Sentencia Social Nº 237/2012, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 219/2012 de 14 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00237/2012

T.S.J ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

50297 34 4 2012 0101168 402250

RECURSO SUPLICACION 0000219 /2012

Rollo número 219/2012

Sentencia número 237/2012

M

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

En Zaragoza, a catorce de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación núm. 219 de 2012 (autos núm. 756/2011), interpuestos por las partes demandante D. Evaristo y demandada ABB BROKERS FINANCIEROS DE ZARAGOZA, S.L., siendo codemandados FINCAS PLAZA EUROPA, S.L., y CAPITAL MONEY, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm.6 de Zaragoza, de fecha treinta y uno de enero de dos mil doce, sobre despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Evaristo contra ABB Brokers Financieros de Zaragoza, S.L., Fincas Plaza Europa, S.L., y Capital Money, S.L., sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 6 de Zaragoza, de fecha treinta y uno de enero de dos mil doce, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando como estimo la demanda interpuesta por D. Evaristo contra las codemandadas ABB Brokers Financieros de Zaragoza S.L., Fincas Plaza Europa S.L. y Capital Money S.L. debo declarar y declaro la improcedencia del despido del demandante que tiene lugar el 8 de Julio de 2011 condenando solidariamente a las codemandadas a que opten en el plazo de cinco días o por la readmisión del demandante y en las mismas condiciones existentes antes del despido o por la extinción indemnizada de la relación laboral con el abono de la cantidad indemnizatoria de 19.125 euros, y en ambos casos con el pago de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la presente Sentencia a razón de 50 euros/día'.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del siguiente tenor literal:

'1º.- Las tres mercantiles codemandadas operan en el tráfico mercantil bajo el nombre comercial Credit Services y se dedican a la intermediación financiera.

La mercantil ABB Brokers Financieros de Zaragoza S.L. es franquicia de la empresa Franchising House S.L. para el uso de la marca y método operativo CREDITBANKSERVICES en virtud de contrato suscrito en Noviembre de 2002 (f. 180 y ss).

2º.-La mercantil ABB Brokers Financieros de Zaragoza S.L. se constituye el 9/1/2003 señalándose como objeto de la misma la prestación de servicios de asesoría e intermediación financiera; son los únicos socios de la misma D. Romualdo , titular de un 60% y D. Evaristo , titular de un 40%; se nombra como administrador único por tiempo indefinido al Sr. Romualdo (f. 65 y ss).

En escritura pública de esa misma fecha el administrador único otorga poderes al Sr. Evaristo para poder ejecutar todas y cada una de las siguientes facultades: 1) disponer, abrir, cancelar cuentas bancarias..., 2) firmar cheques, órdenes de transferencia y cualquier otro documento bancario...,3) dirigir la organización comercial de la sociedad..., 4) realizar cualquier clase de operaciones del objeto social..., 5) y en relación a las facultades conferidas, otorgar y firmar cuantos documentos públicos y privados sean precisos... (f. 161).

El Sr. Evaristo fue incluido como autorizado indistinto en la cuenta bancaria de la CAI de esta mercantil el 7/7/2003 (f. 173).

3º.- La mercantil Fincas Europa S.L. se constituye el 6/2/2004 señalándose como objeto de la misma la prestación de servicios de asesoría e intermediación inmobiliaria; son los únicos socios de la misma D. Romualdo , titular de un 60% y D. Evaristo , titular de un 40%; se nombra como administrador único por tiempo indefinido al Sr. Romualdo (f. 28 y ss).

Ese mismo día en escritura pública otorgada a tal fin, el administrador único otorga poder con idéntico contenido al anterior (f. 169).

El Sr. Evaristo fue incluido como autorizado indistinto en la cuenta bancaria de la CAI de esta mercantil el 2/2/2004 (f. 174).

4º.-La mercantil Capital Money S.L. se constituye el 25/1/2005 señalándose como objeto de la misma la prestación de servicios de financiación; son los únicos socios de la misma D. Romualdo , titular de un 60% y D. Evaristo , titular de un 40%; se nombra como administrador único por tiempo indefinido al Sr. Romualdo (f. 45 y ss).

Mediante escritura pública notarial de esa misma fecha el administrador único otorga idénticos poderse a los antedichos (f. 175 y ss).

El Sr. Evaristo fue incluido como autorizado indistinto en la cuenta bancaria de la CAI de esta mercantil el 26/7/2005 (f. 175).

5º.-El día 8 de Julio de 2011 el demandante Sr. Evaristo recibe carta de despido, con fecha de efectos de ese mismo día, encabezada por las tres mercantiles, que obra a los folios 506 y ss:

'La Dirección de esta empresa ha adoptado la decisión de prescindir de sus servicios en el grupo de empresas ABB Brokers Financieros de Zaragoza S.L., Fincas Plaza Europa S.A. y Capital Money S.L. comunicándole formalmente la revocación de todos los poderes de las empresas dada la manifiesta trasgresión de la buena fe contractual, el abuso de confianza en el que ha incurrido así como la dejación total y absoluta de sus funciones en esta empresa dentro de los últimos meses que se ha visto agravada con la ausencia al trabajo en las últimas semanas sin permiso ni justificación alguna. Los hechos que motivan la decisión anteriormente señalada, y que a juicio de esta empresa son constitutivos de la extinción de la relación que nos vincula son los siguientes:

a) Desde el pasado 29 de junio de 2011 Ud. no ha acudido a la sede de la empresa pese a que la Dirección de la empresa no le autorizó la ausencia de la misma para acudir a un curso en Madrid de una duración de más de dos semanas; curso del que se tuvo conocimiento.

b) Durante los dos últimos meses han sido frecuentes las faltas de asistencia al centro de trabajo y si bien considerábamos que estaba desarrollando su labor comercial en la empresa, hemos comprobado, por su propia página personal de Internet y otras páginas de asociaciones empresariales y de medios de comunicación que han publicado los contenidos facilitados por usted, que:

Los días 9 y 11 de mayo de 2011, que no acudió al trabajo, sin conocimiento ni autorización de la empresa, impartió el Curso de Técnicas de Negociación con Banca en Ejea de los Caballeros, por lo que es evidente que durante las cuatro horas diarias en las que impartió el curso no prestaba servicios a la empresa.

Igualmente el 10 y 12 de mayo de 2011, mientras supuestamente estaba ausente en la empresa desarrollando su labor, se encontraba impartiendo el Curso de Técnicas de negociación con Banca organizado por Ayanet Formación.

Igualmente los días 16 y 17 de mayo de 2011, sin conocimiento ni consentimiento de la empresa, estuvo impartiendo por la tarde, un curso en Ainsa para la Asociación Turística Empresarial del Sobrarbe, denominado 'Curso de Formación Técnicas de Negociación con Banca).

El mismo día 17 de mayo, a las 10,30 estuvo impartiendo un curso en Barcelona, 'Buscando financiación' en el Festival de Cine.

·El día 19 de mayo, estuvo en la reunión de la Asociación de jóvenes empresarios, no como miembro de esta empresa (colaboradora y patrocinadora de dicha Asociación) sino como titular de su nueva consultoría 'LIFI CONSULTORES'.

El 24 de mayo de 2011, se desplazó a Madrid a fin de asistir a la inauguración del programa 'Espacio 2.0' de nueva TV por Internet denominada 'GLOBB TV'.

Los días 23, 24 y 25 de mayo, por la tardeno desarrolló su labor, por cuanto se encontraba dando un curso de 'Tecnicas de Negociación con Banca' en la sede del Grupo Integra y en el que se presenta nuevamente como LIFI CONSULTORES.

El día 31 de mayo de 2011, acude al programa de Antena Aragón Televisión 'Sin ir más lejos' para hablar del 'ahorro doméstico', en el que se presenta como consultor financiero sin más, como algo ajeno e independiente de ésta empresa.

c) Desde el 31 de mayo de 2011 su abandono de la prestación de servicios para esta empresa es cada vez más notorio, desarrollando su actividad de forma diferenciada de ésta empresa, concurriendo con ésta empresa en el asesoramiento financiero de los clientes en su exclusivo beneficio, con el perjuicio que ello ocasiona a los intereses de nuestra empresa:

El 7 de junio asiste a la empresa hasta las 11 y después se va al programa 'Sin ir más lejos', de Antena Aragón, en el que habla del tema de herencias, bajo la mención de Evaristo CONSULTOR FINANCIERO; sin que posteriormente acudiera a la empresa.

El día 8 de junio, si bien acude a la oficina de esta empresa en el horario matinal, de 9,30 a 14,00, por la tarde en vez de continuar su gestión comercial con esta empresa, acudió al programa 'espacio 2.0', en el que se presenta bajo la denominación LIFI CONSULTORES.

El día 9 de Junio acude al programa Aragón TV 'After Sun' en el que habla de las declaraciones de la renta en Gran Vía, presentándose como Evaristo CONSULTOR FINANCIERO.

El día 13 de Junio, acude como ponente al curso 'Como Crear una Empresa', organizado como Zaragoza Activa y la Asociación de Jóvenes Empresarios y en el que aparece con la marca LIFI CONSULTORES, cuando es la empresa CREDIT SERVICE la que está asociada y patrocina la asociación y no la empresa LIFI CONSULTORES que ni está asociada ni patrocina la Asociación, beneficiándose su nueva actividad de los medios soportados por nuestra empresa.

El día 14 y 16 de Junio, no acude a la empresa por encontrarse impartiendo un curso de formación organizado por AEPPI y la consultora ARIAS Y ASOCIADOS, nuevamente como Evaristo , consultor financiero.

El día 15 de de junio de 2011, tampoco acudió a la empresa y casualmente al día siguiente se publicó en Internet el programa 'Espacio 2.0' que fue emitido el mismo día 15 de Junio en el que Ud apareció como LIF CONSULTORES.

El 20 de junio de 2011, no apareció en la empresa hasta las 19 horas, reconociendo que había estado en Madrid preparando unas ponencias personales, de las que la empresa no tiene conocimiento ni le ha autorizado para que pueda desarrollar conjuntamente con la labor que desarrolla en nuestra empresa.

El 21 de Junio de 2011 no acude a la empresa porque graba el video de presentación de LIFI CONSULTORES con la empresa 'MILJAUS' que Ud. publicita en su página de youtube y de Facebook.

d) Con relación a la empresa LIFI CONSULTORES la misma la presenta Ud. como dedicada, entre otras cosas, a la consultoría 'en ahorro', describiéndola como una auditoría de costes empresariales cuando conoce que el objeto de ésta empresa es el ASESORAMIENTO FINANCIERO; por lo que entendemos que está compitiendo ilícitamente con ésta empresa, habiendo abusado de nuestra confianza en la gestión encomendada y desarrollando la misma actividad de forma individualizada en su propio beneficio sin autorización de la empresa y en el mismo horario de prestación de servicios:

Así hemos podido comprobar, en la página de Internet 'Xing' Ud. ofrece sus servicios, de forma personal, tanto a particulares como empresas, y sin que conste en dichas páginas la empresa CREDIT SERVICES; ofreciendo y buscando el mismo objeto social de la empresa: Así textualmente indica:

'Busco

Busco clientes Particulares o Empresas que necesiten un asesoramiento financiero o inmobiliario. Busco clientes que deseen un servicio profesional, cercano y de confianza.

Ofrezco

Consultor financiero. Búsqueda financiación, particulares, empresas, mejor opción en financiación, bancos, cajas. Consultor inmobiliario, Asesoramiento, compraventas, inmuebles, pisos, garages, locales, naves, oficinas, playa, montaña, Consultor finanzas familiares, asesoramiento, proyectos, mejorar, ajustar economías domésticas, Ahorro familiar, costes, finanzas personales, Ponente contertulio, Impartir cursos, seminarios, charlas en empresas, asociaciones empresariales, asociaciones de vecinos, 'Técnicas de negociación con bancos'. 'Productos financieros', 'Organización de tu economía familiar', Presencia en Radio, Tv.'

e) Igualmente hemos comprobado una utilización ilegítima de los medios facilitados por la empresa para el desarrollo de su actividad y que Ud. ha destinado a su propio interés:

A) Las facturas de teléfono nº 630963071, propiedad de la empresa y utilizado por Ud, constatan la existencia de numerosas llamadas de teléfono efectuadas a personas que no son clientes de esta empresa o no nos consta que estén en nuestra base de datos, desconociendo si son o no clientes de LIFI CONSULTORES:

Así en la facturación de mayo consta la siguiente relación de números de teléfonos que no son clientes de esta empresa,

1 NUM000

2 NUM001

3 NUM002

4 NUM003

5 NUM004

6 NUM005

7 NUM006

8 NUM007

9 NUM008

10 NUM009

11 NUM010

12 NUM011

13 NUM012

14 NUM013

15 NUM014

16 NUM015

17 NUM016

18 NUM017

19 NUM018

En la facturación de junio consta la siguiente relación de números de teléfonos que no son clientes de la empresa,

1 NUM003

2 NUM004

3 NUM006

4 NUM019

5 NUM020

6 NUM021

7 NUM022

8 NUM023

9 NUM024

10 NUM025

11 NUM026

12 NUM027

Igualmente hemos comprobado la existencia de 14 llamadas al nº NUM028 propiedad de nuestro proveedor de tarjetas de visita y material de oficinas D. Marco Antonio , sin que hayamos contratado material para esta empresa en estos meses habiendo constatado que actualmente tiene Ud. unas nuevas tarjetas de visita en las que ya no consta la entidad CREDIT SERVICES sino LIFI CONSULTORES

B) Por último hemos comprobado cómo ha utilizado la posición de esta empresa para darse publicidad personal a través de la empresa ARAGON DIGITAL, cuyo canon o factura es abonado por esta empresa, observándose cómo desde primeros de año la presencia publicitaria de la empresa CREDIT SERVICES ha disminuido o cuasi desaparecido, para aparecer su propia marca personal ajena a la empresa, LIFI CONSULTORES, sin que Ud. sea cliente de ARAGON DIGITAL y habiéndose reconocido dicha entidad que Ud. como responsable de esta empresa en sus relaciones con dicha mercantil no les ha facilitado ninguna nota de prensa o noticia relacionada con CREDIT SERVICE y sin embargo ha interesado que se publicitaran las noticias que o bien personalmente o bien como LIFI CONSULTORES le interesaban que saliesen en medios de publicidad, con el consiguiente perjuicio para nuestra entidad y el abuso de confianza que dicho acto supone.

Por ello, por medio de la presente, procedemos a notificarle la extinción de la relación que nos une, que tendrá efectos a partir del presente día 8 de Julio de 2011, en que pondremos a su disposición en las oficinas de esta empresa, la cantidad correspondiente en concepto de liquidación de haberes y finiquito hasta ese día, quedando extinguida la relación que nos une, salvo su participación social en la empresa, y a partir de la cual se abstendrá de acudir a la misma, debiendo entregar en la sede de la empresa, el teléfono móvil y las llaves del vehículo matrícula 4267GJY.'

6º.-El demandante, el 15/7/2011, es dado de baja como 'autorizado' en las referidas cuentas bancarias de la CAI (f. 173 y ss).

7º.-El demandante realizaba sus servicios profesionales como responsable comercial bajo las órdenes y directrices de la dirección de laempresa, en la persona del Sr. Romualdo .

Era retribuido por la mercantil ABB Brokers Financieros de Zaragoza S.L.; consta la confección y entrega de las correspondientes nóminas mensuales que eran abonadas mediante transferencia bancaria (f. 376 y ss).

8º.-Con anterioridad el Sr. Evaristo trabajaba en una oficina sita en la Avda de Madrid junto con otros dos trabajadores.

En el año 2011 el centro de trabajo es una oficina abierta al público atendida por la Sra Asunción , con un horario de 9 a 14 horas y de 17 a 20 por la tarde; sólo trabajan en la empresa ella y los dos socios; normalmente por la mañana se atienden a los clientes y se hacen las gestiones fuera de la oficina y por la tarde, el actor, normalmente estaba en la oficina al igual que el Sr. Romualdo .

Era Doña Asunción la encargada de elaborar las agendas de trabajo.

9º.- El 26/6/2011 se celebra Junta General de Socios de la mercantil ABB Brokers Financieros de Zaragoza S.L.; entre otros puntos del día se acuerda'la ratificación de la decisión tomada en el mes de Abril de rebajar las nóminas de los apoderados de la sociedad a la cantidad de 1.000 euros mensuales, en tanto en cuanto persista la situación de pérdidas en la empresa' (f. 191).

La retribución bruta mensual del demandante por todos los conceptos, con prorrata de pagas extraordinarias es de 1.500 euros.

La nómina de Abril de 2011 que se aporta firmada por la empresa es de 1.000 euros netos (f. 376).

Las nóminas de Mayo y Junio de 2011 que se confeccionan y abonan mediante transferencia bancaria son por un importe de 1.000 euros netos (f. 377 y 381).

10º.-La mercantil ABB Brokers el 1/1/2010 suscribe un contrato para recibir prestación de servicios publicitarios y acciones de comunicación con la empresa Actualidad Media S.L. emitiéndose las correspondientes facturas por los diferentes servicios prestados y que se detallan (f. 111 y ss).

11º.- La empresa Actualidad Media elaboró un proyecto de revisión editorial, diseño, maquetación, ilustración, impresión, lanzamiento, asesoría de comunicación del libro del Sr. Evaristo titulado 'Cómo cortejar a tu bando y te diga que sí' y asesoría de comunicación de la marca LIFI Consultores.

Se emiten sendas facturas en Diciembre y Junio de 2011 como cliente el Sr. Evaristo (f.122 y ss).

12º.- El demandante Sr. Evaristo el 1/12/2010 se da de alta en el IAE en la actividad de profesional de personal docente (f. 109).

En la página web lificonsultores.com se publicita su nacimiento en Mayo de 2011 por parte del hoy demandante, que se presenta como presentador de eventos, formación, consultoría en ahorro empresarial y doméstico 'todo compaginado con mi trabajo de consultor financiero e inmobiliario' (f. 198).

Ofrece servicios de conferenciante, colaborados en medios de comunicación, consultoría empresarial (coaching financiero, optimización de recursos, reorganización empresarial, formación de personal, negociación bancaria, estudio e implantación de un plan bancario), consultoría familiar (optimizar ingresos y reducir gastos) y facilitador de contactos financieros

En dicha página web presenta como consultor inmobiliario en la empresa Fincas Plaza Europa y consultor financiero en la empresa CREDID SERVICES.

El demandante y/o con el nombre Lificonsultores aparece en diversos medios de comunicación en relación a temas sobre empresarios emprendedores y asesoría financiera y jurídica (f. 230 y ss).

El demandante ha impartido como ponente y ha participado en masters y diversos cursos de formación.

13º.- El Sr. Evaristo en Noviembre de 2010 y Febrero de 2011 impartió sendos cursos sobre técnicas de negociación con banca para ANAYET Consultoría Integral por los que percibió un total de 1.513'85 euros (f. 126 y ss).

El demandante durante los días 27 de Junio a 17 de Julio de 2011 ambos incluidos de lunes a viernes de 9 a 18 horas y los sábados de 9 a 14 horas participó en la fase presencial de 150 horas de curso sobe 'Negocio Financiero' impartido en la Universidad de Alcalá de Henares, mediando la recomendación del Sr. Romualdo (f. 525 y ss).

14º.- El demandante Sr. Evaristo con el teléfono móvil propiedad de la empresa ABB Brokers (630.96.30.71) y que utilizaba en el desempeño de su trabajo en los meses de Mayo y Junio de 2011 realizó diversas llamadas a números de teléfono que no figuraban en el listado de clientes de CREDIT SERVICES.

El consumo de dicho teléfono en el año 2010 -según facturas que se aportan, f. 425 y ss- desde Febrero fue de entre 106€ a 252 €.

En el año 2011 fue de entre 135 a 197 €, incluidos los meses de Mayo y Julio de 2011.

15º.- El Acto de Conciliación lo fue sin avenencia entre las partes'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por la parte demandante y demandada ABB Brokers Financieros de Zaragoza S.L., siendo impugnados, respectivamente, por los demandados y por la parte demandante.

Fundamentos

Recurso de la parte demandada

PRIMERO.- El primero de los motivos de su recurso de suplicación lo formula la parte demandada al amparo del artículo 193 a) de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social , para denunciar la infracción, por aplicación indebida, de lo establecido en los artículos 1, 1.3 y 8 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo), en relación con los artículos 25 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , y 6.4 del Código Civil , así como de la doctrina jurisprudencial a la que se remite. Reitera de este modo la excepción deducida en la instancia de que se declare la incompetencia del orden jurisdiccional social para el conocimiento del litigio planteado, pues considera que la relación existente entre las partes no es laboral sino mercantil, como corresponde a la naturaleza del vínculo entre el demandante, el Sr. Romualdo y el entramado societario creado por ambos.

Debe comenzarse advirtiendo que el motivo, pese a su formal investidura, no denuncia en realidad vicio alguno 'in procedendo' que exija la declaración de nulidad de actuaciones, la cual solo puede tener lugar, conforme al comentado apartado a) que le da cobijo, para 'reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión'.

Lo que achaca el recurso a la sentencia, como se ha dicho, es una extralimitación competencial por resolver sobre extremos que no corresponden al orden jurisdiccional social. Se trata por tanto de una cuestión que tiene su más adecuada sede procesal en el apartado c) del comentado precepto legal, dedicado a la censura jurídica, y no en el a), dirigido a corregir las infracciones procesales determinante de una indefensión --entendida en su sentido propio de impedimento injustificado del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos-- aquí inexistente. Se atribuye a la sentencia, en definitiva, una equivocación en la subsunción de los hechos enjuiciados en la norma jurídica aplicable; esto es, un error 'in iudicando'. Prueba de ello es, además, que la parte no propone lo que, conforme al tenor literal del comentado apartado a) y al artículo 202.1 LRJS resultaría obligado, es decir, la reposición de los autos al momento procesal en que se produjo el defecto procesal, sino el dictado por la Sala de nueva sentencia absolutoria respecto del fondo de la cuestión suscitada.

De todas formas, la inadecuada articulación formal del motivo no obsta al análisis del tema que suscita; lo contrario contravendría el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de la parte, en el sentido de obtener una resolución fundada en derecho que de respuesta adecuada y sustancial al tema competencial planteado.

SEGUNDO.-El mismo recurso se hace eco de la reiterada doctrina legal del Tribunal Supremo, sentada para el recurso de casación pero aplicable igualmente al recurso de suplicación, de que al ser la incompetencia de jurisdicción es apreciable de oficio por afectar al orden público procesal (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 25.4.1997 [r. 504/1996 ]), cuando se discute la misma no existe sujeción a los hechos probados de instancia (sentencias del Tribunal Supremo de 18.12 1987, 16.2.1990, 17.12.1990, 3.6.1991 [r. 679/1990] 16.2.1998 [r. 1636/1997], y de esta Sala de 10.10.211 [r. 590/2011]), resultando irrelevante la revisión de hechos postulada por la parte recurrente por disponer a estos efectos el Tribunal 'ad quem' de una 'cognitio' plena.

Sin perjuicio de ello, en el caso aquí enjuiciado el relato fáctico de la resolución de instancia da noticia cabal y completa de los hechos enjuiciados. Entre ellos, pone particular énfasis el recurso en la condición del demandante, socio fundador de las empresas demandadas, titular del 40% de su capital social y apoderado de la misma, para inferir que la relación litigiosa carece de las notas de dependencia y ajeneidad que caracterizan relación laboral, por no estar sujeto aquél en el ejercicio de sus actividades a otras directrices que las impuestas a sí mismo. La Sala no comparte esta última afirmación, pues por amplios que puedan parecer los poderes de los que hacen mérito los ordinales 2º, 3º y 4º, la realidad es que en el desarrollo de sus funciones profesionales, circunscritas al ámbito comercial, el Sr. Evaristo siempre realizó sus tareas bajo las órdenes del otro partícipe de las sociedades, que era administrador único de ellas y titular del 60% del capital social, lo que le garantizaba la efectiva dirección y el control real de las mismas.

Es constante la jurisprudencia (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 30.4.2001 [r. 4525/1999 ]) cuando afirma que «en el marco de las sociedades mercantiles capitalistas hay en principio una plena compatibilidad entre la condición de socio y la de trabajador al servicio de la sociedad, porque, en términos de lasentencia de 18 de marzo de 1991, las dos relaciones tienen sustantividad propia y la aportación a la sociedad, que es necesariamente una aportación de capital y no de trabajo (artículos 36 de la Ley de Sociedadesy18 LSRL), queda al margen del trabajo prestado para la misma, con lo que «el trabajo se presta por cuenta ajena, ya que se ceden anticipadamente los frutos del mismo a una persona jurídica que no pierde aquí su posición de ajenidad en virtud de la participación (significativa, pero minoritaria) que, por título distinto al trabajo, tiene el demandante en su gestión y en los resultados de la actividad social». Pero esta regla general cede cuando quien presta el trabajo tiene un participación mayoritaria en la sociedad, pues en ese caso falta la ajenidad y nos encontramos materialmente ante un trabajo por cuenta propia, pues «el fruto o resultado de su trabajo, o al menos la parte principal del mismo, acaba ingresando, por vía de beneficio o por vía de incremento del activo de la empresa, en su propio patrimonio» (sentencia de 29 de enero de 1997y otras posteriores). El límite a partir del cual se pierde la ajenidad es, según lasentencia de 29 de enero de 1997, el 50% del capital, si la participación no alcanza ese porcentaje se mantiene la ajenidad; en otro caso, el trabajo es por cuenta propia».

En consecuencia, argumentando en la línea de la sentencia de 20.10.1998 (r. 4062/1997 ), si existe la dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aun de forma flexible y no rígida ni intensa como aquí, a la esfera organicista y rectora de las empresas-, y la ajeneidad respecto al régimen de retribución, se dan los elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato, siendo compatible esa relación con la societaria, al no regir la exclusión del artículo 1.3.c) del Estatuto, lo que resulta incontestable en el presente caso pues el Sr. Evaristo no interviene en la administración societaria.

Por último, cualquier duda que pudiera quedar sobre la naturaleza del vínculo se disipa de inmediato tras la lectura de la comunicación extintiva de 8.7.2011, literalmente transcrita en el ordinal 5º del relato fáctico. En ella se justifica la resolución contractual por la parte que ahora sostiene la mercantilidad de la relación, sobre causas típicas del despido disciplinario y recogidas como tales en el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , como son las faltas de asistencia al trabajo o la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza [apartados b) y d) de dicho precepto], poniendo después a disposición del interesado 'la cantidad correspondiente en concepto de liquidación de haberes y finiquito' y precisando paladinamente que con ello queda 'extinguida la relación que nos une, salvo su participación social en la empresa'; esto es, distinguiendo perfectamente los dos planos (mercantil y laboral) que se han venido mencionando.

TERCERO.-Al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte recurrente la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia. Solicita, en concreto, la supresión del primer párrafo del ordinal 7º, por considerar que la mención que contiene --'el demandante realizaba sus servicios profesionales como responsable comercial bajo las órdenes y directrices de la dirección de la empresa, en la persona del Sr. Romualdo '-- no es fáctica sino predeterminante del fallo, al incorporar enunciados que configuran la relación laboral en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores .

El reproche no se admite, pues se trata de expresiones que no se confunden con aquellos términos legales, siendo, por el contrario, resultado de la valoración judicial, 'ex' artículo 97.2 de la Ley procesal, de los medios probatorios aportados sobre la situación del demandante: al margen de los órganos de dirección de las empresas; con participación minoritaria en el capital social; y sin acreditación de que ejerciera control efectivo sobre las mismas. Al contrario del socio mayoritario, quien se presentaba frente a terceros como 'propietario' de las empresas y, en la comunicación extintiva antes nombrada, como detentador de 'la dirección de esta empresa'.

CUARTO.-Por la misma vía procesal se propone la modificación del ordinal 9º, para que la cifra de la retribución bruta mensual del actor quede fijada en 1.406,19 € en lugar de los 1.500 € que recoge la sentencia en ese apartado.

Sin perjuicio de lo que luego se añadirá sobre este particular del salario regulador, al que también se refiere el recurso de la parte demandada, la revisión se acepta a la vista de la documental aportada, correspondiente a las nóminas del actor por los meses de abril, mayo y junio de 2011.

QUINTO.-Denuncia el recurso, con base en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción por parte de la sentencia del Juzgado de los artículos 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, y 1.1 y 8 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo), como preceptos sustantivos atinentes al fondo de la cuestión planteada. Se refiere con ello a la posibilidad, subsidiaria con respecto a la declaración de incompetencia jurisdiccional antes rechazada, de considerar como propias de un alto cargo las funciones del trabajador despedido, por concurrir en su desempeño las notas que al efecto prevé el primero de los preceptos nombrados.

A falta de pacto escrito entre las partes litigantes debe estarse, conforme a lo que resulta del artículo 4 del Real Decreto 1382/1985 , a si se da en el supuesto enjuiciado las condiciones del artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores y la prestación profesional se corresponde con la definida por el artículo 1.2 de aquella norma reglamentaria, que el recurso cita como infringida. Del conjunto de hechos probados no se infiere que el demandante, por encima del nominal de los poderes otorgados, asumiera la organización de la actividad empresarial, que sus facultades fueran inherentes a la titularidad de la empresa o que pudiera decidir los objetivos generales de la misma.

Es doctrina jurisprudencial inconcusa (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 4.6.1999 [r. 1972/1998 ]) que lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial y que para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de «alto cargo», es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que atender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa.

Siendo ello así, resulta también indudable que ninguno de estos requisitos se ha acreditado que se cumplieran en el trabajo realizado por el actor, cuyas funciones comerciales no se asimilan en ningún momento a esa caracterización legal y jurisprudencial, sino a la de la relación laboral común, por lo que este motivo suplicatorio se desestima igualmente.

SEXTO.-El siguiente motivo de censura jurídica atribuye a la sentencia recurrida la infracción de los artículos 5 , 21 y 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , pues considera que la ejecución de la actividad desarrollada por el actor bajo el nombre comercial de 'Lifi Consultores' implica un supuesto de concurrencia desleal, contrario a la buena fe contractual, que justifica su despido disciplinario. En síntesis, lo que se aduce es que, en paralelo a la dejación de sus funciones, ha venido desarrollando al amparo de ese nombre comercial y en su propio beneficio la misma actividad de intermediación financiera a que se dedican las sociedades demandadas, utilizando para ello los medios materiales puestos a su disposición por las mismas.

El relato fáctico de la sentencia recurrida (ordinales 12º, 13º y 14º) desmiente la realidad de la infracción que se atribuye al actor, y a este respecto son contundentes los argumentos de la sentencia recurrida (fundamento jurídico 3º) sobre la falta de acreditación de los hechos imputados, tanto en lo que se refiere a la incerteza de alguna de las ausencias, a la justificación causal de otras o a la propia dinámica del trabajo que le estaba encomendado, que exigía sus frecuentes desplazamientos, algunos de ellos como responsable comercial de las empresas, fuera de la sede de éstas y, en cualquier caso, sujetos a una agenda controlada y conocida por ellas.

La Sala hace propios dichos argumentos, así como los que se refieren a la utilización del teléfono de empresa, para concluir que no existe justificación suficiente sobre la realidad de la concurrencia denunciada.

SÉPTIMO.-Es cierto que, como mencionaba la sentencia de esta Sala de 5.4.2004 (r. 183/2004) con cita de numerosos precedentes jurisprudenciales (así , las sentencias del Tribunal Supremo de 29.3.1990 , 22.9.1988 , 12.7.1988 , 20.6.1983 , 25.10.1983 , 2.7.1985 , etc.), el artículo 5 Estatuto de los Trabajadores establece como deber básico del trabajador no concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados por dicho Texto, que son los que precisa el citado art. 21. Pero la prohibición de que se trata, cuando, cual es el caso, no media pacto de plena dedicación, no excluye situaciones de pluriempleo, que, en principio, han de ser consideradas licitas, como también lo es la realización de otras actividades por cuenta propia.

El ámbito de la prohibición se limita a la concurrencia desleal; es decir, a actividades que se desarrollen dentro del mismo plano en que efectúa las suyas la empresa principal, por incidir sobre un mismo mercado y sobre un mismo círculo potencial de clientes, realizándose aquéllas de manera desleal, con olvido de las exigencias de la buena fe, mediante el aprovechamiento de datos internos de la Empresa que son conocidos por su trabajo en ésta y que cuando se refieren a su sistema organizativo o de producción o versan sobre la relación de sus proveedores o clientes, pueden ocasionar un potencial perjuicio a aquélla, por alterar el juego de la libre competencia, proporcionando una posición de ventaja para la segunda actividad; potencial perjuicio que se ha de presumir, con valor 'iuris tantum' cuando el trabajo ajeno al que se desarrolla en la empresa principal incide en actividad análoga a la que realiza ésta.

De la noticia que da el relato fáctico, no resulta posible deducir que el comportamiento del recurrente se adecue a los parámetros antes expuestos, pues no se advierte la exacta correspondencia de las actividades que publicita la página web 'lificonsultores.com' y los servicios que ofrece con los que constituyen el objeto de las sociedades, dentro de la generalidad con que se describen unos y otros, ni de las intervenciones en los medios de comunicación, ponencias o conferencias en que ha intervenido el demandante (en algún caso por recomendación del socio mayoritario) se puede inferir que se ha producido la colisión de intereses que prohíbe la ley.

OCTAVO.-Por último, denuncia el recurso la infracción de los artículos 11 del Real Decreto 1382/1985 y 26.3 de Estatuto de los Trabajadores , en relación con lo establecido en los artículos 6.4 , 7.2 , 1258 , 1261 , 1265 , 1266 , 1269 y 1270 del Código Civil , por entender, con base en dichos preceptos, que la indemnización que correspondería al actor, caso de considerar que ha sido objeto de despido improcedente, debería calcularse sobre la base de un salario regulador diario de 46,87 € y a razón de 20 días por año trabajado por la condición de alto directivo del trabajador, lo que se traduce en una suma total de 7.968,41 €; o, subsidiariamente, de estimarse la relación laboral común u ordinaria, de 17.927,77 €.

Atendiendo a cuanto queda dicho en el fundamento jurídico 5º de esta resolución, el motivo, en lo principal, debe decaer, pues el módulo indemnizatorio por despido improcedente es el de 45 días por años de servicio del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (en la redacción vigente al tiempo de los hechos enjuiciados) y no el de 20 días previsto en el artículo 11.2 del Real Decreto 1382/1985 . Sí prospera en cuanto al salario regulador diario de 46,87 €, que es el que deriva de las nóminas que obran en autos y se corresponde en un todo con la decisión que habían adoptado los dos socios en abril de 2011, ratificada por el acuerdo social de 26.6.2011 (ordinal 9º), consistente en rebajar a la cantidad neta de 1.000 € mensuales el importe de los emolumentos de ambos 'en cuanto persista la situación de pérdidas en la empresa'.

NOVENO.-Procede la devolución del depósito constituido por la parte recurrente y la devolución parcial de la consignación realizada en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas (artículo 203 LRJS).

Recurso de la parte demandante

DÉCIMO.-Al amparo del artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril ) pretende la parte recurrente la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia. La cita legal es equivocada, porque en el presente caso la correcta cobertura de la revisión interesada es, conforme a lo dispuesto en el núm. 1 de la disposición transitoria segunda de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social , la que proporciona el artículo 193 b) de esta última.

En concreto, lo que se propone es la adición al ordinal 9º de dos extremos, relativos, el primero, a que con anterioridad a la modificación operada el 26.6.2011 el trabajador venía percibiendo un salario bruto mensual de 4.420,87 € brutos, con inclusión de pagas extraordinarias, equivalente a un salario neto mensual de 3.000 €; y, en segundo lugar, que el certificado de retenciones e ingresos a cuenta del IRPF, emitido por la empresa y correspondiente al ejercicio 2010, asciende a 48.658,76 €.

Ambos extremos son ciertos a la vista de la prueba documental aportada (nóminas de febrero, marzo y abril y 2011, y certificado oficial de retenciones), por lo que la adición procede.

UNDÉCIMO.-Denuncia el recurso, con base en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción por parte de la sentencia del Juzgado de los artículos 56.1 a ) y 26.3 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo), en relación con los artículos 6.4 , 7.2 , 1256 . 1258 , 1261 , 1265 , 1266 , 1269 y 1270 del Código Civil , como preceptos sustantivos atinentes al fondo de la cuestión planteada, así como de la doctrina jurisprudencial a la que se remite, relativa a la determinación del módulo regulador de la indemnización y los salarios de tramitación en las sentencias por despido, que en el recurso se sostiene debe ser el de 4.420 € brutos anuales que el demandante percibía antes de la minoración a que hace referencia el ordinal 8º del relato, o, subsidiariamente, el de 3.933 €, equivalente a la suma percibida en la anualidad inmediatamente anterior al despido.

Se aduce que el demandante venía percibiendo la retribución superior a que se refiere el anterior motivo de revisión fáctica y que no aceptó su reducción hasta el 26.6.2011, momento en el que se ha pretendido dotar a tal acuerdo de efectos retroactivos.

DUODÉCIMO.-Numerosas sentencias de Tribunal Supremo (por todas, la de 25.9.2008 [r. 4387/2007 ]) fundamentan suficientemente la conclusión de que el salario que debe servir de base para el cálculo de la precitada indemnización, salvo circunstancias especiales, es el que se devenga en el momento del despido y no otro distinto, porque la finalidad de la indemnización es compensar los perjuicios económicos que experimenta el trabajador al privársele de su puesto de trabajo, y éstos vienen representados por la pérdida del salario que recibía en tal momento.

En el presente caso, no existen razones válidas para separarse de ese criterio. El salario que venía percibiendo el demandante desde tres meses antes del despido, y por tanto en el momento de la extinción contractual, era el de 46,87 € diarios, y no debido a la alegada decisión unilateral e injustificada de la empresa, sino fruto del acuerdo social de reducir la retribución de ambos socios, a cuya conformación el propio interesado contribuyó con su voto.

No puede sostenerse, cual se dice en el recurso, que mediara ocultación o fraude empresarial previos al despido, pues la decisión se hizo efectiva ya el mes de abril, limitándose el acuerdo de 26.6.2011, según consta literalmente en el acta levantada al efecto, a la ratificación de la decisión tomada en aquel momento. No se da el caso, tampoco, de una percepción oscilante que justifique promediar las retribuciones del último año, como propone subsidiariamente el recurso, y la decisión de la instancia viene además impuesta, a la vista del sentido de aquel voto, por un elemental respeto a la doctrina de los actos propios, en cuanto significa -- sentencia del Tribunal Constitucional 198/1988 de 24 de octubre -- la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, encontrando su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que de forma fundada se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento, la cual limita, por ello, el ejercicio de los derechos subjetivos ( sentencia del mismo Tribunal 73/1988, de 21 abril ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el actor D. Evaristo y estimamos en parte el deducido por ABB Brokers Financieros, S.L., en el rollo núm. 219 de 2012, ya identificado antes, y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida en el particular referente a la indemnización que señala en favor del demandante, que queda fijada en 17.927,77 €, confirmando dicha resolución en todos sus demás pronunciamientos. Con devolución del depósito efectuado por la empresa recurrente y devolución parcial de la consignación realizada, en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas, una vez firme la sentencia.

Notifíquese a las partes con la advertencia de que:

- Contra esta sentencia pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.