Sentencia Social Nº 237/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6690/2012 de 15 de Marzo de 2013

Encabezamiento

RSU 0006690/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00237/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 6690/12

Sentencia número: 237/13

CE.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a QUINCE DE MARZO DE DOS MIL TRECE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 6690/12, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. FERNANDO LUJÁN DE FRÍAS, en nombre y representación de Cosme y el formalizado por la Letrado Dª CONCEPCION MARTIN PASTOR en nombre y representación de 'ORACLE IBÉRICA S.L' contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de esta ciudad, de fecha 16 de mayo de 2012 , en sus autos nº 1482/11, seguidos a instancia de Cosme frente a 'ORACLE IBÉRICA S.L' y 'AVANSIS INTEGRACION S.L', en reclamación de despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

Se declaran como tales, a efectos de éste Procedimiento,

los siguientes:

I. El demandante -D. Cosme - ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Oracle Ibérica SRL, con antigüedad de 16 abril 2001, ostentando la categoría profesional de Oficial primera (según nóminas), y salario (a los específicos efectos de este concreto Procedimiento) de 4.396,14 euros mensuales prorrateados.

II. Con fecha 16 abril 2001 se suscribió un contrato de trabajo entre el actor y la empresa 'DTM desarrollos técnicos S.L.', para prestar servicios como Técnico de sistemas, indicándose que dicho contrato era para obra o servicio determinado, siendo tal obra o servicio la administración de sistemas en el cliente Sun Microsystems (documento número 1 de la parte actora y mismo ordinal de Avansis Integración). Tal contrato pasó después a convertirse en por tiempo indefinido (documento número 1-7 de Avansis Integración).

III. Con fecha 16 abril 200l el actor fue dado de alta en seguridad social por Avansis Integración S.L. (folio 59).

IV. Con fecha 16 abril 2002 y sin que conste interrupción de continuidad con el anterior contrato, se suscribió un nuevo contrato de trabajo entre el actor y la empresa Avansis Integración S.L., para prestar servicios como Técnico de sistemas, siendo dicho contrato para obra o servicio determinado, indicándose como tal obra o servicio la administración de sistemas en el departamento A.S. en el cliente Sun Microsystems (documento número 2 de la parte actora y número 1-4 de Avansis Integración).

V. Desde 16 abril 2001 el actor trabajaba juntamente con empleados de Sun Microsystemas, en un grupo de ingenieros

que daban soporte a empresas clientes.

VI. Dicho actor estaba destinado en dependencias de Sun Microsystems situadas en la calle Serrano Galvache número

56, usando medios materiales proporcionados por Sun Microsystems.

VII. En el desarrollo de su actividad el actor seguía órdenes e instrucciones impartidas por personal de Sun Microsystems.

VIII. En dependencias de Sun Microystems no había personal de Avansis Integración que dirigiera o supervisar la actividad del demandante.

IX. Para todo lo relativo a libranzas, permisos y vacaciones el actor debía entenderse con responsables de Sun Microsystems.

X. Era práctica común seguida por Sun Microsystems que, cuando esta empresa decidía incorporar en plantilla a alguno de los trabajadores que hasta ese momento habían realizado su actividad como empleados de empresas subcontratadas, el trabajador causaba baja voluntaria en la empra subcontratada y se incorporaba seguidamente a la plantilla de Sun Microsystems, bien de forma inmediata o bien dejando un mes de espera.

XI. Siguiendo la práctica a que se ha hecho referencia en

el precedente ordinal fáctico, con efectos de 31 diciembre 2006 el actor fue dado de baja en seguridad social por Avansis Integración (folio 59), siendo el motivo de ello baja voluntaria (documento número 4 de Avansis Integración), y con fecha 2 enero 2007 (esto es, sin interrupción de continuidad con dicha baja voluntaria) se suscribió un contrato de trabajo entre el actor y Sun Microsystems, indicándose que el demandante comenzaría a prestar sus servicios desde ese día con categoría de COU, con un salario bruto anual de 44.000 euros (documento número 7 de Oracle Ibérica).

XII. El 2 enero 2007 el actor fue dado de alta en seguridad social por Sun Microsystems Ibérica (folio 59).

XIII. La empresa Sun Microsystems Ibérica pasó a integrarse o quedar absorbida en Oracle Ibérica SRL en el año 2010, según se ha puesto de manifiesto incontrovertidamente por las partes en el acto del juicio.

XIV. El día 3 mayo 2011 se suscribió un contrato de trabajo entre el actor y Oracle Ibérica, en el cual se indicaba que la relación laboral se regiría mediante unas

nuevas condiciones a partir de 1 abri1 2011, pasando a ocupar la categoría profesional de IC3, con un salario base anual de 46.770 euros, con derecho a participar en cualquier plan de concesión de incentivos que la empresa establezca a su exclusiva discreción, así como en cualquier plan de coche de empresa que la compañía quisiera establecer con respecto al actor (documento número 6 de Oracle Ibérica).

XV. Damos por reproducidas las nóminas del actor aportadas por éste como documentos número 11 a 24 y por Oracle ibérica como documento número 5.

XVI. El actor usaba, al estar puesto a su disposición por la empresa para su empleo tanto en el ámbito laboral como

personal o extralaboral, un vehículo Toyota Verso (Documentos n° 5 a 7 de la parte actora y 12 de Oracle Ibérica).

XVII. Al actor se le entregaban por la empresa unas cantidades en torno a 55 ó 60 euros mensuales por combustible (gasolina) - Documento nº 8 de la parte actora y 10 de Oracle Ibérica.

XVIII. La empresa sufragaba una línea de ADSL puesta en el domicilio del actor (Documentos n° 9 y 10 de la parte actora y 11 de Oracle Ibérica), pudiendo el demandante usar dicha línea de Internet tanto para la actividad laboral como para su uso particular.

XIX. Desde 1 mayo 2011 hasta 18 noviembre 2011 se han producido en Oracle Ibérica nueve despidos realizados al amparo de expediente de regulación de empleo autorizado por la Dirección General de Trabajo mediante resolución de 18 marzo 2011, y dieciocho despidos individuales realizados el 18 noviembre 2011, de los cuales trece se realizaron por causas objetivas y cinco por motivos disciplinarios.

XX. Mediante comunicación de fecha 16 noviembre 2011 se participó por Oracle Ibérica al actor su cese por causas objetivas, con efectos del día 18 siguiente. En dicha comunicación se señalaba que, aun existiendo razones objetivas para la amortización del puesto de trabajo, la empresa a efectos transaccionales reconocía la improcedencia del, despido, por lo que procedería a depositar judicialmente la indemnización legal (folios 10 y 11).

XXI. El día 21 noviembre de 2011 se procedió por Oracle Ibérica a consignar judicialmente la cantidad de 35.341,31 euros, ante el juzgado de lo social número 25 de Madrid, en expediente judicial 1306/2011 de dicho juzgado (documento número 22 de la parte actora)

XXII. No consta que el actor ostentase cargo de representación legal-colectiva o sindical.

XXIII. Por el demandante se intentó la conciliación previa ante el SMAC, sin avenencia, según consta en la correspondiente certificación expedida por dicho Organismo y acompañada con la demanda (Folio 18).

XXIV. La demanda iniciadora de estas actuaciones se formuló el día 27 diciembre de 2011, solicitándose en su 'suplico' que se declare la improcedencia del despido con los efectos inherentes.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, estimando la demanda formulada por D. Cosme frente a la empresa Oracle Ibérica SRL, declaro improcedente el despido del actor.

En consecuencia, condeno a la empresa demandada a optar entre:

a) la readmisión del trabajador en idénticas condiciones y con los mismos derechos que ostentaba antes de producirse el despido; o bien

b) el abono de una indemnización de 70.339,20 euros. De dicha indemnización se descontará lo ya percibido por el actor en concepto de indemnización por despido improcedente a virtud de la consignación judicial ex art.

56-2 del E.T. efectuada por la empresa.

Asimismo deberá en cualquier caso abonarle una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (18 noviembre 2011), sin perjuicio del descuento de lo que entre tanto hubiese percibido por

Cualquier otro empleo o colocación.

La citada opción empresarial deberá ejercitarse dentro del plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado.

En caso de no formalizarse dicha opción, se entenderá que

procede la readmisión.

Se absuelve de responsabilidad, en relación con el presente procedimiento por despido, a Avansis Integración SL.'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Cosme Y Oracle Ibérica S.R.L., formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha DIEZ DE DICIEMBRE DE 2012 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 27 DE FEBRERO DE 2013, señalándose el día 13 DE MARZO DE 2013 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La empresa 'Oracle Ibérica SL' (en adelante 'Oracle') acordó el despido del Sr. Cosme con efectos del 18 de noviembre de 2011, fundado en causas objetivas, si bien reconoció simultáneamente el carácter improcedente de esa medida, y poco después consignó judicialmente la cantidad (35.341,31 euros) que entendió correspondía al trabajador en concepto de indemnización. Éste presentó demanda impugnando su despido, siendo resuelta por sentencia del juzgado de lo social nº 2 de Madrid de fecha 16 de mayo de 2012 , en el sentido de: 1º)Considerar que el salario del actor debía fijarse en 4096Ž14 euros mensuales, con prorrata de pagas extras, computando a tales efectos las diversas partidas que figuraban en nómina así como una partida denominada 'RSUS' y un pago extraordinario abonado por la empresa en mayo de 2011, mientras que, por el contrario, excluyó como salario en especie parte del valor del vehículo, el combustible utilizado para su utilización y la cantidad que pagaba la empresa en concepto de 'ADSL' 2º) Fijar la antigüedad laboral del trabajador en 16 de abril de 2001, fecha en la que fue contratado por una empresa que tenía suscrita una contrata con 'Sun Microsystems' (siendo ésta posteriormente sucedida por 'Oracle'), porque los servicios prestados para aquélla se consideraron cesión ilegal a favor de la empresa principal de la contrata. 3º) Cuantificar la indemnización por despido del actor de conformidad con los datos anteriores, cifrándole en 70.339,20 euros. 4º) Condenar al pago de salarios de tramitación.

Las dos partes procesales recurren ese pronunciamiento y ambas piden tanto la revisión del relato fáctico como el examen del derecho aplicado.

SEGUNDO.-Por parte de la empresa se cuestiona el primer hecho declarado probado, en el punto referente al salario del actor, que se dice debe cuantificarse en 4.170,80 euros mensuales. Se defiende esta afirmación con el argumento de que el juez ha considerado salario un 'pago extraordinario irregular' que no tiene carácter salarial siendo su finalidad compensar la pérdida de determinadas ventajas laborales, según apoya en diversos documentos.

Lo que subyace bajo esta solicitud es una cuestión jurídica: determinar si un determinado pago efectuado por la empresa tiene o no carácter salarial, y como tal cuestión jurídica se resolverá a propósito del examen del derecho aplicado en instancia, que se plantea como segundo motivo de suplicación, sin perjuicio, no obstante, de dejar constancia del contenido del documento incorporado a los folios de autos 101 y 102 (cuya traducción al español consta en los folios 87 y 88) y del pago realizado en mayo de 2011 (folios de autos 76) por importe de 7209Ž75 euros en concepto de 'pago extraordinario irregular'.

TERCERO.-También el Sr. Cosme pide modificar el salario que figura en el primer hecho declarado probado de la sentencia impugnada, cifrándolo en 4788,88 euros mensuales, con prorrata de pagas extras, o, de modo subsidiario, en 4594,68 euros. Estas cifras serían reflejo de la rectificación que se proponen respecto a:

A)Hecho declarado probado decimosexto, que se dice debe recoger que 'el precio del renting del vehículo asciende a 558,2 euros mensuales' y 'el valor de compra del vehículo asciende a 28.671,57 euros'(cantidad que se determina sumando al precio de venta del automóvil los impuestos adicionales de matriculación y valor añadido).

B) Hecho declarado probado séptimo (el escrito de suplicación del trabajador que ahora consideramos en realidad quiere referirse al hecho declarado probado decimoséptimo, no al séptimo), pretendiendo dejar sentado que la cantidad abonada por la empresa en concepto de gasolina ha de considerarse salario.

A esta petición del trabajador damos la misma respuesta que a la empresa: La determinación del salario del actor es una cuestión jurídica que no puede resolverse por vía de hechos declarados probados a falta de conformidad entre las partes procesales, de modo que el determinar qué cantidad debe considerarse salario en especie del Sr. Cosme como consecuencia del uso del vehículo que le proporcionaba la empresa se resolverá en su momento en función de los documentos que se dan por reproducidos en el hecho declarado probado decimosexto de la sentencia de instancia.

CUARTO.-Toca ahora dar respuesta a los dos indicadas cuestiones jurídicas propuestas por ambos recurrentes en torno a la cuantificación del salario del Sr. Cosme .

A propósito del abono realizado por la empresa en marzo de 2011, esa parte procesal cuestiona la razón dada por el juzgador de instancia para considerarlo salario. La resolución judicial impugnada dice sobre este punto lo siguiente: 'La parte actora incluye la cantidad de 7.239 euros anuales en concepto de salario variable, con base en que esa cantidad le fue abonada al trabajador en mayo de 2011, en concepto de 'pago extraordinario irregular'. La parte demandada sostiene que no fue salario sino una compensación por la 'armonización de condiciones' que se hizo, y ello con fundamento en el Documento nº9 de la parte demandada. Ha de significarse que, con independencia de que pudiera ser así, lo evidente es que no se trató de una compensación o suplido en el sentido a que se refiere el art. 26-2 del ET , pues no constituyó reembolso de gastos en que hubiera incurrido el actor, y por tanto debe considerarse como una cuantía salarial. Dividiendo esta cifra entre doce arrojaría una promedio mensual de 603,25 euros.'

Como vemos, por tanto, la única razón por la que se entiende que los 7239 euros abonados por la empresa en mayo de 2011 han de computarse como salario del actor radica en que ese pago no fue un resultado de gastos por razones laborales, y sólo esa clase de indemnizaciones puedan incluirlas en las partidas de carácter extrasalarial que regula el art. 26.2 ET .

No lo entiende así este Tribunal. No todas las indemnizaciones que paga una empresa a un trabajador han de considerarse indefectiblemente salario salvo en el supuesto de que compensen gastos realizados por el ejercicio de su actividad laboral. El ejemplo más claro de ello es la indemnización que se abona como consecuencia de la extinción contractual, que ni es salario ni comprende ningún suplido del trabajador. Más aún, resulta significativo que el actor haya reclamado el cómputo como salario de los 7209 euros de referencia en concepto de 'salario variable' cuando es lo cierto que ningún salario de esta especie se considera devengado por la juzgadora de instancia. El abono controvertido figura explicado en el documento antes referido, denominado 'Anexo de transición de beneficios para España' por medio del cual queda constancia de que 'Oracle' realizó al Sr. Cosme los siguientes abonos: 1º) 1403Ž10 euros para compensar el cambio del sistema de vacaciones que el trabajador disfrutaba en 'Sun Microsystemas' y el que pasó a serle asignado a raíz de la absorción de esta sociedad por parte de 'Oracle', quien unificó el sistema de condiciones laborales de la empresa absorbida con los trabajadores de la absorbente, debiendo entender que esa decisión fue acorde a derecho, pues en el caso presente no consta impugnación alguna de esa medida por parte de los representantes de los trabajadores. 2º)2.500 euros como compensación de la pérdida de los denominados 'beneficios por paternidad' por iguales razones a las indicadas respecto al cambio del sistema de vacaciones. 3º) 300 euros como compensación del cambio de sistemas de 'ayuda para comida', en circunstancias similares a las anteriores. 4º) 3036Ž64 euros como compensación al cambio de plan de pensiones establecido en 'Oracle'. Por tanto, como vemos, las partidas que integran la suma de los 7239Ž75 euros controvertidos son compensación por un cambio de condiciones laborales que afectan a vacaciones, ayudas por paternidad, ayuda de comedor y plan de pensiones que no tienen la condición de salario, de manera que difícilmente cabe atribuir esta condición a aquella cantidad.

Se estima este motivo de recurso de la empresa referido a las partidas que deben considerarse salario del Sr. Cosme .

QUINTO.-En cuanto al motivo de recurso de este último referido a que se le compute como salario en especie el importe total de la cantidad abonada por la empresa tanto en concepto de 'renting' o, en su defecto, el 20% del valor total de adquisición del vehículo, como de la gasolina abonada por el uso del mismo, se citan en su apoyo varios pronunciamientos de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid (sentencias de 22/4/03 , 27/12/05 y 11/5/10 y 11/3/03 ).

Así pues, las cuestiones a considerar son tres.

SEXTO.-Primera: considerar salario en especie del Sr. Cosme el pago que lleva a cabo la empresa en concepto de 'renting' por el vehículo que consta en el decimosexto hecho declarado probado.

Los arts. 42 y 43.1 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , en la redacción aplicable en el momento de producirse la extinción del contrato del actor, vigente desde 1 de enero de 2007, por mandato de su disposición adicional novena, vinieron a establecer lo siguiente:

'Artículo 42. Rentas en especie.

1. Constituyen rentas en especie la utilización, consumo u obtención, para fines particulares, de bienes, derechos o servicios de forma gratuita o por precio inferior al normal de mercado, aun cuando no supongan un gasto real para quien las conceda.

Cuando el pagador de las rentas entregue al contribuyente importes en metálico para que ésteadquiera los bienes, derechos o servicios, la renta tendrá la consideración de dineraria.'

'Artículo 43. Valoración de las rentas en especie.

1. Con carácter general, las rentas en especie se valorarán por su valor normal en el mercado, con las siguientes especialidades:

1. Los siguientes rendimientos del trabajo en especie se valorarán de acuerdo con las siguientes normas de valoración:

a)En el caso de utilización de vivienda (...)

b)En el caso de la utilización o entrega de vehículos automóviles:

En el supuesto de entrega, el coste de adquisición para el pagador, incluidos los tributos que graven la operación.

En el supuesto de uso, el 20 % anual del coste a que se refiere el párrafo anterior. En caso de que el vehículo no sea propiedad del pagador, dicho porcentaje se aplicará sobre el valor de mercado que correspondería al vehículo si fuese nuevo.

En el supuesto de uso y posterior entrega, la valoración de esta última se efectuará teniendo en cuenta la valoración resultante del uso anterior'.

Por tanto, a efectos de valorar como renta en especie la utilización por parte de un trabajador de un vehículo facilitado por su empresa, la ley distingue entre la entrega con total disposición del coche llevada a cabo por esta última (supuesto que se equipara a efectos fiscales con la compra por parte del trabajador) o la simple autorización de uso del vehículo de la empresa, diferenciando a su vez, dentro de este último supuesto, según que la empresa sea o no propietaria del vehículo. Si lo es, el uso por parte del trabajador de un vehículo da lugar a que se considere como renta en especie del trabajador el 20% anual del coste de adquisición de aquél, incluyendo los tributos que supuso la adquisición del coche. Si no lo es, el citado uso da lugar a que se considere como renta en especie del trabajador el 20 % anual del valor de mercado de un vehículo nuevo de las características que él usa.

En consecuencia, no hay en estas normas fiscales ninguna regla que permita equiparar 'renting' de vehículo con salario en especie del trabajador que usa un vehículo de su empresa, de modo que se desestima la petición del actor en tal sentido.

SÉPTIMO.- En cuanto a la equiparación de ese salario en especie con el 20% del valor del precio de mercado del vehículo, tal petición sería conforme a derecho si el uso del vehículo por parte del trabajador lo fuera sólo a título privado. De no serlo, dependerá de la proporción en que se distribuya ese uso entre actividades privadas y laborales, pues así lo dice con claridad meridiana el transcrito apartado 1 del art. 42 de la ley 35/2006, según el cual para poder hablar de renta en especie es preciso 'la utilización, consumo u obtención, PARA FINES PARTICULARES, de bienes, derechos o servicios de forma gratuita o por precio inferior al normal de mercado, aun cuando no supongan un gasto real para quien las conceda'.

De lo cual se deduce que habrá de determinarse el salario en especie computable en concepto de uso de vehículo conforme a lo acreditado en cada caso concreto, que es precisamente lo que vienen a decir las sentencias que cita el trabajador en su recurso, tal como destaca la más reciente de todas ellas, la de 11 de mayo de 2010 , según la cual: ' En el supuesto de uso mixto del vehículo, cuando los trabajadores utilicen parcialmente el vehículo para desarrolla sus funciones, la valoración de la retribución en especie se realizará de acuerdo con un criterio de reparto...'.

Por esa misma razón la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de 21 de junio de 2010 (Recurso: 1449/2010), atendiendo las características del caso, no consideró computable el salario en especie por uso de coche reclamado por el trabador, tal como resultaba de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21/12/05 (RCUD 101/05 ), según la cual:

'Se señala en la fundamentación de la resolución recurrida, con valor de hecho probado, que el demandante, en los fines semana, utilizaba el vehículo para usos particulares. Pero esta expresión no es lo suficientemente específica y concreta como para permitir la deducción (al amparo del citado art. 1282 del Código Civil ) de que esta utilización formara realmente parte del «sinalagma» contractual, esto es, que las partes contratantes hubieran pactado, bien inicialmente o bien a lo largo del curso de la relación (lo que constituiría una novación modificativa, a tenor del art. 1203.1º del propio Cuerpo legal) que la utilización del automóvil en el tiempo y forma antedichos tuviera una finalidad retributiva, en cuyo caso sí que podría considerarse salario en especie lo correspondiente a la utilidad que el coche pudiera reportar al trabajador al servirse de él para usos particulares los fines de semana. Sin embrago, lo único que aparece acreditado es que el vehículo «se usaba» [de facto] durante el expresado tiempo y en beneficio propio por parte del demandante y, a falta de más concreción, no puede afirmarse que esta forma de utilización hubiera sido pactada como compensación por la labor a desarrollar, pues caben también otras posibilidades, tales como la mera tolerancia por parte de la empresa o, incluso (y sin que con ello queramos afirmar que así fuera) el incumplimiento contractual en este punto por parte del empleado'.

OCTAVO.-En el caso presente queda constancia de que el Sr. Cosme usaba el vehículo cedido por su empresa para fines laborales y extralaborales, lo cual excluye el que pueda entenderse que el salario en especie por este concepto pueda equipararse al 20% del valor de adquisición del vehículo, pues esta regla sólo rige cuando el uso es exclusivamente privado.

Por lo demás, entran en juego las reglas sobre distribución de la carga de la prueba, de las que resulta que el actor debe acreditar la concurrencia de las circunstancias de hecho que dan lugar a su pretensión y en este caso a él le correspondía acreditar, siquiera de forma aproximada, qué uso del vehículo hacía para fines laborales y cuáles para particulares, así como que el salario en especie tributado por este concepto era superior al que por valor de 230,46 euros mensuales, declaraba su empresa. Esto es ni más ni menos lo que indica el juzgador de instancia en el fundamento de derecho segundo de su sentencia: ' en las nóminas salariales del actor aparece el valor del vehículo como salario en especie por un importe de 230,46 euros mensuales. Hemos de considerar, porque no se ha probado suficientemente otra cosa, que es conforme a esta valoración como se emitía la 'certificación de haberes y retenciones' a efectos tributarios, y por tanto como el actor efectuaba sus declaraciones tributarias por IRPF. En consecuencia, ha de concluirse que ésta es la valoración salarial, como retribución en especie, del uso del vehículo por el actor.'

NOVENO.-Como consecuencia ,de lo anterior, si el uso del vehículo por parte del Sr. Cosme tenía en parte fines laborales, lógico es que el consumo de gasolina requerida para esos fines tuviera el mismo propósito y carácter; es decir, compensador del gasto que suponía la parte del uso del vehículo destinada a fines laborales, al igual que sucedía con el uso de la línea de 'ADSL', puesto en el domicilio del Sr. Cosme por la empresa (HDP 18), que no se ha considerado salario en instancia, sin que el trabajador haya recurrido esa decisión.

DÉCIMO.-Cuestiona la empresa el importe de la indemnización diaria por despido fijada en instancia, basándose en que el cálculo llevado al efecto no se ajusta al criterio establecido por la jurisprudencia, según sentencias del Tribunal Supremo de 27/10/05 , 30/6/08 y 9/5/11 .

La jurisprudencia no ofrece duda en este punto, tal como vemos, por ejemplo, en la última de las citadas sentencias del Tribunal Supremo (RCUD 2374/2010 ), a tenor de la cual:

'La divergencia señalada ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 27 de octubre de 2005 ( RJ 2005 , 9966) (Rcud. 2513/04 ), de 30 de junio de 2008 ( Rcud. 2639/07 ) y de 24 de enero de 2011 ( RJ 2011 , 403) (Rcud. 2018/10 ) en favor de la tesis sostenida por la sentencia de contraste. No se ofrecen motivos que justifiquen un cambio de criterio que se sustenta, como en esas sentencias se dice en que 'los parámetros que establece el artículo 56.1 ET ( RCL 1995, 997) para cuantificar la indemnización que corresponde son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios [textualmente: «cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio»], y el primero de aquéllos no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden [366 para el caso de año bisiesto]; y no por la cifra que en definitiva se mantiene en la decisión recurrida, la de 360 días, que es el resultado obtenido al multiplicar los dos divisores utilizados [12x30] y que responde al erróneo criterio de prescindir que la mensualidad tiene el promedio real de 30,42 días [365/12] y atender a los artificiales 30 días a menudo utilizados por la práctica forense con inequívoco apoyo en la redacción originaria - vigente hasta el Decreto 1836/1974, de 31/Mayo ( RCL 1974, 1385) - del art. 7 CC ( LEG 1889, 27) [«Si en las leyes se habla de meses ... se entenderá que los meses son de treinta días... Si los meses se determinan por sus nombres, se computarán por los días que respectivamente tengan»] y que también en ocasiones establece el legislador [así, para la determinación de la base reguladora en las situaciones de IT, conforme al art. 13 Decreto 1646/72 ( RCL 1972, 1211)]'.

Conforme a esta doctrina, la indemnización que corresponde al actor es la siguiente: salario mensual, 4092Ž89 euros (salario metálico fijo, 'RSUS' y salario en especie por uso de vehículo), salario anual de 491.146 euros y diario de 134Ž56 euros. Antigüedad de 10 años y 8 meses (en realidad, 10 años, 7 meses y 2 días). Indemnización, a razón de 45 días de salario por año trabajado, 64.530,26 euros.

UNDÉCIMO.-Por último, la empresa invoca que se le debe eximir del pago de salarios de tramitación y que el hecho de no haber computado adecuadamente la antigüedad laboral del trabajador no lleva a otra conclusión, puesto que esa mayor antigüedad no ha sido desconocida por mala fé, sino que tras causa de un proceso de cesión ilegal del Sr. Cosme del que 'Oracle' no tuvo conocimiento ni el trabajador formuló impugnación alguna hasta iniciar el presente proceso. En suma, mantiene que estamos ante un supuesto de error excusable que determina la detención de los salarios de tramitación conforme al art 56. 2 ET , según interpretación dada a este precepto por el Tribunal Supremo a partir de la doctrina del error excusable en la consignación empresarial de la indemnización por despido.

La más reciente jurisprudencia mantiene un criterio restrictivo en cuanto a la apreciación de error empresarial excusable al consignar la indemnización por despido y, consiguientemente, en materia de detención de salarios de tramitación. Así lo vemos en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2012 (RCUD unificación de doctrina núm. 2931/2011 ), según la cual: ' La delimitación entre el error excusable y el inexcusable ha sido abordada por esta Sala Cuarta en muchas ocasiones dando lugar a una copiosa doctrina que no es necesario ahora reproducir in extenso . Pero sí debemos señalar que entre los supuestos de error excusable apreciados en dicha doctrina jurisprudencial el que alguna proximidad podría tener con el caso de autos es el referido a la 'dificultaddel cálculo de las indemnizaciones, en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una' ( STS 17/12/2009 (RJ 2010, 2142), RCUD 957/2009 )'

Añade más adelante esta misma sentencia que los elementos jurídicos en torno a los que podía existir teóricamente debate no pueden desligarse del hecho de que ' la empresa tuvo ocasión de subsanar el error en el acto de conciliación administrativa, lo que hubiera limitado el deber de pago de los salarios de tramitación hasta esa fecha, lo que no hizo'.

Desde otra perspectiva, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2012 (Recurso: 3915/2011 ) descarta la detención en el abono de los salarios de tramitación incidiendo en la discrepancia entre la cantidad consignada por la empresa y la que realmente debió consignar, para lo cual indica: ' La parte recurrida en su escrito de impugnación formula dos objeciones a la existencia de la contradicción que niegan la identidad de los supuestos decididos. Esas objeciones deben estimarse.- La primera pone de manifiesto la diferencia en las respectivas desviaciones en los importes de las indemnizaciones que se producen como consecuencia de los errores de cálculo. En la sentencia recurrida se consignan 1.250 en lugar de 1.690,79 , lo que da una diferencia de 440 , que supone algo más del 26 % de la indemnización aplicable. Es una cantidad que notoriamente excede de las que la Sala ha venido considerando como cuantías que excluyen la relevancia del error, como puede verse en las sentencias de 26 de diciembre de 2005 ( 157,90), 17 de diciembre de 2009 ( 80,99), 20 de diciembre de 2011 (162,58 ) y 26 de noviembre de 2012 (102,91). En la sentencia de contraste la diferencia es menor, pues, como se ha visto, solo alcanza 134,01 , lo que representa el 6,67 % de la indemnización legal procedente. Se trata de una cuantía que podría ser considerada como irrelevante, pues se mueve dentro del ámbito fijado a estos efectos por las sentencias de la Sala, tanto en términos absolutos, como relativos'.

En el caso presente la diferencia entre la cantidad consignada por la empresa (35.341Ž31 euros) y la que debió consignar (64.530.26 euros) presenta una diferencia más que considerable. Esto, unido a las circunstancias de que la razón por lo que no computó adecuadamente la correcta antigüedad laboral del trabajador proviene de una ilícita cesión ilegal en la que actúo como cesionario la empresa en la que posteriormente se subrogó 'Oracle', hacen que ésta no pueda ser exonerada del pago de salarios de tramitación, conforme a la citada jurisprudencia.

Su recurso se estima parcialmente.

DUODÉCIMO.-Acordamos la devolución íntegra del depósito efectuado por 'Oracle' así como la de la parte del aseguramiento de la condena que corresponde a la diferencia entre la condena impuesta en instancia y la acordada en la presente sentencia.

No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el artículo 235.1 LRJS es sólo la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

DECIMOTERCERO.-Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina en los términos previstos en el artículo 218 LRJS

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Cosme y estimamos parcialmente el interpuesto por 'ORACLE IBÉRICA S.R.L' contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de esta ciudad, de fecha 16 de mayo de 2012 , en sus autos nº 1482/11. En su consecuencia, revocamos parcialmente la sentencia de instancia sólo en la parte dispositiva de la misma que se refiere al importe de la indemnización que corresponde percibir por despido al Sr. Cosme , que se cuantifica en 64.530Ž26 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos de instancias. Acordamos la devolución íntegra del depósito efectuado por 'Oracle' así como la de la parte del aseguramiento de la condena que corresponde a la diferencia entre la condena impuesta en instancia y la acordada en la presente sentencia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el ,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.