Sentencia Social Nº 237/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4827/2006 de 19 de Marzo de 2007

Encabezamiento

RSU 0004827/2006

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00237/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0017752, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0004827 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Ildefonso

Recurrido/s: CUFAR OBRAS Y REFORMAS SL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL TGSS , REVINFA SL , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS ,

ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO. MINISTERIO

DE ECONOMÍA Y HACIENDA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 18 de MADRID de DEMANDA 0000883

/2005

Sentencia número: 237/07-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID a diecinueve de Marzo de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 4827/2006, formalizado por la Letrada Dª. MARIA BEGOÑA GARCIA NAVARRO, en nombre y representación de Ildefonso , contra la sentencia de fecha 7-4-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 18 de MADRID en sus autos número DEMANDA 883/2005, seguidos a instancia de Ildefonso frente a CUFAR OBRAS Y REFORMAS S.L., TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, REVINFA S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 151, MINISTERIO DE ECONOMÍA Y HACIENDA, en reclamación por incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO. El demandante D. Ildefonso , nacido el 6.10.1967, con D.N.I. NUM000 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM001 , ha venido prestando sus servicios para la empresa REVINFA, S.L., con la categoría profesional de Fontanero.

La empleadora tiene concertado el riesgo de accidente de trabajo con la MUTUA ASEPEYO, pero no se encuentra al corriente en el pago de las cotizaciones a la Seguridad Social, con quien mantiene una deuda de 577.205 euros correspondiente al período de junio de 2000 a mayo de 2004, no habiendo cotizado por el actor.

En la relación laboral del actor se ha subrogado la empresa CUFAR OBRAS Y REFORMAS, S.L.

SEGUNDO. Con fecha 11 de marzo de 2004, el Sr. Ildefonso fue víctima del atentado terrorista ocurrido en Madrid, sufre accidente laboral cuando se dirigía a su puesto de trabajo.

Es dado de baja médica el día 10 de junio de 2006, siendo dado de alta el 14 de octubre de ese mismo año por mejoría que permite trabajar.

TERCERO. Promovido expediente de invalidez, con fecha 14 de diciembre de 2004 el Médico Evaluador emite informe de síntesis en el que diagnostica al trabajador de "trauma acústico agudo".

En cuanto a las limitaciones orgánicas y funcionales, remitiéndose en sus conclusiones al baremo 9.

CUARTO. El EVI, con fecha 22 de diciembre de 2004, emite dictamen propuesta calificando al actor como afecto de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, declarando el nexo causal entre las lesiones y el hecho terrorista.

QUINTO. Por resolución de 2 de junio de 2005, el I.N.S.S. acuerda reconocer la prestación por lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización en aplicación del baremo 009 de 1.226 euros, con cargo a la MUTUA ASEPEYO.

SEXTO. Formulada reclamación previa contra la anterior resolución por el trabajador, es desestimada por resolución de 26 de agosto de 2005.

Del propio modo, se formula reclamación previa por la MUTUA en cuanto a la responsabilidad que se le atribuye, alegando falta de cotización por la empresa. Dicha reclamación no consta resuelta.

SÉPTIMO. Acciona el demandante en orden a que se le declare afecto de incapacidad permanente parcial derivada de accidente laboral para el ejercicio de su profesión de Fontanero.

Caso de estimarse la demanda, la prestación habría de calcularse sobre una base reguladora de 1.006,45 euros.

OCTAVO. El Sr. Ildefonso presenta la siguiente patología derivada del accidente de trabajo:

- Hipoacusia oído derecho de 78 DB, debiendo portar audífono,

- Oído izquierdo normal, salvo caída a 50 DB en 4000 Hz,

- Acúfenos bilaterales en tratamiento con Varsón,

- Síndrome vertiginoso postraumático leve,

- Stress postraumático en tratamiento farmacológico.

NOVENO. El actor venía prestando sus servicios en alturas, pues instalaba los canalones en las cubiertas y fachadas de las fincas en rehabilitación (declaración de D. Cosme )."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que, desestimando íntegramente la demanda promovida por D. Ildefonso frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDADSOCIAL (I.N.S.S.), TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL(T.G.S.S.), ASEPEYO MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, REVINFA, S.L. y CUFAR OBRAS Y REFORMAS, S.L., debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos deducidos en su contra."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11-10-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 22-2-07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda deducida por el actor, nacido el día 6 de Octubre de 1.967, incluido en el Régimen general, de profesión habitual fontanero en la que se solicitaba la declaración de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir la indemnización inherente a tal calificación, confirmando la Resolución dictada en vía administrativa por el I.N. S.S. en fecha 2 de Junio de 2005 que declaró al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo con derecho a percibir una indemnización de 1.226 Euros en aplicación del baremos número 9 con cargo a Asepeyo Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151.

El actor, disconforme con la misma, formula recurso de suplicación formulando el primer motivo al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral al objeto de instar la modificación de los hechos probados octavo y noveno de la sentencia recurrida.

En primer lugar interesa que en el hecho probado octavo se sustituya la secuela consistente en síndrome vertiginoso postraumático leve y se recoja como secuela permanente que padece el demandante lo siguientes: "síndrome vertiginoso postraumático", con apoyo en los documentos núms. 1 y 13 aportados en el ramo de prueba de la parte actora, consistentes en el informe del médico que como perito intervino en el acto de juicio y en el informe médico de la otorrinolaringóloga de fecha 15 de Octubre de 2004, a lo que se debe acceder, pues así consta en este último informe que por la especial cualificación científica debe prevalecer, si bien también se refleja en el informe que el paciente evoluciona favorablemente de su sintomatología vertiginosa.

En cuanto a la modificación del hecho probado noveno en el que se pretende adicionar un párrafo en el que se refleje: "El trabajador demandante venía prestando servicios, a la fecha del atentado terrorista sufrido, como fontanero (instalador de tuberías y canalones) para la empresa Revinfa S.L. El objeto social de esta empresa es la restauración de fachadas, impermeabilización, revoco, y cubiertas de tejados y pintura en general, así como revestimientos exteriores e interiores de toda clase de obras. Si bien el demandante prestaba sus servicios como fontanero, su categoría profesional, a la fecha del atentado terrorista sufrido, era la de Oficial de 1ª", pretensión que no debe tener favorable acogida por cuanto es irrelevante el objeto social de la empresa, si no se cuestiona el convenio de aplicación, lo relevante son las funciones de la profesión habitual del trabajador, algunos de los datos que se pretenden incorporar al relato fáctico ya se encuentran recogidos en el hecho probado primero de la sentencia, resultando en consecuencia intrascendente y reiterativa la revisión fáctica solicitada.

Por último, pretende el recurrente añadir que si bien prestaba servicios como fontanero, su categoría profesional en la fecha del accidente era la de Oficial 1ª y respeto a esta cuestión hay que precisar que la categoría aparece recogida en el hecho probado primero que ha quedado inmodificado, el propio recurrente en el escrito de demanda hace constar que su categoría profesional es la de fontanero y esta profesión no se ha cuestionado en el acto de juicio, por lo que se trata de una cuestión nueva no debatida en la litis y no habiéndose alegado ni debatido en anterior trámite procesal constituye cuestión nueva cuyo acogimiento originaría indudable indefensión al recurrido que podría verse limitado por la variación de los términos de la controversia.

Por todo lo cual, este motivo de revisión no puede ser acogido.

SEGUNDO.- Formula el recurrente un segundo motivo de suplicación al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral por entender que la sentencia infringe lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social .

Alega el recurrente que las secuelas que presenta el demandante son constitutivas de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual si se tienen en cuenta las concretas funciones que realizaba el demandante en la fecha del accidente.

El examen de la censura jurídica se ha de hacer partiendo de las secuelas probadas y determinando si la situación del actor es constitutiva de incapacidad permanente parcial, como pretende el recurrente, o las secuelas son tributarias de una indemnización por lesiones permanentes no invalidantes en aplicación del baremo vigente, como resolvió la resolución administrativa impugnada.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , la característica específica de la Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual, radica en la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al tercio en su rendimiento normal profesional, situación que exige un triple componente, laboral, médico y jurídico, que hace referencia a la profesión del trabajador, cuadro patológico que le afecta y alcance, que, en su conjunto, determina en su aptitud para el desempeño de su profesión u oficio, considerada tanto en el aspecto objetivo del rendimiento, como en la mayor penosidad y/o peligrosidad para su ejercicio a consecuencia de las lesiones residuales.

En el supuesto enjuiciado, debe significarse que la categoría profesional del actor es fontanero, cuyas tareas fundamentales son las descritas en el convenio colectivo de aplicación, si bien prestaba sus servicios en alturas, dado que instalaba los canalones en las cubiertas y fachadas de las fincas en rehabilitación y consta acreditado que a consecuencia del accidente in itinere -en atentado terrorista- padece hipoacusia oído derecho de 78 DB, debiendo portar audifono. Oído izquierdo normal, salvo caída a 50 DB en 4000 Hz, acúfenos bilaterales en tratamiento con VASON, síndrome vertiginoso postraumático, el paciente evoluciona satisfactoriamente de su sintomatología vertiginosa, stress postraumático en tratamiento farmacológico; lo que permite concluir, según se recoge en la sentencia de instancia, que la incidencia en la capacidad laboral del trabajador, no ha de alcanzar el grado necesario traducible en la aplicación del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , la profesión del actor no requiere en su ejercicio una especial agudeza auditiva, no consta en los hechos probados que el trabajador sufra trastornos de equilibrio, tampoco se declara probado que en su trabajo esté sometido a ambiente ruidoso, tampoco conlleva fuertes dosis de estrés, el síndrome vertiginoso postraumático evoluciona satisfactoriamente, según informe de 15 de Octubre de 2004 de otorrinolaringología y al haberlo argüido así la Magistrado de instancia se impone la desestimación del recurso y la confirmación del fallo que se combate.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dª. MARIA BEGOÑA GARCIA NAVARRO, en nombre y representación de Ildefonso , contra la sentencia dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 18 de los de MADRID de fecha 7-4-06, en autos número DEMANDA 883/2005, seguidos a instancia de Ildefonso contra CUFAR OBRAS Y REFORMAS S.L., TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, REVINFA S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 151, MINISTERIO DE ECONOMÍA Y HACIENDA, sobre incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/2605/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.