Sentencia Social Nº 2369/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2222/2014 de 14 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02369/2014

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG:

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 2222/2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA JDO. DE LO SOCIAL Nº 2 DE OVIEDO, AUTOS Nº 723/2013

Recurrente/s: Eulogio

Abogado/a:ROBERTO LEIRAS MONTAÑES

Recurrido/s:INSS, TGSS

Abogado/a:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

SENTENCIA Nº 2369/14

En OVIEDO, a catorce de Noviembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ y Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002222/2014, formalizado por el Letrado D. ROBERTO LEIRAS MONTAÑES, en nombre y representación de Eulogio , contra la sentencia número 386/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000723/2013, seguidos a instancia de Eulogio frente al INSS y TGSS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Eulogio presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 386/2014, de fecha uno de julio de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) El trabajador nacido el NUM000 de 1952, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de vendedor en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con dos trabajadores. Desde el 22 de octubre de 2012 se encuentra en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común.

2º) Se emitió informe-propuesta que inició al expediente en el que se dictó resolución el 14 de abril de 2013 desestimatoria, frente a la que interpuso reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 23 de mayo; interpuso la demanda el 8 de julio.

3º) El Equipo de Valoración de Incapacidades propuso dictamen-propuesta con fecha 03/06/2013 el cual consta en autos.

4º) Sufrió un infarto agudo de miocardio en el año 2006 por enfermedad de un vaso que fue revascularizado, continuando en tratamiento y encontrándose estable. Padece isquemia crónica con obstrucción de tres arterias; los índices tobillo-brazo de dos de ellas son de 0,45 y 0,76. Presenta trastorno adaptativo a tratamiento por el médico de atención primaria a dosis bajas. En la exploración el médico no palpó los pulsos periféricos en los miembros inferiores, que no presentan lesiones tróficas, úlceras ni frialdad, mostró algo de ansiedad, con vestido, aspecto y discurso correcto. Presenta calcio intraarterial que impide la intervención quirúrgica vascular.

5º) La base reguladora mensual es de 2.764,36 €.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Eulogio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro al actor en situación de incapacidad permanente total por enfermedad común con una prestación del 55% sobre una base reguladora mensual de 2.764,36 € y efectos desde el 3 de abril de 2013, condenando al Instituto demandado con todas la mejoras y revalorizaciones que en derecho proceda'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Eulogio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 6 de octubre de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de octubre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El actor se alza en suplicación frente a la sentencia de instancia que estimando la petición subsidiaria de la demanda por dicha parte deducida le declaró afectado de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, con desestimación de la acción ejercitada con carácter principal para ser declarado afectado de una Incapacidad Permanente Absoluta. En el recurso interpuesto se articulan tres motivos de suplicación, encaminados los dos primeros a la revisión de hechos probados y el otro destinado al examen del derecho aplicado.

En los dos motivos formulados por el cauce que habilita el apartado b) del artículo 193 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa por el recurrente la revisión de hechos probados, siendo en concreto sus pretensiones las dos siguientes:

a- por un lado la revisión del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, que es el relativo a la situación patológica que presenta el actor, pretendiendo que a su contenido se adicione los siguientes datos: 'la enfermedad vascular periférica que padece impide un control óptimo desde el punto de vista cardiológico, al no ser posible emplear medicación betabloqueante, que sería la ideal'. 'Debe evitar traumatismos en miembros inferiores por mínimos que sean, que podrían llevar a la aparición de úlceras necróticas'. En apoyo de tal revisión señala el informe médico obrante al folio 125 de los autos, así como el informe pericial de los folios 102 y 103.

b- la incorporación de un nuevo hecho probado con el ordinal sexto y con el siguiente contenido: 'al actor le ha ido reconocido un grado de discapacidad del 43% por una Resolución de la Consejería de Bienestar Social y Vivienda del Gobierno del Principado de Asturias de 5 de noviembre de 2012'. En apoyo de esta revisión no especifica la parte recurrente prueba alguna.

Como es sabido toda revisión fáctica para que pueda prosperar ha de ser trascendente, es decir con la relevancia suficiente como para alterar el sentido del fallo y además ha de poner de manifiesto de forma clara y evidente la comisión de error por el juez de instancia, debiendo de tenerse en cuenta que fuera de las rectificaciones suficientemente fundadas en prueba documental o pericial idónea y concretamente identificada, no cabe cuestionar la utilización por el Juez de lo Social de las facultades que en orden a la valoración de las pruebas le reconoce el artículo 97.2 de la LRJS , cuando las mismas se ejercitan con arreglo a las reglas de la sana crítica, ni puede aceptarse por consiguiente que la parte haga un juicio de evaluación de la prueba de carácter personal y el mismo sustituya al más objetivo realizado por el Juzgador de instancia.

En el caso de autos las pretensiones del demandante, no resultan atendibles por las siguientes consideraciones:

a- la documental invocada para la primera de las revisiones postuladas, además de carecer de habilidad e idoneidad a los fines pretendidos, no viene a poner de manifiesto la comisión de error alguno por parte de la Juzgadora de instancia en el relato del hecho cuya modificación se postula, el cual viene avalado plenamente por otros informes médicos obrantes en autos, como son el informe médico de síntesis o el informe del folio 105 (en cuanto a los índices tobillo brazo de dos de las tres arterias con obstrucción). A ello cabe añadir que la adición postulada para el hecho probado cuarto no tiene ninguna relevancia decisiva para una modificación del fallo, pues por un lado, aun cuando en el informe del folio 125 consta que no se consigue un control optimo desde el punto de vista cardiológico (al tener que sustituir la medicación betabloqueante que sería la ideal dada la enfermedad vascular periférica), es lo cierto que en dicho informe no consta otros datos que de forma concluyente e inequívoca determinen o configuren una situación cardiológica del actor incompatible con el desempeño de todo tipo de actividad laboral, y por otro lado es de tener en cuenta que el riesgo de la existencia de golpes y traumatismos ya ha sido contemplada o valorada por la Juzgadora de instancia, entre otras, para precisamente la concesión al recurrente del grado de incapacidad permanente total que le fue reconocido.

b- no señala ni indica la parte recurrente documento alguno que avale la segunda de las revisiones postuladas. Pero en todo caso tampoco resultaría atendible su petición de que se incorpore al relato el dato consistente en el grado de minusvalía que le ha sido reconocido al demandante, ya que el mismo no vendría a tener relevancia alguna en orden a una posible modificación del fallo, pues no son iguales ni equiparables una y otra situación, pues la invalidez permanente de nivel contributivo y sus grados se establecen sobre el concepto de discapacidad profesional -es la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, o de curación incierta o a largo plazo, que disminuyan o anulen su capacidad laboral-, mientras que la minusvalía, en cambio, se fija en función de la discapacidad global de la persona y su incidencia personal, laboral y social, determinándose una y otra de forma también distinta, así la minusvalía mediante la aplicación de baremos donde se fijan en qué medida concreta las deficiencias permanentes de los distintos órganos, aparatos o sistemas, restringen o suprimen la capacidad para realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano; y también mediante la aplicación de criterios predeterminados para evaluar las circunstancias personales y sociales que pueden influir sobre la persona en sentido negativo ( Arts. 1 , 5 e Introducción del Anexo I, del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre , de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía).

SEGUNDO.-El siguiente motivo de suplicación es formulado por la representación letrada recurrente al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciándose en el mismo la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 11.1 c) y 12.3 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969.

En el motivo se alega que el cuadro cardiológico junto con el cuadro vascular isquémico de miembros inferiores que padece el recurrente, le hace acreedor del reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta por él pretendida, pues desde el punto de vista cardiológico considera que no existe una situación de control óptima, uniéndose a ello una isquemia crónica grado II b en miembros inferiores, que no es operable, debiendo el actor evitar traumatismos en miembros inferiores, por mínimos que sean, para evitar el comprometer la viabilidad de dichos miembros.

Pero partiendo del relato fáctico de la sentencia de instancia, las alegaciones que realiza el recurrente no resultan atendibles para dejar sin efecto la resolución de instancia, que reconoció al actor una incapacidad permanente total para su profesión habitual de vendedor autónomo, y en su lugar declarar al actor afectado de una incapacidad permanente absoluta. En efecto, ha de tenerse en cuenta que según el artículo 137.5 de la LGSS , se entiende por incapacidad permanente absoluta el grado de invalidez permanente caracterizado por la presencia de reducciones anatómicas o funcionales que inhabilitan por completo al trabajador para toda clase de profesión u oficio, destacando la doctrina jurisprudencial que 'el inválido absoluto lo es desde el momento en que su capacidad residual de trabajo no le permite dedicarse a ningún tipo de trabajo, pero en un sentido profesional, es decir, cuando se haya de someter a las exigencias de un marco laboral, habiendo de considerar su respuesta al incidir sobre su menguada salud los factores que configuran ese marco, como son horarios, continuidad en el desempeño de la tarea, esfuerzo eficaz compatible con un rendimiento medio dentro del mercado de trabajo etc.

Pues bien en el presente caso, desde el punto de vista cardiológico, consta que el actor sufrió un infarto agudo de miocardio en el año 2006 por enfermedad de un vaso que fue revascularizado, continuando el mismo con tratamiento y encontrándose estable, siendo que aún cuando la alegación realizada por la parte recurrente, con base en el informe de Cardiología del Centro Médico (folio 125), se tuviera en cuenta, es lo cierto que el referido en dicho informe como no conseguido control óptimo desde el punto de vista cardiológico, se debe a la necesidad de tener que haber sustituido al actor la medicación que sería la ideal (la betabloqueante) por otra (diltiazem) dada su enfermedad vascular, pero no significando ello que no haya un adecuado control del cuadro ni que el mismo no se encuentre estabilizado, lo que en modo alguno aparece recogido en dicho informe, en el que sin embargo sí que se refiere que el actor presenta una fracción de eyección conservada, por lo que no puede entenderse, con base en el mismo, que el cuadro cardiológico del actor resulta efectivamente incompatible incluso con la actividad laboral que resulta exenta de cualquier tipo de esfuerzos físicos. Por otro lado y en cuanto a la dolencia de isquemia crónica que en miembros inferiores padece, la propia parte recurrente reconoce en el motivo que la misma alcanza el grado II b, por lo que, aun cuando su situación es de entidad y más en el MID, -no teniendo recomendado el actor la cirugía revascularizadora por lo incierto de su resultado a causa de la presencia de calcio intra-arterial y la mala salida de los troncos distales-, no resulta sin embargo la misma tributaria actualmente de un grado de incapacidad permanente superior al total que le ha sido reconocido en la sentencia de instancia, pues es de tener en cuenta que el grado de isquemia determinante de la incapacidad absoluta es el III (con dolor en reposo de predominio nocturno, frialdad y palidez de piel) y el IV (presencia de trastornos tróficos, sequedad de piel, atrofia, presencia de ulceras y gangrena), los cuales no consta que sean los que afecta al demandante y que serían los determinantes de limitaciones que ya vendrían a ser incompatibles con el desempeño de cualquier tipo de actividad laboral.

Por lo expuesto, y al no haber incurrido la sentencia recurrida en las infracciones jurídicas denunciadas, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Eulogio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el Art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.