2 del RD 928/1998 , que interpreta la STS Sala III de 6 de noviembre de 2012 se incluye en el Capitulo II del Reglamento 'Actividades Previas al Procedimiento Sancionador' en el que se regula la actividad inspectora previa al procedimiento sancionador, que no es necesario realizar en todos los supuestos, ya que se trata de 'el conjunto de actuaciones realizadas por la Inspección de Trabajo....destinadas a comprobar el cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias o convenidas en el orden social': El procedimiento sancionador, que regula el capitulo III del Reglamento empieza con el acta de infracción ( art. 14 del RD 928/1998 ), que puede ser el resultado de la actividad inspectora previa ( art. 13 del RD 928/1998 ). Y el art. 8.2 del RD 928/1998 regula los efectos de la caducidad de las actuaciones previas, que no podrán dilatarse mas de nueve meses ni interrumpirse por mas de tres meses y que permite tener como antecedentes las actividades previas caducadas, haciendo constar formalmente tal incidencia, porque dicho precepto no es aplicable al expediente sancionador ya iniciado mediante el acta de infracción de 25 de noviembre de 2011, en el que se describen las infracciones imputadas a la empresa.

Sobre la falta de motivación de la resolución impugnada, el alegado impedimiento por parte de la administración de utilizar los medios de prueba y la omisión del trámite de audiencia tras la propuesta de resolución, hay que señalar que cuando el art. 62.1 a) de la ley 30/1992 dispone que los actos de las administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: a) los que lesionen los derechos y libertades públicas susceptibles de amparo constitucional, ha de referirse a algunos de estos preceptos dignos de tal amparo ( art. 14 a 30 de la Constitución ), entre ellos el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 que en el caso no se ha producido, es más una de las infracciones la más grave ha sido declarada judicialmente. Y en lo referente a los defectos formales denunciados, como argumenta el magistrado 'a quo' la resolución impugnada está suficientemente motivada, atendiendo al contenido de los arts 54 en relación con el 89 de la Ley 30/1992 , tras la modificación operada por la Ley 4/1999, para lo que basta ver el contenido de la resolución de 21 de mayo de 2012 que aquí se impugna, ampliamente motivada, tanto en lo que se refiere a la desestimación de la apertura del periodo de prueba que según el art. 18.3 párrafo segundo del RD 928/1998 es potestativo 'podrá acordar la apertura del periodo de prueba', lo que se desestima en la medida en que los fines son inútiles respecto del objeto del procedimiento, ya que en ningún caso pueden contribuir a esclarecer más aún los hechos controvertidos; y, por otra parte, los medios de prueba articulados son reiteración de los elementos ya tenidos en cuenta al estar contenidos en el anterior expediente sancionador', como en cuanto al fondo de las cuestiones suscitadas en el escrito de alegaciones de la empresa. La sentencia recurrida coincide en el mismo sentido sobre la improcedencia de abrir el periodo de prueba en los términos solicitados, explicando que la empresa hace una referencia genérica a esta petición y en las pruebas concretas que solicita resulta extemporánea (reconocimiento de instalaciones o interrogatorio en pliego de preguntas que no aporta o testifical que por el tiempo transcurrido nada añadiría). Y por lo que se refiere a la omisión del trámite de audiencia tampoco el Reglamento lo regula de forma preceptiva, y para todos los casos, ya que el art. 18.4 dispone que 'cuando de las diligencias practicadas se desprenda la invocación o concurrencia de hechos distintos a los reseñados en el acta, el órgano instructor, antes de emitir su propuesta de resolución, dará audiencia al supuesto responsable por término de ocho días con vista de lo actuado. Realizado el trámite de audiencia, el sujeto responsable podrá formular nuevas alegaciones por término de otros tres días, a cuyo término quedará visto para la propuesta de resolución', lo que en este caso no ha sucedido.

CUARTO.La alegación de cosa juzgada, en los términos formulados por la recurrente, no puede prosperar. Desde que se ha atribuido la competencia a este orden social ( art. 2 n de la LRJS ) para conocer de la impugnación de las resoluciones administrativas de la autoridad laboral recaídas en el ejercicio de la potestad sancionadora es cosa juzgada, como sostiene la sentencia, la cesión ilegal declarada en la sentencia de esta Sala, que antes al tratarse de distintas jurisdicciones suponía la cuestión prejudicial, decidida por el orden jurisdiccional competente que no podía desconocerse. En cualquier caso dicha declaración no beneficia a la empresa sino que por el contrario constata la infracción, y el hecho de haberse formulado demanda de oficio para que los tribunales del orden jurisdiccional social, decidieran sobre esta cuestión de su competencia, no tiene incidencia sobre las demás infracciones graves que constan en el acta que no fueron juzgadas ni en la sentencia del Juzgado nº 11 ni en la de esta Sala, sin perjuicio de que la suspensión del inicial procedimiento sancionador en la que se dirimían todas ellas, como consecuencia de la interposición de la demanda de oficio, sirva para interrumpir la prescripción de las infraciones, que será tratada inmediatamente.

QUINTO.En relación con la prescripción de las infracciones, el art. 4. 1 de la LISOS señala que las infracciones en el orden social prescriben a los tres años contados desde la fecha de la infracción. El art. 7.2 del RD 928/1998 dispone que la prescripción se interrumpe por cualquiera de las causas admitidas en derecho y entre otras por la iniciación de procedimiento de oficio, que ha ocasionado la suspensión del procedimiento sancionador afectando a todas las infracciones, como ya se ha expuesto. El art. 92.3 de la Ley 30/1992 señala que 'la caducidad no producirá por si sola la prescripción de las acciones del particular o de la administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción'. En consecuencia deberá atenderse a la fecha de la infracción, y atendiendo al acta de inspección en todos los casos, con excepción de las vacaciones de 2002, los hechos relatados se refieren a los años 2003 y 2004, y como el procedimiento estuvo suspendido desde el 5-5-2005 en que se presenta la demanda de oficio (art. 148 b) d) párrafo segundo), hasta que se inadmite el recurso de casación el 17-1-2009, lo que se dice notificado a la administración el 14 de enero de 2010, el nuevo cómputo del plazo de prescripción de tres años a partir de esta última fecha no habría transcurrido hasta el acta de infracción de 25 de noviembre de 2011.

Por último, no es cierto que en la resolución impugnada no se haga referencia a las circunstancias que se han valorado para señalar el grado en cada una de las sanciones impuestas. Basta leer la resolución (folios 206 y siguientes) para comprobar que el perjuicio económico de los trabajadores, la cifra de negocios de la empresa, el número de trabajadores afectados, la persistencia continuada en su comisión, la intencionalidad en la comisión del hecho, que prevé el art. 39.2 de la LISOS para valorar en el grado máximo las sanciones graves y en el medio la muy grave, se han tenido en cuenta, por lo que tampoco por esta causa procedería reducir la sanción en términos que tampoco se concretan.

Por lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia en cuanto estima en parte la cosa juzgada en relación con la cesión ilegal, y desestimar las demas demás excepciones planteadas y también la demanda.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de la empresa EXPERTUS MARKETING APLICADO SAU contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 112 de los de Valencia de fecha 28 de octubre de 2013 ; y, en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1356 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.