Sentencia Social Nº 237/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 3363/2007 de 10 de Marzo de 2008

Encabezamiento

RSU 0003363/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00237/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0022752, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003363 /2007

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL INSS

Recurrido/s: Pedro Enrique

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 21 de MADRID de DEMANDA 0000701 /2006

Sentencia número: 237/08-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID a diez de Marzo de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 3363/2007, formalizado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 26-03-2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 21 de MADRID en sus autos número DEMANDA 701/2006, seguidos a instancia de Pedro Enrique frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad permanente absoluta en trámite de revisión, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

«RIMERO.- A DON Pedro Enrique , nacido el 08/12/48, de profesión montador de grúas, le fue reconocida por Resolución del INSS de 15/09/93, una Incapacidad Permanente Total para dicha profesión, por padecer un cuadro clínico residual: ulcus duodenal intervenido (1988), vaguetomia tróncular, antrectomia y reconstrucción tipo polyor, síndrome de asa referente (1990) yeyunostomia tipo braun, síndrome oclusivo de bridas intervenido (1991) y síndrome de vaciamiento rápido (síndrome de dumping).

SEGUNDO.-Solicitó el hoy demandante,tras trabajar como autónomo desde 1994 al 2002 y unos meses del 2004 como gruista,la revisión del anterior grado por agravación de sus dolencias, por lo que, se emitió Informe Médico de Síntesis el 28/03/06 -folios 54 a 58- en el que tras el examen y reconocimiento le diagnosticaron: gastrectomía tipo Birroth II (88), síndrome de dumping, lumbalgia mecánica, discopatia degenerativa con múltiples profusiones y hernia discal L-2 y L-3, hipertensión arterial en tratamiento y cefalea crónica diaria.

En el apartado de conclusiones se decía: A nivel digestivo continua la misma sintomatología en relación a síndrome de Dumping, a nivel osteoarticular dificultad para trabajos que requieran grandes sobrecargas de columna lumbar.

TERCERO.- El EVI en su reunió de 20/04/06 a la vista del anterior cuadro clínico residual haciendo constar las lesiones de cuando le fue reconocida una Invalidez Permanente Total para su profesión de oficial de primera montador de grúas (1993) y el nuevo cuadro anteriormente trascrito, emitió Informe-Propuesta que se le debería mantener en el mismo grado, porque su estado no había experimentado agravación suficiente, estableciendo que una posible revisión por agravación o mejoría se podría efectuar a partir del 01/05/08.

CUARTO.- La Dirección Provincial del INSS acogió dicha propuesta y dictó Resolución desestimatoria el 10/05/06.

QUINTO.- No conforme el trabajador interpuso escrito de reclamación previa el 15/05/06 solicitando el reconocimiento de una Incapacidad Permanente Absoluta y consecuentemente una pensión del 100% de su base reguladora de 749,28 euros, lo que le fue de nuevo denegado por Resolución de 07/07/06.

SEXTO.- En el Informe de la Clínica médico Forense de 19/01/07 -folios 30 a 33, que se tienen por reproducidos en su literalidad e integrado los términos fácticos en el presente relato- se dice en la conclusión final: "La situación funcional laboral de D. Pedro Enrique consecutiva a la patología anteriormente descrita condiciona una. limitación para realizar las tareas esenciales de su profesión habitual, pudiendo realizar otras actividades de tipo sedentario, que no requieran esfuerzo físico, la conducción de vehículos, trabajos en altura, coger peso, y que no supongan una sobrecarga de la columna como es la flexión, rotación y lateralización frecuentes de la columna, la deambulación y bipedestación prolongada".

SEPTIMO.- La base reguladora propuesta por el INSS para el supuesto de que prosperase la demanda es idéntica a la del escrito de reclamación previa del trabajador, de 749,28 euros -y la fecha de efectos 26/04/06.»

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

«Que debía estimar la demanda y la pretensión ejercitada por D. Pedro Enrique , en materia de Seguridad Social, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAI, reconociendo a la actora una Invalidez Permanente Absoluta para todo trabajo, con derecho a percibir el 100% de la base reguladora mensual reconocida de 749,28 euros, con efectos desde el 26/04/06, condenando al pago de la misma a los entes gestores codemandados.»

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada T.G.S.S. e I.N.S.S., tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 2-7-07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 28-2-08 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social dictó sentencia por la que, estimando la demanda, declaró al actor en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio, derivada de enfermedad común con derecho a percibir una pensión del 100% de su base reguladora de 749,28 Euros, con efectos de 26-04-06.

Contra dicha sentencia, el Letrado de la Administración de la Seguridad social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, recurre en suplicación al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, por infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 143 del mismo texto legal, el recurso ha sido impugnado por la parte demandante.

Con carácter previo y por constituir cuestión de orden público procesal, procede el examen y resolución de la alegación que se efectúa en el escrito de impugnación del recurso de suplicación por la parte actora referente al incumplimiento por parte de la Entidad Gestora demandada de la obligación que le impone el artículo 192.4 de la Ley de Procedimiento Laboral de comenzar el pago de la prestación reconocida y de proseguirlo puntualmente durante la tramitación del recurso, señalando al efecto que, si la certificación de comenzar el pago de la prestación reconocida en sentencia fue expedida en fecha 11 de abril de 2007, el recurso fue anunciado el 13 de abril de 2007 , siendo procesado el pago el 13 de junio de 2007 y ordenado el pago el 19 de junio siguiente, el hecho de haber transcurrido más de dos meses desde el anuncio del recurso hasta que se inició el comienzo de pago de la prestación reconocida en el fallo, no puede comportar la drástica medida propugnada por la parte recurrida de que se ponga fin al trámite del recurso, pues como ya ha mantenido la Sala en otras ocasiones (S. 2-03-07 [R.J. 4478/06]), el artículo 192.4 de la L.P.L . al tratase de un precepto restrictivo de derechos no puede ser aplicado de modo rígido y terminante sino con cierta flexibilidad, atendiendo al espíritu y finalidad del mismo (art. 3 del Código Civil ), tendente a garantizar a quines han obtenido en la instancia una resolución favorable la percepción durante la tramitación del recurso de la prestación provisionalmente reconocida, en evitación del perjuicio que pudiera causarles la prolongación del procedimiento como consecuencia del recuso interpuesto por la otra parte; y en el presente caso, el periodo transcurrido en hacer efectivo el pago, aun cuando siempre excesivo desde el punto de vista del beneficiario que espera el abono de la pensión, no lo es tanto que justifique la inadmisión del recurso, habida cuenta la necesidad de cumplimentar los oportunos trámites burocráticos.

SEGUNDO.- Mediante un único motivo amparado en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se denuncia por la representación del I .N.S.S. y de la T.G.S.S., infracción de lo dispuesto en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 143 del mismo texto legal, alegando en síntesis que la situación del actor no es constitutiva de incapacidad permanente absoluta, al no haber experimentado una agravación de entidad determinante del cambio de grado de invalidez postulado, sin que las conclusiones del informe médico de síntesis y del informe del médico forense determinen la situación de inhabilidad del trabajador para cualquier profesión u oficio y sin que se pueda atender a la edad, formación y circunstancias de mercado.

Reiteradamente tiene declarado la Jurisprudencia que la revisión por agravación del grado de Incapacidad Permanente con anterioridad reconocido, requiere en primer lugar, que el estado del enfermo no sea el mismo o semejante que cuando le fue reconocida inicialmente la invalidez, pues si está igual, no podía variarse la calificación, y en segundo lugar que existente la agravación por empeoramiento de las dolencias que ya viene sufriendo o por aparición de otras nuevas, su estado ofrezca base de hecho para elevar el grado de incapacidad reconocido y para la declaración de la Incapacidad Permanente Absoluta, que dicho empeoramiento repercuta de tal forma en la capacidad laboral de quien lo padece que le anule por completo al no poder ejercer o desempeñar profesión u oficio alguno a tenor del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social y efectuada esa valoración en el caso actual, si bien el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total por Resolución del I.N. S.S. de fecha 15-09-03 por padecer el cuadro de dolencias descritas en el ordinal primero, y en la actualidad presenta: "gastrectomía tipo Birroth II (88), síndrome de dumping, lumbalgia mecánica, discopatia degenerativa con múltiples profusiones y hernia discal L-2 y L-3, hipertensión arterial en tratamiento y cefalea crónica diaria", padecimientos que si bien tanto los determinantes de la incapacidad procedente como los actualmente examinados, suponen una inhabilitación para trabajos que requieran grandes sobrecargas de columna lumbar, no puede extenderse a aquellos otros que no requieran esfuerzo físico, la conducción de vehículos, trabajos en alturas, coger peso, y que no supongan sobrecarga de la columna como es la flexión, rotación y lateralización frecuentes de columna, la deambulación y bipedestación prolongada, como admite la propia sentencia recurrida en línea con las conclusiones del informe médico de síntesis y de la clínica forense, significando que si bien se ha producido un agravamiento de sus dolencias desde que le fue reconocida la situación de incapacidad permanente total, en la actualidad no se ha producido una agravación significativa respecto de su anterior estado y las lesiones anatómicas y funcionales que presenta no le anulan su capacidad de trabajo, sin que su situación pueda subsumirse en el precepto que se dice conculcado puesto que exige inhabilidad por completo para cualquier profesión, pudiendo el reclamante ejecutar trabajos de tipo liviano y sedentario que se ofrecen y demandan en el mercado de empleo por lo que no corresponde reconocerle el grado de invalidez que pretende, significando que, a efectos de calificar en derecho una incapacidad permanente absoluta, ha de valorarse primordialmente, la aptitud residual de trabajo que el demandante conserva, al margen de las circunstancias personales de edad, falta de superación o de la dificultad de encontrar otro empleo alternativo, lo que se compensa con la incapacidad permanente total cualificada o, en su caso, con la pensión de jubilación.

Por lo cual, se ha de estimar el motivo y el recurso y al anular el pronunciamiento recurrido, se sustituya por el que la Sala dicta, desestimatorio de la demanda.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 26-03-2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 21 de MADRID en sus autos número DEMANDA 701/2006, seguidos a instancia de Pedro Enrique frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de incapacidad permanente absoluta en trámite de revisión, y, en consecuencia, revocamos la Sentencia recurrida, desestimamos la demanda formulada por D. Pedro Enrique y absolvemos al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de las pretensiones frente a las mismas deducidas en demanda. Sin hacer declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/3363/07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.