Sentencia SOCIAL Nº 2369/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2142/2016 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 2142/16 - L SENTENCIA Nº 2369/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 2142/2016 - L
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez
Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a veinte de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2369/2017
En los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones procesales de Servicios y Gestión
S.L. y Servicios Telefónicos S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Huelva, Autos nº
603/14; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. María del Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Severino y D. Carlos María contra Telefónica Telecomunicaciones Públicas S.A.U., Servicios y Gestión S.L., Tobai S.L. y Servicios Telefónicos S.L., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 10/07/15, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO. Los actores, con las categorías profesionales de Conductores Limpiadores, han venido prestando sus servicios como Conductores Limpiadores para la empresa Servicios Telefónicos, S.L. ( en adelante, Sertel, S.L.), con CIF B- 80863038, en el centro de trabajo que dicha empresa tiene ubicado en el Polígono Fortiz de Huelva, rigiéndose su relación laboral por lo dispuesto en el Convenio colectivo de Sertel para la provincia de Huelva, años 2011-2013, con las antigüedades, y salarios que a continuación se indican: -Don Carlos María , con DNI NUM000 , desde el 14 de julio de 1980 y salario diario, incluido prorrateo de pagas extraordinarias de 89,91 euros.

-Don Severino , con DNI NUM001 , desde el 16 de mayo de 1989 y salario diario, incluido prorrateo de pagas extraordinarias, de 82,32 euros .



SEGUNDO. Sertel, S.L. suscribió en fecha 11 de enero de 2011 con Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A.U. ( en adelante TTP), un contrato de prestación de un conjunto de actividades y operaciones en cabinas y teléfonos públicos detalladas en el Pliego de Condiciones Generales y Específicas, en el ámbito territorial de Badajoz, Cáceres, Cádiz, Ceuta y Huelva ( Agrupación 13), con efectos desde el 1 de mayo de 2011, prorrogado hasta el 30 de abril de 2015.

El Pliego de Condiciones Generales y Específicas, obra en autos y se da por reproducido, especialmente la estipulación vigesimotercera del Pliego de Condiciones Generales , que resulta del siguiente tenor literal: 'Si en virtud de las disposiciones legales vigentes en cada momento, la Empresa Colaboradora estuviera obligada a subrogarse en el personal que hasta ese momento viniera realizando las labores objeto del presente contrato, será responsabilidad suya que, una vez finalizada la vigencia del mismo, la relación nominal de trabajadores por él asumida ( Anexo XVII), no se hay incrementado, ni haya sufrido variación la estructura de la plantilla a excepción de las posibles bajas que se puedan producir.

Si para el ejercicio de la actividad en los servicios contratados, la Empresa Colaboradora precisare disponer de personal trabajador por cuenta ajena que no estuviera a su servicio con anterioridad al otorgamiento del correspondiente contrato, podrá establecer los contratos laborales que precise a tal fin, si bien tanto el personal así contratado, como el que lo hubiere sido con anterioridad por la Empresa Colaboradora, deberá seguir a su servicio, siendo TTP ajeno a las relaciones laborales entre la Empresa Colaboradora y sus empleados, así como a las responsabilidad que de tales relaciones laborales se derive, que la Empresa Colaboradora acepta expresamente serán de su cuenta y a su cargo.

No obstante, en el caso de que la siguiente Empresa Colaboradora se viera obligada a subrogarse también en los trabajadores así contratados, o en aquellos cuyos contratos de trabajo hayan sido modificados, alterando con ello la estructura de la plantilla, TTP podrá exigir, al responsable de dicha contratación o modificación, una indemnización en el pasivo laboral generado, consistente en una cantidad mínima de 15.000 euros por cada uno de los trabajadores que la nueva Empresa Colaboradora se haya visto obligada a asumir y suponga una variación respecto de la relación nominal de la anterior subrogación. A efectos de realización efectiva de la deuda pendiente, se retendrá el aval en tanto quede clarificada la situación de los nuevos trabajadores. (...)'.



TERCERO. En la misma fecha Servicios y Gestión, S.L. ( en adelante Seryges) , con CIF B-10154839, suscribió con TPP un contrato idéntico al anterior, en el ámbito territorial de Sevilla ( Agrupación 13).



CUARTO. Sertel, S.L. fue constituida el 8 de abril de 1994, teniendo su domicilio social en Madrid Calle Infanta Mercedes, 67-5ª y como Administradores solidarios a Don Claudio y a Don Estanislao , que son los titulares de la mayoría del capital social. Se dedica a la actividad de 'otras actividades de limpieza'. Contaba con centros de trabajo en Puerto Real (Cádiz), Badajoz y Palma de Mallorca.

Seryges, S.L. tiene idéntico domicilio social , actividad y mismos administradores.

Ambas empresas han tenido como único cliente a TTP.



QUINTO. Una empleada de Sertel Cádiz ( Diana ) ,remitía diariamente a las PDA de los trabajadores de Sertel de otras provincias, entre la que se encontraba Huelva, y trabajadores de Seryges, las órdenes o partes de trabajo que recibe de TTP , salvo cuando dicha trabajadora se iba de vacaciones, que pasaba hacerlo un empleado de Sertel Cáceres ( Mariano ).



SEXTO. Con fecha 15 de abril de 2013 Sertel, S.L. tramitó un Expediente de Regulación Temporal de Empleo, para la reducción de jornada en un 25% del contrato de trabajo durante 12 meses de la plantilla de Huelva , que finalizó con acuerdo, con efectos desde el 1 de mayo de 2013 hasta el 30 de abril de 2014.

Dicha plantilla, además de los actores, la conformaban: -Don Roman , Encargado, con una antigüedad de 4 de abril de 1978.

-Don Jose Carlos , Limpiador-recaudador, con antigüedad de 19 de mayo de 1987.

-Don Jesús Ángel , Limpiador-recaudador, con antigüedad de 1 de junio de 2012.

SÉPTIMO. El hermano de Don Severino a fecha 31 de marzo de 2012 recibió de Sertel, S.L. una indemnización por despido de 94.417,26 euros.

OCTAVO. Con fecha y efectos de 12 de mayo de 2014 Sertel, S.L. entrega a los actores sendas cartas de despido por causas objetivas, en los siguientes términos: 'Huelva a 12 de Mayo de 2014 Muy Sr. nuestro Esta empresa se ve en la necesidad de amortizar el puesto de trabajo para el cual fue contratado, cuyas funciones vienen siendo realizadas por Vd., al así autorizarlo el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores .

En su consecuencia, el contrato que nos une quedará extinguido el día 12/05/2014, y al término de su jornada laboral.

La amortización y subsiguiente desaparición del referido puesto obedece a las siguientes razones de carácter: Nuestra empresa SERVICIOS TELEFONICOS S.L., somos contratistas de TELEFONICA TELECOMUNICACIONES PUBLICAS S.A.U.,(T:T:P:) y nos dedicamos de forma exclusiva a prestar los servicios para el mantenimiento integral de los soportes de telefonía pública (cabinas telefónicas), desde el 1 de mayo de 2011 en la provincia de Huelva, junto con otras provincias al ser adjudicataria por concurso público, gestionando los servicios desde la fecha anteriormente citada.

Los servicios que habitualmente prestamos incluyen las tareas de: 1.- EI servicio permanente de retirada y reposición de las huchas de los terminales públicos de monedas junto con el mantenimiento de limpieza de los muebles soportes que tiene instalados, TELEFONICA TELECOMUNICACIONES PUBLICAS , S.A.U. (T.T.P.). en planta; recuento y clasificación de monedas y las operaciones para el control de la recaudación que determine T.T.P. en cada momento y que crean necesarias.

2.- Mantenimiento del recinto superior de terminales de uso publico 3.- Mantenimiento y conservación de los muebles soportes de terminales públicos, su alumbrado y demás elementos que lo constituyen desde su conexión a la red.

4.- Detección y reparación de las averías del arca de los terminales públicos de monedas.

5.- Montaje, reposición y desmontajes de carteles publicitarios en muebles soportes.

6.- Distribución de teletarjetas, recaudación y mantenimiento de los dispensadores automáticos de teletarjetas.

7.- Ejecución de los trabajos para telefonía de uso público y su red de dispersión (T.R.D).

Todas las tareas enunciadas anteriormente son las que UD. viene realizando de forma habitual, y anteriormente ven la haciendo con el contratista anterior (TOBAI) y que corresponden a su categoría laboral de Conductor Limpiador.

Como es sabido las nuevas tecnologías (incorporación de procesos y sistemas informáticos: internos PDA, Anaconda, Anasice ..... ) en nuestro sistema de trabajo y, en el mercado de la telefonía el auge de la telefonía móvil en los últimos años, en especial el uso masivo de aplicaciones para el envío de mensajería instantánea gratuita del tipo WhatsApp, así como de las aplicaciones para las comunicaciones telefónicas gratuitas de los smartphones como Viber entre otros, y la nueva guerra de ofertas por parte de los operadores de telefonía encaminadas a concentrar en el usuario con tarifas planas, la telefonía fija de los hogares, junto a internet y la telefonía móvil, ha supuesto un descenso aun mayor de la utilización de los teléfonos de uso público, agravado por la actual crisis económica, que ha traído como consecuencia una reducción paulatina y constante de la planta de terminales por parte de nuestro cliente Telefónica Telecomunicaciones Publicas, S.A.U., como consecuencia de un descenso en la recaudación de dichos teléfonos y correlativamente, un menor número de visitas a realizar por nuestro personal a las cabinas telefónicas, para llevar a cabo las actividades fundamentales objeto de nuestra contrata (recaudación, limpieza, mantenimiento, .... ). Ello supone una disminución de nuestra actividad, y por ende de nuestro nivel de ingresos que depende fundamental y directamente del número de planta de terminales dados de alta en cada momento y de los centímetros cúbicos transportados mensualmente (esto es, la recaudación), que si bien ha ido produciéndose de manera consume en los últimos años, desde enero de 2012, ha incrementado considerablemente, la pendiente de caída.

La evolución estadística de planta para el ámbito geográfico de Huelva, de los recintos de vía pública, arroja los datos que detallamos en los siguientes cuadros (sólo tomaremos los ejercicios de 2012 -13-14, ya que nuestra actividad tal como indicamos anteriormente se inició en esta provincia en mayo de 2011).: CUADRO (A Y B La reducción de visitas al terminal es un -39,44% en 2.013 con respecto a 2.012, y un -34,65% a marzo de 2.014 con respecto a diciembre de 2013; la reducción de la planta es un -14,26% en el año 2013 con respecto al 2012, y de un - 12,93 en 2014(enero-marzo] en relación al mismo periodo de 2013 , esto acredita objetivamente el desajuste entre la plantilla existente y las necesidades de producción, provocando un excedente de mano de obra, haciéndose necesaria equilibrar dicha posición, reajustando los recursos humanos a la efectiva carga de trabajo.

Igualmente, la caída en la recaudación de los teléfonos públicos (cms3 transportados) ha sufrido en el año 2013 con relación al 2012 un -39,17%, y -37,63% en el periodo enero/marzo 2013/14 - un descenso aún más intenso que la reducción de planta, lo que provocara previsiblemente un nuevo reajuste de los terminales de uso público de nuestro cliente durante el año2014 que puede superar el -30%.

Los datos anteriores evidencian una reducción del volumen de actividad justificativa de la causa productiva alegada, que nos obliga a reorganizar los recursos eficientemente adecuando el personal a la demanda real de trabajo, de una manera proporcional.

CUADRO C) Paralelamente a la caída de actividad, se produce un descenso de ingresos o facturación dado que los mismos, conforme al contrato de servicios suscrito con TTP, se realiza en función al volumen de actividad, determinándose mensualmente en virtud del número de soportes telefónicos de planta, a los centímetros cúbicos recaudados, al montaje, reposición y desmontajes de carteles publicitarios, produciendo una caída en la facturación de Huelva de -17,49% en el año 2013 en relación al 2012.

Consecuentemente, los ingresos de la sociedad en 2.013 se cifraron en 1.978.573,63 euros, frente a 2.576.964,73 euros en 2.012, lo que supone un descenso del -23,22%, Reflejamos en el siguiente cuadro los ingresos ordinarios por trimestres, esto es la facturación global de la sociedad y la facturación realizada exclusivamente a nuestro cliente TELEFONICA TELECOMUNICACIONES PUBLICAS S.A.U, con respecto a sus correlativos trimestres del año anterior y sus porcentajes de variación CUADRO D) Por tanto, se da conforme a los datos reflejados, la causa económica alegada, al producirse la disminución persistente del nivel de ingresos, ya que durante más de tres trimestres consecutivos, éstos han sido inferiores a los registrados en el mismo trimestre del año anterior, de enero a marzo de 2013 en un -31,87% de abril a junio de 2.013, en un -19,08% de julio a septiembre de 2.013, en un -21,00% de octubre a diciembre de 2.013 -18,17, siendo el -23,22% el correspondiente al global del año 2013 en comparación del año 2012.

La concurrencia de la causa productiva, organizativa y económica acreditada, justifica razonablemente la necesidad de amortizar su puesto de trabajo de conformidad con el art. 52 c), del Texto Refundido del Estatuto de los trabajadores , toda vez que intentadas otras fórmulas de flexibilidad laboral como ha sido la reducción de jornada y salario durante doce meses, desde mayo 2013 a abril de 2014, que se adoptó por acuerdo con los representantes de los trabajadores el pasado mes de 2.013 en su centro de trabajo, no ha sido suficiente para absorber la fuerte caída de actividad que venimos sufriendo.

La extinción de su contrato de trabajo, supone una efectiva reducción de gastos en la medida en que el ahorro, incluida la repercusión de cotizaciones al Sistema de la Seguridad Social, pudiéndose mantener el resto de los puestos de trabajo, pues de contrario, de no hacerse el ajuste de personal, la empresa se vería obligada a suspender la actividad.

Esta desagradable, pero precisa decisión, permite a corto y medio plazo sanear la deficitaria economía de la Empresa.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores , procedemos a: 1º.- Hacerle entrega de esta comunicación escrita.

2º.- Poner a su disposición en concepto de indemnización, la cantidad de (...)por el equivalente a 20 días de salario por año de servicios, con la aplicación del tope legal de 12 mensualidades ( art.53.1b del ET ].

3º.- Como consecuencia del no cumplimento de lo estipulado en el art. 53 del ET, en cuanto a preaviso de 15 días, se le abona, en este mismo acto, la cantidad de (...) correspondientes a 15 días de su salario.

La liquidación, saldo y finiquito le seré entregada, en unión de la documentación necesaria para la solicitud de la prestación de desempleo, el día de la extinción de su contrato.

Se adjunta la documentación justificativa siguiente: Cuadrantes de todo lo dicho.

Cuentas de resultados de los años 2012-2013 La indemnización que fue entregada al Sr. Carlos María ascendió a 32.369,64 euros y la entregada al Sr. Severino fue de 29.636,04 euros.

NOVENO. A los folios 209 y 210 figura un documento emitido por Don Evaristo , Director de Cabinas de TTP de fecha 13 de febrero de 2015 en la que figura la evolución de la planta de terminales en vía pública, de recaudación en cm3 transportados en vía pública, del total de la planta de terminales y del total de la recaudación en cm3 transportados, de la Delegación de Huelva.

DÉCIMO. Obra en autos y se dan por reproducidos las declaraciones del Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2012 y 2013 correspondiente a Seryges, S.L.. y Sertel, S.L. y Cuenta de pérdidas y ganancias del año 2014 correspondiente a ésta ultima mercantil.

DECIMO
PRIMERO. Con fecha de efectos 1 de mayo de 2015 Sertel, S.L. dejó de ser la adjudicataria de los contratos para la prestación de servicios en cabinas y teléfonos públicos efectuada por TTP, para el área de Badajoz, Cáceres, Cádiz, Ceuta y Huelva, haciéndose en su lugar a partir de dicha fecha Tobai, S.L. , que se subroga en la plantilla del personal de Sertel, S.L. . La relación de la plantilla subrogable figura al folio 238.

DECIMO

SEGUNDO. Los actores no ostentan cargo de representación de los trabajadores.

DECIMO

TERCERO. En fecha 22 de mayo de 2014 se presentó papeleta de conciliación ante el CMAC, teniéndose por celebrada la conciliación sin avenencia el 10 de junio de 2014.'.



TERCERO: Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por las partes demandada Servicios y Gestión S.L. y Servicios Telefónicos S.L., que fueron impugnados de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que ha declarado la improcedencia del despido de los dos demandantes, condenando solidariamente a las mercantiles SERVICIOS TELEFÓNICOS S.L. (en adelante SERTEL) y DSERVICIOS Y GESTIÓN S.L. (en adelante SERYGES), se interponen sendos recursos de suplicación por parte respectivamente por cada una de las condenadas.

Ambos recursos se articulan en los mismos motivos y con idéntico contenido, uno de revisión fáctica y tres de censura jurídica, por lo que se examinarán conjuntamente.



SEGUNDO: El motivo formulado en primer lugar por ambas mercantiles se ampara en el Art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y en el mismo se propone la revisión del hecho probado primero para que se indique que, comunicado a TOBAI S.L. -nueva adjudicataria de TELEFÓNICA TELECOMUNICACIONES PÚBLICAS SAU (en adelante TTP),- la plantilla subrogable habiendo indicado a dicha empresa que los trabajadores habían sido despedidos el 12-5-2014 y se encontraban a la espera del juicio. Consecuencia de ello fueron dados de alta por TOBAI el 1-5-2015 y de baja el día siguiente.

Los indicados extremos no resultan controvertidos, y asimismo ya constan en esencia en el hecho probado décimo primero. Se inadmite.



TERCERO: El primero de los motivos de censura jurídica denuncia la infracción del Art. 9 del Convenio Colectivo del Sector de Mantenimiento de cabinas, soportes y teléfonos de uso público (BO 15-8-1997), al cual remite el Convenio Colectivo de Empresa en su Art. 26 , en relación con el Art. 44 del Estatuto de los Trabajadores .

El Art. 9 del Convenio Colectivo del Sector prevé la subrogación por cambio de contrata, al igual que el Art. 26 del Convenio Colectivo de Empresa , imponen la subrogación por el nuevo empresario en los supuestos de trabajadores en activo fijos, trabajadores con derecho a reserva de puestos de trabajo, enfermos o accidentados en el momento de finalización de la contrata, en permiso de maternidad, o en situaciones análogas. Ello deja fuera el supuesto de autos, en el que la empresa saliente extingue los contratos por causas objetivas el 12-5-2014, hallándose la contrata prorrogada y vigente hasta el 30-4-2015, no entrando la nueva adjudicataria hasta un año después, esto es, el 1-5-2015.

Pretender hacer válida una supuesta subrogación por la entrante acaecida un año después, sobre la base de que los despidos de los trabajadores se encuentran recurridos y por tanto en situación latente, es de todo punto insostenible, siendo claro que la relación ya no pervive desde un año antes de la nueva contrata. Y aunque esta Sala ha mantenido que la opción por el despido en lugar de la subrogación efectuada por la empresa saliente no puede dañar el derecho del trabajador concedidos por el Convenio Colectivo al mantenimiento de su actividad en la nueva contratista ( Sentencia dictada en el recurso 887/2016 ), el supuesto aquí enjuiciado es claro que no se ajusta a una base fáctica mínimamente semejante, existiendo como hemos razonado, un lapso de tiempo entre una y otra contrata de un año, lo que necesariamente debe arrastrar conclusiones diferentes.

El motivo se desestima.



CUARTO: El motivo enumerado como tercero de ambos recursos denuncia asimismo por el cauce del Art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de doctrina jurisprudencial, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 17-7-1993 y 18-3-1994 .

Debaten las recurrentes la existencia de grupo de empresas de carácter laboral entre las mismas.

Al respecto de esta materia, la sentencia del Tribunal Supremo de 20-10-2015 declaró: 'Nuestra doctrina sobre el «grupo de empresas» como empleador.- Antes de referir nuestra más reciente jurisprudencia sobre la responsabilidad solidaria en el grupo de empresas, nos parece conveniente efectuar una matización terminológica.

Hasta la fecha siempre hemos afirmado que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- «grupo de sociedades» y el trascendente -hablamos de responsabilidad- «grupo patológico de empresas». Sin embargo, el transcurso del tiempo y la progresiva evidencia de un cierto desfase entre la normativa vigente en materia de sociedades mercantiles y la variada realidad ofrecida por el mundo económico en materia de grupos de sociedades [dominicales, contractuales y personales], en muchas ocasiones absolutamente exteriorizadas y aún mantenidas por iniciativa propia en sede judicial por las propias empresas [incluso con oposición de la parte social], nos ha llevado a la conclusión de que la expresión «grupo patológico» ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudatoria ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de «empresa de grupo» o «empresa-grupo», que resultaría algo así como el género del que aquél -el grupo patológico- es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros.

Dicho esto pasemos a referir nuestra vigente doctrina en la materia, expresada en numerosas resoluciones del Pleno de la Sala [ SSTS 27/05/13 (RJ 2013, 7656) - rco 78/12-, asunto «Aserpal »; ...; 28/01/14 (RJ 2014, 4343) -rco 16/13-, asunto «Jtekt Corporation »; 04/04/14 -rco 132/13-, asunto «Iberia Expréss »; 21/05/14 -rco 182/13-, asunto «Condesa »; 02/06/14 -rcud 546/13-, asunto «Automoción del Oeste »;...; 22/09/14 -rco 314/13-, asunto «Super Olé » ; ...; 24/02/15 (RJ 2015, 1370) -rco 124/14-, asunto «Rotoencuadernación »; y 16/07/15 -rco 31/14-, asunto «Iberkake »], que ha ido perfilando los criterios precedentes en orden a la figura de que tratamos y que puede ser resumida -ya que en toda su amplitud ha sido expuesta con cansina reiteración- en las siguientes indicaciones: a).- Que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- «grupo de sociedades» y la trascendente -hablamos de responsabilidad- «empresa de grupo; b).- Que para la existencia del segundo -empresas/grupo- «no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales», porque «los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son».

c).- Que «la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores».

d).- Que «el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad».

Asimismo, sobre los referidos elementos adicionales son imprescindibles las precisiones -misma doctrina de la Sala- que siguen: a).- Funcionamiento unitario.- En los supuestos de «prestación de trabajo 'indistinta' o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores»; situaciones integrables en el art. 1.2. ET (RCL 1995, 997) , que califica como empresarios a las «personas físicas y jurídicas» y también a las «comunidades de bienes» que reciban la prestación de servicios de los trabajadores».

b).- Confusión patrimonial.- Este elemento «no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso»; y «ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que 'no pueda reconstruirse formalmente la separación'».

c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como «promiscuidad en la gestión económica» y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de «permeabilidad operativa y contable», lo que no es identificable con las novedosas situaciones de «cash pooling» entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la «creación de empresa aparente» - concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del «levantamiento del velo», en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de «pantalla» para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante'.

Del inalterado relato fáctico de la sentencia impugnada se constata que Sertel, S.L. fue constituida el 8 de abril de 1994 , teniendo su domicilio social en Madrid Calle Infanta Mercedes, 67-5ª y como Administradores solidarios a Don Claudio y a Don Estanislao , que son los titulares de la mayoría del capital social. Se dedica a la actividad de 'otras actividades de limpieza'. Contaba con centros de trabajo en Puerto Real (Cádiz), Badajoz y Palma de Mallorca.

Seryges, S.L. tiene idéntico domicilio social, idéntica actividad y mismos administradores.

Ambas empresas han tenido como único cliente a TTP.

Una empleada de Sertel Cádiz remitía diariamente a las PDA de los trabajadores de Sertel de otras provincias (entre las que se encontraba Huelva) y trabajadores de Seryges, las órdenes o partes de trabajo que recibe de TTP , salvo cuando dicha trabajadora se iba de vacaciones, que pasaba hacerlo un empleado de Sertel Cáceres.

Aplicada la indicada doctrina a los hechos que se acaban de describir, se alcanza la conclusión de que existe un grupo de empresas laboral, para lo que partimos de los siguientes razonamientos.

Consideramos que concurren los elementos determinantes de la responsabilidad solidaria del grupo de empresas son (1º) funcionamiento unitario con prestación indistinta de trabajo, (2º) confusión patrimonial, (3º) unidad de caja, (4º) personalidad jurídica «aparente»; y (5º) abusiva dirección unitaria.

En efecto, las empresas tienen la misma actividad, mismos administradores, mismo domicilio, misma única empresa a la que prestan servicio (TTP), siendo empleados de SERYGES los que controlan y organizan el trabajo de los productores de SERTEL. No cabe sino reconocer existentes los elementos anteriormente citados.

El motivo por lo expuesto, se desestima.



QUINTO: El motivo último del recurso denuncia con adecuado amparo adjetivo, la infracción de los Arts.

52 , 53 y 56 del Estatuto de los Trabajadores .

Sentada la existencia de grupo de empresas con trascendencia laboral los efectos que en el presente procedimiento tal afirmación debe tener, son previos al examen de la existencia o inexistencia de causa económica.

Y ello por cuanto que la jurisprudencia distingue a estos efectos entre el mercantil o fisiológico, en el que las consecuencias derivadas de la extinción alcanzan exclusivamente a la empleadora, sin que se extienda al resto de sociedades que integran el grupo societario ( SSTS de 27-5-2013 (RJ 2013, 7656 ) y 25-09-2014 ); y de otra parte el grupo patológico o con trascendencia laboral, en relación al cual es necesario que el despido se promueva por todas las empresas, o al menos la empleadora formal debe poner de manifiesto la realidad societaria, comunicando a los trabajadores despedidos la existencia del grupo laboral, al tiempo que la exigencia de aportación de documentos y la acreditación de las causas invocadas debe atender también a esa realidad en la que aparece un fenómeno de unidad o confusión empresarial ( STS 15-2-2017 ).

En efecto, resulta indispensable que en la carta de despido las circunstancias económicas de ambas empresas hubieran sido puestas de relieve, de forma que ninguna alusión se hace a la situación de SERYGRES, lo que comporta una irregularidad que debe conllevar la confirmación de la improcedencia del despido, irregularidad que no se subsana por el hecho de que sea en el plenario cuando se aporten los documentos contables destinados a probar la causa económica respecto de la otra empresa del grupo, toda vez que tales datos debieron ofrecerse en la carta de despido, en la que no consta sin embargo una sola mención a SERYGRES.

Coherente con lo anterior, el despido debe calificarse de improcedente y la responsabilidad de las empresas del grupo solidaria. Habiéndolo entendido así el juzgador de instancia, su sentencia debe ser confirmada y los dos recursos interpuestos desestimados.



SEXTO: En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , procede imponer a las recurrentes el pago solidario de las costas procesales, al no gozar del beneficio de justicia gratuita, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 600 euros.

SÉPTIMO: De conformidad con lo dispuesto en el Art. 204.1 y 4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , procede decretar la pérdida por la recurrente de los depósitos efectuados para recurrir, ordenándose dar a las consignaciones el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones legales de SERVICIOS TELEFÓNICOS, S.L., SERVICIOS Y GESTIÓN, S.L. contra la sentencia de fecha 10-7-2015 , dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Huelva en autos 603/2014 , seguidos a instancia de DON Carlos María y DON Severino contra SERVICIOS TELEFÓNICOS, S.L., SERVICIOS Y GESTIÓN, S.L., TELEFÓNICA TELECOMUNICACIONES PÚBLICAS, S.A.U. y TOBAI, S.L, y en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

Se decreta la condena en costas de la recurrente, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 600 euros por las dos recurrentes conjuntamente.

Se impone la pérdida de los depósitos efectuados para recurrir y se ordena dar a las consignaciones el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala, haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Banco Santander, en la Cuenta- Expediente nº 4052- 0000-35-«ROLLO», especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso' .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 20 de julio de 2017.