Sentencia Social Nº 237/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4441/2013 de 16 de Enero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08121 - 44 - 4 - 2012 - 8037821

F.S.

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

En Barcelona a 16 de enero de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 237/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Roberto frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Mataró de fecha 8 de mayo de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 655/2012 y siendo recurrido/a Aigües d'Argentona, S.A. y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. JUANA VERA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 2-8-12 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de mayo de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

DESESTIMAR la demanda interpuesta por el trabajador Roberto contra la empresa Aigües d'Argentona SA y contra el FOGASA, DECLARANDO PROCEDENTE el despido del trabajador de fecha 6 de julio de 2012, con ABSOLUCIÓN de las partes demandadas de las reclamaciones formuladas en su contra.

Respecto del FOGASA, procede su absolución, sin perjuicio de las responsabilidades legales que, en su caso, pudieran corresponderle.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Roberto inició prestación de servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Aigües d'Argentona SA en fecha 5 de abril de 1988, ostentando la categoría profesional de gerente y recibiendo un salario mensual con inclusión de pagas extras de 5443.82 euros, y todo en base a un contrato de alta dirección de carácter indefinido a jornada completa.

SEGUNDO.- La empresa Aigües d'Argentona SA se trata de una sociedad con el 100 % de capital municipal, cuyo órgano de administración está compuesto por miembros que el Ayuntamiento de Argentona designa.

TERCERO.- En fecha 1 de marzo de 2012, en una reunión del Consejo de Administración en la que el trabajador estaba presente, como consecuencia de la preocupación por la evolución económica negativa de la empresa, se tomó la decisión de crear una comisión, de la cual formaba parte el actor, con objeto de conocer la situación actual y procedimientos para mejorar los recursos económicos.

CUARTO.- En el curso de los trabajos de dicha comisión, se solicitó al demandante, los días 6, 11, 14, 18 y 27 de mayo de 2012, detalles de los gastos de personal y de otros gastos de explotación de la empresa, negándose el mismo reiteradamente a facilitar la información que se le requería.

QUINTO.- El día 5 de junio de 2012, el Consejo de Administración de la empresa acordó la suspensión de empleo del trabajador con efectos y notificada el mismo día, con la intención de recabar la documentación e información que el trabajador se negaba a facilitar.

SEXTO.- En el transcurso de los trabajos de investigación de la citada comisión, se detectaron una serie de irregularidades contables, por lo que se solicitó la elaboración de un informe sobre la situación y consecuencias de las incidencias contables y económicas encontradas. Dicho informe se conoció por el Consejo de Administración en su reunión del día 28 de junio de 2012, fecha en la que se acordó el despido disciplinario del actor.

SÉPTIMO.- La carta de despido, de fecha 4 de julio de 2012, se le comunicó el día 5 de julio de 2012 con efectos del día 6 de julio de dicho año. En la misma, sin perjuicio de dar por reproducido su contenido, que consta como documento 1 de la demanda, destaca que por parte del Consejo de Administración se le requiere al trabajador aclaraciones sobre los resultados del ejercicio, que en el año 2010 había dado unos beneficios de 140.982,70 euros y, sorprendentemente, los resultados de 2011 eran de pérdidas de 40.478,31 euros.

En primer lugar, se pasa al análisis de las facturas por consumo de energía a Aigües d'Argentona SA, los años 2010 y 2011, dada la reclamación ejecutiva por parte de la empresa suministradora que pone sobre la mesa una manipulación en la contabilización de las facturas de la luz. Así, los valores de los años anteriores, 2007 y 2008, de 25.651,65 y 29.516,17 euros, respectivamente, son cifras en consonancia con la del año 2009 de 27.173,29 euros. Pero que señalan una distorsión con el gasto de suministro eléctrico del año 2010, en que solamente se imputan por este concepto 10.798,41 euros. Al pedir explicaciones al departamento de administración de la empresa, se informa de que la mayoría de las facturas de los años 2010 y 2011, no fueron contabilizadas en sus respectivos ejercicios. Es decir, la compañía iba recibiendo las facturas en concepto de consumo eléctrico pero siguiendo las instrucciones del gerente, estas facturas no se contabilizaron a la espera de recibir unas hipotéticas facturas rectificativas. El mes de febrero de 2012, en el momento en que la empresa responsable de la auditoría de cuentas -Auditaglobal- estaba llevando a término la auditoría de las cuentas anuales del año 2011, el personal administrativo de la empresa registró la totalidad de las facturas de suministro eléctrico correspondientes al consumo de los años 2010 y 2011, facilitando al auditor, Sr. Alvaro , un listado detallado y valorado de todas las facturas. En ese momento, el actor y el auditor se pusieron de acuerdo y provisionaron solo el 40% de todas las facturas de 2010 y 2011, sin criterio, sin comunicación al Consejo ni autorización del mismo. Las cuentas anuales cerradas a 31 de diciembre de 2011, contabilizan como suministros eléctricos la cantidad de 33.635,25 euros, correspondientes en cuanto a 19.689,03 euros a facturas provisionadas correspondientes al 40% de los ejercicios 2010 y 2011 y en cuanto a 13.946,22 euros a las únicas facturas contabilizadas correctamente en el año 2011. Queda un importe de 29.533,55 euros que el actor no contabilizó ni provisionó.

En resumen, las cuentas anuales de 2010 y 2011 han sido falseadas. El hecho de que hipotéticamente no se estuviese de acuerdo con el contenido de las facturas no exime de la obligación de hacer una provisión. En la fecha de la carta de despido, la deuda d'Aigües d'Argentona con la empresa del suministro eléctrico correspondiente a facturas de 2010 y 2011 asciendía a la cantidad de 49.222,58 euros más IVA. El Consejo de Administración no tenía ningún conocimiento de esta situación ni por supuesto había autorizado ninguna de estas actuaciones por parte del trabajador.

En segundo lugar, se refiere la carta de despido, a la compra de gestión del agua. El año 2008, para mejorar la gestión del agua, el actor plantea al Consejo de Administración el cambio de los programas informáticos de la compañía. Así, propone una proforma de presupuesto de la empresa GDO de Sevilla, relativa a la implantación del programa Clincus 21 por importe de 45.022,50 euros y la compra de un servidor DELL por un importe de 4.027,88 euros. En diciembre de 2008, el gerente somete a la aprobación del Consejo de Administración su propuesta de adquisición del programa de gestión de agua a la empresa GDO y la adquisición del programa de compatibilidad Logic Class a la empresa Logic Control, mediante el sistema de renting.

El Consejo acuerda por unanimidad:

- primero: concertar un renting con la empresa GDO por importe de 59.616 euros, financiado a 36 meses, por un programa informático en la gestión del servicio del agua, de acuerdo con el presupuesto ofertado

- segundo: concertar un renting con la empresa Logic Control de un importe de 12.100 euros más IVA, financiado a 36 meses, por un programa informático (Logic Class) para la contabilidad de la empresa. Una vez acabada la votación, el actor pide autorización para desplazarse a Sevilla, ciudad donde está la sede de la oficina de GDO, para ver cómo funciona el programa, a lo que los asistentes le dan su conformidad.

La empresa GDO, el 24 de febrero de 2009 presenta una factura proforma que ya no incluye el servidor DELL como se va a acordar, por un total de 52.226,10 euros. El 14 de abril de 2009, envía una carta, aceptando la propuesta de implantación del programa Cinclus 21, por importe de 59.275,80 euros a la empresa GDO de Sevilla. Firma el contrato sin comprobar si esta se ajusta a las necesidades de la compañía, sin solicitar la explicación de funcionamiento del mismo y sin haber hecho la visita previa a Sevilla acordada a tales efectos. En ese momento aparece, como anexo 3, por primera vez, el concepto mantenimiento del programa con un importe de 28.473,55 euros y también el coste de financiación a tres años de 10.415,53 euros para implantación del programa y mantenimiento. En octubre de 2009, el gerente libra al departamento de administración factura NUM000 , de fecha 3 de julio de 2009, por un importe total de 87.749,35 euros IVA incluido. A partir de aquí, se suceden unos hechos no autorizados por el Consejo de Administración en ningún momento. El 23/4/2010, se contabiliza la factura NUM001 por compra de un servidor DELL a la empresa GDO que el trabajador dijo al Consejo que no se debía comprar y por tanto no tenía autorizado. No lleva a término la valoración correcta del funcionamiento del programa dentro de la garantía que el mismo tiene establecida. Entre los días 8-06-2010 y 15-06-2010 se desplaza a Sevilla sin autorización del Consejo, la tenía el año 2009, y sin dar explicación al mismo. Importe de los gastos 1430,10 euros. Entre los días 18.03-2011 y 22-03-2011 se vuelve a desplazar a Sevilla sin autorización y sin dar explicaciones del motivo. Gastos de 1370,45 euros. El 5 de abril de 2011 se emite factura por GDO por importe de 4111,73 euros en concepto de una licencia de uso adicional del programa Cinclus 21. El 9 de junio de 2011, se emite factura por GDO por importe de 4907,03 euros en concepto de una licencia de actualización del software. En fecha 9 de mayo de 2011, GDO emite factura de 55.145,77 euros fundamentada en un resumen de horas de dedicación por parte de GDO. En total 3747 horas. El importe de estas horas es superior al precio de compra del programa. En fecha 21 de julio de 2011, GDO le envía un escrito comunicándole la emisión de 24 cuotas por la factura de horas. El personal administrativo de la compañía va a requerir al actor para que entregase el documento acreditativo del cargo bancario. No les va a aclarar la cuestión y dio orden a GDO para que no continuase cargando dicho importe en la cuenta bancaria. El 29 de diciembre de 2011, la empresa recibió una carta de notificación del notario Manuel García de Olmo, a través de la cual señala que la empresa GDO ha firmado con Banco Popular una cesión de crédito de los derechos de esta empresa con Aigües d'Argentona, por 59.557,44 euros, de la que administración no tenía conocimiento y que el trabajador, a espaldas del Consejo de Administración, no contabilizó en el ejercicio 2011.

En resumen, se le acusa de:

a) Comprar un programa por un importe muy superior al que informa al Consejo de Administración. Actualmente, el gasto está en 163.141,51 euros, de los cuales faltan por pagar 61.504,16 euros.

b) En ningún caso es un renting, tal y como el gerente había comunicado al Consejo de Administración y tenía autorizado

c) No va a comprar el programa de contabilidad a Logic Control, como había informado al Consejo de Administración y tenía autorizado, sino que va a comprar el programa de contabilidad a GDO, programa de poca calidad y prestaciones como así se ha demostrado.

d) No comprueba las prestaciones del programa antes de su compra.

e) Las cantidades que superan las autorizadas por el Consejo no están contabilizadas, por lo que las cuentas contables de la compañía a 31 de diciembre no reflejan la realidad.

En tercer lugar, en la revisión que ha tenido lugar con ocasión de estas desviaciones e irregularidades detectadas a raíz del análisis de las cuentas de resultados de 2011 y de la poca claridad que se desprende de su actuación y también de la falta de explicaciones por parte del trabajador, se detectó una conducta poco cuidadosa en el cargo de gastos personales practicada por el mismo en la compañía. Así, a efectos enunciativos, tienen una carga en el año 2011, gastos de autopistas, combustible y reparaciones del vehículo, un importe de 11.240,50 euros, teniendo en cuenta que no existen desplazamientos que lo justifiquen. Los primeros cinco meses del año 2012 se ha cargado a la empresa por el mismo concepto 6.041,18 euros. También carga una factura de gafas por un importe de 899,50 euros en el mes de diciembre de 2011, que entiende la empresa injustificada.

La empresa entiende que la actuación del trabajador vulnera lo recogido en el artículo 54.2 b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores y, consecuentemente, y de acuerdo con las conductas que se relacionan anteriormente, se toma el acuerdo por parte del Consejo de Administración de proceder a su despido con efectos del 6 de julio de 2012.

OCTAVO.- El actor recibía y abría la correspondencia de la empresa, determinaba las facturas, los pagos a realizar y los gastos a contabilizar. Así, era el trabajador quien supervisaba la contabilidad, determinaba, preparaba las cuentas anuales y hablaba directamente con los auditores de la empresa.

De esta forma, el trabajador, ordenó la no contabilización de muchas facturas del proveedor Nexus durante el año 2010 (23.619,04 euros) y 2011 (25.603,54 euros), las cuales no se contabilizaron hasta 2012. Esto provocó que los resultados de las cuentas anuales de los ejercicios 2010 y 2011 fueran incorrectos, ya que en 2010 debían ser 120.258,50 euros de beneficio (declarado: 143.877,54 euros) y en 2011 debían ser 65.599,74 euros de pérdidas (declarado: 39.996,20 euros). La empresa reconoció la deuda por medio de documento de 1 de agosto de 2012.

En segundo lugar, el 17 de diciembre de 2008, el Consejo de Administración de la empresa acuerda formalizar un contrato de renting con la empresa Gabinete de Diseño y Organización SA (GDO) de importe aproximado de 59.616 euros, a pagar en 36 cuotas mensuales de 1656 euros aproximadamente, por la adquisición de un programa informático de gestión del servicio de aguas, de acuerdo con el presupuesto ofertado por GDO y sin la necesidad de adquirir un nuevo servidor. El 24 de abril de 2009 se formaliza el contrato entre Aigües d'Argentona y GDO de cesión de la licencia de uso del software Cinclus 21, la implantación de dicho programa y su mantenimiento por 3 años. En junio de 2012, en el curso de los trabajos de la mencionada comisión, la empresa tiene conocimiento del elevadísimo gasto relacionado con la compra del programa informático con la empresa GDO y descubre que, desobedeciendo el mandato del Consejo, en vez de hacer un renting, el gerente decidió realizar la operación como una compra, firmando el contrato el 21 de abril de 2009 con lo que todos los gastos posteriores de mantenimiento iban a cargo de la empresa. La compra va a suponer un gasto inical de 87.749,35 euros, si bien posteriormente se fueron recibiendo facturas hasta un total de 163.141,51 euros.

En tercer lugar, el trabajador realizó en los ejercicios económicos del 2009 al 2012 una serie de gastos personales a cargo de la cuenta bancaria de la empresa sin autorización de la misma ni relación con su actividad económica:

a) 16.918,14 euros de combustible del vehículo personal

b) alquileres de vehículos no justificados por importe de 2204,97 euros

c) impuesto sobre vehículos de tracción mecánica del vehículo personal en 2011 y 2012 por importe de 287,76 euros

d) dos viajes a Sevilla con su esposa por un importe de 3017,98 euros

e) peajes el año 2011 (1335,08 euros) y 2012 (1147,40 euros) sin relación con la actividad empresarial

f) compras personales a cargo de la empresa sin justificar, tales como relojes, zapatos, etc, entre las que destaca la compra de un par de gafas cuya factura es de 29 de noviembre de 2011, por valor de 899,50 euros.

NOVENO.- En fecha 22 de octubre de 2012, se intentó sin efecto la previa conciliación entre las partes, habiéndose presentado papeleta de conciliación el día 1 de agosto de 2012 y demanda judicial el día 1 de agosto de 2012.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social desestimó la demanda interpuesta por el actor en materia de impugnación de despido disciplinario y extinción de contrato.

Frente a dicho pronunciamiento se alza en suplicación el trabajador demandante, cuyo recurso se impugna por la empresa demandada, a través de los apartados b ) y c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para interesar la modificación fáctica y la revisión del Derecho aplicado en la sentencia recurrida, finalizando su recurso interesando la estimación de la demanda y la declaración de improcedencia del despido, con condena a la empresa a abonar la indemnización por despido improcedente establecida en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , así como la condena de la parte demandada al abono de los honorarios de letrado ex artículo 235 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.- Entrando en el examen del motivo de revisión fáctica, con adecuado amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente interesa las modificaciones de hechos probados que, a continuación, pasamos a analizar, no sin antes realizar las siguientes precisiones.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que la equivocación que se imputa a la Juzgadora «a quo» resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora; c) que se indiquen suficientemente el documento o documentos del que se desprende la revisión propuesta; d) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio de la Juez de Instancia, a quien la Ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; e) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas, sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del art. 193 de la LJS conforme a la jurisprudencia recaída entorno al artículo 191b) de la Ley de Procedimiento Laboral de idéntica redacción.

A)Para adicionar al hecho probado primero el siguiente texto:

' Dicho contrato contenía las siguientes cláusulas:

Segon: La jornada laboral será parcial, consideran les festes, permisos i vacacions amb les que corresponen a la resta del personal en virtut del conveni colectiu aplicable.

Sis: El contracte finirà per voluntat de l'empresa en el cas:- Per motiu disciplinari si concurris en algún dels supostos que regula expresament l'article 55 del Estatut dels Treballadors, deben-se comunicar el despido de forma escrita consignan els fets que motivan i la data de la seva efectivitat. Cas d'ésser declarat despido disciplinari no procedent es pacta les indemnitzacions descrites en l'apartat a) d'aquest capítol.

Octau: En tot lo no previst expresament en el present contracta regirà en primer lloc el Reial Decret nº 1382/85, l'Estatut dels Treballadors, el Conveni Col lectiu del Sector i l'Ordenança Laboral'

El contrato no se estructura en capítulos. La Ley 8/1980 del Estatuto de los Trabajadores, vigente al momento de redactar el contrato, estableció la indemnización por despido improcedente en el apartado a) del artículo 56 incluido, al igual que el artículo 55, en el capítulo III de la citada ley'.

Lo desprende del documento 1 de la actora, folios 24 y 25, y folios 277 y 278 del ramo de la demandada.

Se estima parcialmente la adición, únicamente en lo que se refiere a introducir las cláusulas sexta y octava del contrato en tanto que las mismas pueden resultar relevantes a la hora de decidir sobre la aplicabilidad del convenio colectivo en lo relativo a las exigencias formales del despido -cuestión alegada por la parte actora-, así como el eventual importe de la indemnización por despido improcedente. Dichos extremos, además, resultan de la documental indicada por el recurrente y que ha sido aportada por ambas partes, por lo que no existe controversia sobre la misma.

Por tanto, se estima adicionar al hecho probado primero lo siguiente:

' Dicho contrato contenía las siguientes cláusulas:

Segon: La jornada laboral será parcial, consideran les festes, permisos i vacacions amb les que corresponen a la resta del personal en virtut del conveni colectiu aplicable.

Sis: El contracte finirà per voluntat de l'empresa en el cas:- Per motiu disciplinari si concurris en algún dels supostos que regula expresament l'article 55 del Estatut dels Treballadors, deben-se comunicar el despido de forma escrita consignan els fets que motivan i la data de la seva efectivitat. Cas d'ésser declarat despido disciplinari no procedent es pacta les indemnitzacions descrites en l'apartat a) d'aquest capítol.

Octau: En tot lo no previst expresament en el present contracta regirà en primer lloc el Reial Decret nº 1382/85, l'Estatut dels Treballadors, el Conveni Col lectiu del Sector i l'Ordenança Laboral'

B)Para modificar el hecho probado cuarto para el que propone la siguiente redacción alternativa:

' En el curso de los trabajos de dicha comisión, se solicitó al demandante, los días 6, 11, 14, 18 y 27 de mayo de 2012, detalles de los gastos de personal y de otros gastos de explotación. El actor aportó por correo electrónico de 11 de mayo documentación que incluía despeses de personal i altes despeses d'explotació. En fecha 16 de mayo razonó los problemas que tenía para cumplir con el mandato en el plazo que se le había impuesto. No consta que el actor facilitara la información adicional requerida en correos de 18 y 27 de mayo por correo electrónico, pero sí consta que finalmente se concluyó INFORME DE GESTIÓ I ANÁLISI DE DESPESES.- 2011, redactado en fecha de 3 de junio de 2012 y que fue leído por el consejo de administración en reunión de 5 de junio de 2012.'.

Lo deduce de los documentos 16 y 17, folios 301, 300, folio 304. Mirar si se deduce de dichos documentos.

Se desestima la modificación por carecer de relevancia modificativa del fallo habida cuenta entre los incumplimientos que se le imputan y en los que la empresa basa el despido no se encuentra la negativa a aportar documental, por lo que el motivo no puede prosperar.

C)Para modificar el hecho probado quinto para el que propone la siguiente redacción alternativa:

'El día 5 de junio de 2012, el Consejo de Administración de la empresa, después de leer el INFORME GESTIÓ I ANÀLISI DE DESPESES.- 211, acordó por mayoría (votos a favor: Roque , Jose Francisco , Juan Pedro i Arcadio ; Abstencions: Florencia , Cristobal , Fausto ) la suspensión de empleo del trabajador con efectos y notificada el mismo día.'

Lo desprende del acta del Consejo de Administración, folio 304, así como de la falta de prueba sobre cuál era la finalidad de la suspensión de empleo del actor, no indicando la sentencia recurrida de dónde lo deduce.

Al igual que en el apartado anterior la modificación propuesta adolece de falta de interés o trascendencia para la modificación del fallo de la sentencia, razón por la que la misma no puede prosperar.

D)Para el hecho probado séptimo, el actor propone corregir la fecha en que el despido tuvo efectos, proponiendo la siguiente modificación:

'La carta de despido, de fecha 4 de julio de 2012, se le comunicó el día 5 de julio de 2012 con efectos del día 5 de julio de dicho año (...)'Lo desprende 312 y 313.

Se estima la modificación, no siendo controvertido por la parte impugnante que esa fuera la fecha de efectos y, además, desprendiéndose de la documental que refiere.

El hecho probado séptimo queda redactado en los siguientes términos:

'La carta de despido, de fecha 4 de julio de 2012, se le comunicó el día 5 de julio de 2012 con efectos del día 5 de julio de dicho año (...)'.

E)Para el hecho probado octavo propone la siguiente redacción alternativa:

' El actor recibía y abría la correspondencia de la empresa, determinaba las facturas, los pagos a realizar y los gastos a contabilizar. Así, era el trabajador quien supervisaba la contabilidad que realizaba una empresa externa, determinaba y preparaba las cuentas anuales y hablaba directamente con los auditores de la empresa.

De esta forma, el trabajador, ordenó la no contabilización de facturas del proveedor Nexus durante el año 2011 (23.619'04 euros) y 2011 (25.603'54 euros), las cuales no se contabilizaron hasta 2012. La no contabilización de dichas facturas responde a la discrepancia sobre las lecturas de consumos de energía que en las mismas se realizaban y que motivaron que la empresa remitiera requerimientos de anulación y rectificación de las mismas mediante sendos burofax enviados el 8 de febrero y 8 de septiembre de 2011 (folios 119 y 116)

La contabilización de los importes de las facturas conflictivas se realizó de conformidad con el auditor de cuentas de la empresa, provisionando un 40% de los importes litigiosos en el ejercicio 2011.

En segundo lugar, el 17 de diciembre de 2008, el Consejo de Administración de la empresa acuerda formalizar un contrato de renting con la empresa Gabinete de Diseño y Organización SA (GDO) de importe aproximado de 59.616 euros, a pagar en 36 cuotas mensuales de 1656 euros aproximadamente, por la adquisición de un programa informático de gestión del servicio de aguas, de acuerdo con el presupuesto ofertado por GDO y sin la necesidad de adquirir un nuevo servidor. El 24 de abril de 2009 se formaliza el contrato entre Aigües d'Argentona y GDO de cesión de licencia de uso del software Cinclus 21, la implantación de dicho programa y su mantenimiento por 3 años.

Adicionalmente a dicha inversión, a lo largo de los años se han ampliado las licencias de uso, así como los requerimientos técnicos de dicho programa (inclusión de fichas de activo, adaptación a internet) que ha requerido de nuevas encargos parciales que se han acumulado a la inversión inicialmente aprobada.

Así mismo, con motivo de la ampliación del programa y trabajos encomendados, se acordó en agosto de 2011 con la empresa GDO el presupuesto de los trabajos pendientes de realización, así como su abono aplazado conforme se fueron realizando los mismos.

En tercer lugar, el trabajador realizó en los ejercicios económicos del 1996 al 2012 una serie de gastos a cargo de la cuenta bancaria de la empresa en compensación por la puesta a disposición de su vehículo personal para el trabajo, en sustitución de vehículo de empresa que no consta como condición añadida a su contrato de trabajo de alta dirección.

Las cuentas de los ejercicios 2012 y 2011 que reflejan todas las operaciones referidas cuentan con la aprobación expresa del consejo de administración. (98, 99 reverso, 123, 138, 139)'.

Lo desprende:

1º) En relación a la incorrecta contabilización de facturas, folios 119 y 116, folio 353.

Por lo que se refiere a los motivos por los que el actor decidió no contabilizar las facturas de suministro del año 2011, ciertamente, los documentos que refiere el recurrente indican que por la empresa se efectuaron reclamaciones sobre las mencionadas facturas, además, en la propia carta de despido se admite que el gerente ordenó no contabilizarlas a la espera de recibir unas hipotéticas facturas rectificativas y, de hecho, finalmente el auditor convino con éste en no contabilizarlas sin perjuicio de añadir un aprovisionamiento del 40% del valor de las facturas. Por tanto se estima la adición, pero no constando motivos para suprimir la redacción originaria, esta se mantiene. Tampoco se justifica documentalmente que la contabilidad la realizara una empresa externa, por lo que no se estima la modificación.

2º) En relación a las operaciones con la empresa GDO, lo desprende del folio 360, 559, 558, 557.

En cuanto a las operaciones con la empresa GDO, la parte recurrente no justifica la supresión que pretende realizar de la redacción originaria, ni siquiera alega el supuesto error en que ha incurrido la sentencia recurrida. Además, la adición que pretende incluir -en sustitución de la redacción originaria-, relativa a la necesidad de comprar nuevas aplicaciones, extensiones o prestaciones, como consecuencia a la adquisición inicial que sí fue autorizada, no se desprende de forma textual de los documentos que refiere la parte recurrente, consistentes simplemente en contratos. Por tanto, no se estima la modificación propuesta para el párrafo tercero del hecho probado octavo, manteniendo su redacción originaria.

3º) En relación con los gastos 'personales', la parte recurrente no indica los documentos de los que desprende la modificación, únicamente se refiere a la carta de despido para alegar que no se le pueden imputar más hechos de los que allí se recogen.

Atendida la falta de base documental o pericial que justifique la modificación pretendida, la misma no puede prosperar. Respecto a que la relación fáctica de la sentencia recoja incumplimientos que excedan de los inicialmente imputados al trabajador, ello no es motivo para modificar el hecho probado si el juzgador 'a quo' entiende que han quedado acreditados, sin perjuicio de que cuando se examinen los motivos por los que el actor fue despido, dicho conocimiento se limite a los hechos inicialmente imputados y que hayan quedado acreditados.

4º) En cuanto a la adición de un nuevo párrafo relativo a que las cuentas de los ejercicios 2012 y 2011 reflejaban esas operaciones, lo desprende de los folios 98, 99 reverso, 123, 138 y 139, la adición no puede prosperar en su totalidad por no desprenderse textualmente de dichos folios además de haber sido formulada de forma genérica. Sí constando, sin embargo, la aprobación de las cuentas por lo que procede la estimación parcial.

En definitiva, los párrafos primero, segundo y último del hecho probado octavo tendrán la siguiente redacción, manteniéndose incólumes el resto de párrafos:

'El actor recibía y abría la correspondencia de la empresa, determinaba las facturas, los pagos a realizar y los gastos a contabilizar. Así, era el trabajador quien supervisaba la contabilidad que realizaba una empresa externa, determinaba y preparaba las cuentas anuales y hablaba directamente con los auditores de la empresa.

De esta forma, el trabajador, ordenó la no contabilización de facturas del proveedor Nexus durante el año 2011 (23.619'04 euros) y 2011 (25.603'54 euros), las cuales no se contabilizaron hasta 2012. La no contabilización de dichas facturas responde a la discrepancia sobre las lecturas de consumos de energía que en las mismas se realizaban y que motivaron que la empresa remitiera requerimientos de anulación y rectificación de las mismas mediante sendos burofax enviados el 8 de febrero y 8 de septiembre de 2011 (folios 119 y 116). Esto provocó que los resultados de las cuentas anuales de los ejercicios 2010 y 2011 fueran incorrectos, que que en 2010 debían ser 120.258'50 euros de beneficio (declarado 143.877'54 euros) y en 2011 debían ser 65.599'74 euros de pérdidas (declarado 39.996'20 euros) La empresa reconoció la deuda por medio de documento de 1 de agosto de 2012.

(...)

Las cuentas de los ejercicios 2012 y 2011 cuentan con la aprobación expresa del consejo de administración. (98, 99 reverso, 123, 138, 139)'.

TERCERO.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte recurrente denuncia tres grupos normativos, en primer lugar, la infracción de los preceptos que regulan los requisitos formales del despido disciplinario, en concreto, artículo 51 del III Convenio Estatal de las Industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales, artículo 3.1 y 11.2 del RD 1382/1985 por el que se regula la redacción de alta dirección, artículo 55.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores , artículo 7 del convenio 158 OIT y artículo 108.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En segundo lugar, la infracción de los preceptos que determinan la concurrencia de causa disciplinaria justificativa del despido alegando los artículos 54, apartados b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores , artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En tercer y último lugar, de los preceptos que determinan la concurrencia de la prescripción, ex artículo 13 del RD 1382/1985 .

CUARTO.- Por lo que se refiere a la denuncia por infracción de las normas que disciplinan el procedimiento de despido disciplinario, sostiene la parte recurrente, en síntesis, que el despido adolece de defectos formales por cuanto la comunicación del despido no vino precedida de una comunicación sobre las presuntas irregularidades, tal y como exige el artículo 51 del convenio colectivo de aplicación y al cual se remite el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores , en este mismo sentido, el artículo 7 del convenio de la OIT .

En definitiva, lo que la parte recurrente está planteando es que, en materia de procedimiento para proceder a su despido disciplinario del actor, era de aplicación lo dispuesto en el convenio colectivo de aplicación en la empresa.

La cuestión debe resolverse partiendo de lo que dispone el Real Decreto que regula la relación laboral especial de alta dirección, RD 1382/1985, conforme al cual ' la relación laboral del personal de alta dirección se regularán por la voluntad de las partes, con sujeción a las normas de este Real Decreto y a las demás que sean de aplicación', de modo que, 'Las demás normas de la legislación laboral común, incluido el Estatuto de los Trabajadores sólo serán aplicables en los casos en que se produzca remisión expresa en este Real Decreto, o así se haga constar específicamente en el contrato' (artículo 3.2).

Pues bien, en el contrato suscrito por las partes y en lo referente a la finalización del contrato por despido disciplinario se establecía, expresamente, en la cláusula sexta, que procedería el despido por la concurrencia de alguno de los motivos establecidos en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores , debiéndose comunicar el despido de forma escrita consignándose los hechos que lo motivan y la fecha de su efectividad y pactándose una indemnización para el caso en que fuera declarado improcedente.

Por tanto, la llamada al convenio colectivo del sector efectuada en la cláusula octava, como quiera que era para lo expresamente no previsto en 'el presente contrato', no puede alcanzar a la regulación del despido disciplinario, al que sí se refería expresamente el contrato remitiéndose, en parte, al Estatuto de los Trabajadores que establece suficientes garantías en materia de procedimiento disciplinario para el trabajador, sin que quepa la aplicación directa del precepto del convenio de la OIT que alega el recurrente en la medida en que, como alega la parte impugnante, el mismo se remite a las legislaciones nacionales para su trasposición ( STS 08/03/1988 ), por lo que no cabe su aplicación directa.

A mayor abundamiento, señalar que el convenio colectivo del sector excluye de su ámbito de aplicación -como regla general-, al personal de alta dirección, por lo que su aplicación exigiría una llamada expresa a dicha norma, circunstancia que no concurre en el supuesto que nos ocupa.

Por todo lo expuesto el motivo no puede ser estimado.

QUINTO.- En segundo lugar, con idéntico amparo procesal que el motivo anterior, alega la parte recurrente la infracción de los preceptos que determinan la concurrencia de causa disciplinaria justificativa del despido, en concreto, de los artículos 54, apartados b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores , artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Debe partirse de que la sanción de despido, al ser la última en trascendencia y gravedad de entre las que pueden imponerse, ha de ser reservada para los supuestos de incumplimiento contractual del trabajador dotado de gravedad y culpabilidad en términos de violación trascendente de un deber de conducta, tal y como expresa el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores ( SSTS 4-marzo-91 [RJ 1991, 1823 ] y 28-junio-88 [RJ 1988, 5486]). Dicho precepto recoge, además, un elenco de conductas que se consideran susceptibles de sanción, aunque atendida la amplitud de su redactado difícilmente alguna transgresión grave y culpable de los deberes derivados del contrato de trabajo puede quedar fuera del mismo. En cualquier caso, la mera comisión de un hecho descrito como falta en las referidas normas no es suficiente para que pueda imponerse la sanción que la norma le anude, sino que los « más elementales principios de justicia exigen una perfecta adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, con pleno y especial conocimiento del factor humano»( STS de 21-marzo-88 [RJ 1988, 2333]), al hilo de tales consideraciones se ha elaborado la llamada teoría gradualista en virtud de la cual la sanción ha de responder a las exigencias de proporcionalidad y adecuación con el hecho cometido, teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes, llevando a cabo una tarea individualizadora de la conducta del trabajador a fin de determinar si procede o no mantener la sanción impuesta ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1991 ). De modo que deben tenerse en cuenta, entre otras circunstancias, las condiciones personales del trabajador, el cargo que ocupaba y las condiciones en que se ha venido cometiendo la conducta infractora.

Entrando en el examen de cada una de las faltas imputadas y por lo que se refiere a la primera de ellas, consistente en no contabilizar las facturas de la empresa NEXUS correspondientes al año 2010 y 2011, que determinó que los resultados de las cuentas anuales de los ejercicios 2010 y 2011 no fueran del todo correctos, debe partirse de que ha quedado acreditado que dicha actuación respondía a la disconformidad del actor con la facturación, lo que motivó que remitiera dos burofaxes a la empresa proveedora, de hecho, incluso una vez advertida la omisión por parte del auditor, tampoco éste contabilizó las facturas en su totalidad, sino que hizo una provisión del 40% del valor de las facturas, sin que conste que dicha exigencia de provisión parcial del valor responda a alguna norma o criterio establecido que el actor hubiera infringido, sino más bien a una actuación prudente por parte del auditor que fue consensuada con el actor. Así las cosas, no constando acreditado que con su actuación el actor infringiera alguna norma o instrucción y, en todo caso, respondiendo su actuación a una causa acreditada como fue su disconformidad con dicha facturación, entendemos que los hechos imputados carecen de la gravedad y culpabilidad exigidas para poder ser sancionados con la pena máxima.

En siguiente lugar, por lo que se refiere a la formalización de un contrato de cesión de la licencia de uso del software Cinclus 21, la implantación y mantenimiento del programa, consta acreditado que el actor recabó y obtuvo autorización en diciembre de 2008 del Consejo de Administración para formalizar un contrato de renting con la empresa GDO por importe aproximado de 59.616 euros, de acuerdo con el presupuesto ofertado por dicha empresa, para la adquisición de un programa informático de gestión del servicio de aguas, sin embargo, el actor, el 24 de abril de 2009, formalizó un contrato de cesión de licencia de uso del software Cinclus 21, la implantación de dicho programa y mantenimiento por tres años que supuso un gasto inicial de 87.749'35 euros, si bien los gastos posteriores también lo han sido a costa de la empresa demandada, ascendiendo el coste total a 163.141'53 euros. De modo que el actor carecía de autorización para concertar dicha operación, sin que pueda justificarse -como pretende el recurrente-, en que se tratara de una decisión de compra para la que estuviera facultado por mor de su cargo o porque, a la larga, resultara más beneficioso para la empresa, pues si el actor recabó autorización del Consejo de Administración para suscribir un contrato que suponía un coste de 59.616 euros, debía saber que tenía que cumplir con el encargo/autorización recibido y que, en todo caso, para concertar un contrato distinto con un coste aún superior precisaba de nueva autorización. Por tanto, dicha actuación consistente en desatender las instrucciones de la empresa constituye una 'desobediencia en el trabajo' ( artículo 54.1 b) Estatuto de los Trabajadores ), y la conducta relativa a concertar un contrato distinto con un coste final muy superior -casi triplica-, al precio autorizado supone un ' abuso de confianza en el desempeño del trabajo' ( artículo 54.1 d) Estatuto de los Trabajadores ), por lo que, en definitiva, los hechos imputados son constitutivos de incumplientos muy graves en el trabajo.

Por último, en la carta de despido se imputa al trabajador realizar gastos personales en el año 2011 en concepto de autopista, combustible y reparaciones del vehículo por valor de 11.240'50 euros, y durante los cinco primeros meses del año 2012 por valor de 6.041'18 euros, y una factura de gafas en el mes de diciembre de 2011 por valor de 899'50 euros. Queda acreditado -hecho probado octavo, último párrafo-, que durante los ejercicios económicos 2009 a 2012 el actor venía cargando en la cuenta bancaria de la empresa, sin expresa autorización, una serie de gastos personales como combustible de su vehículo personal, alquiler de vehículos, impuesto sobre vehículos de tracción mecánica de su vehículo personal en los años 2011 y 2012, gastos de viajes a Sevilla con su esposa, peajes, compras personales como relojes, zapatos, etc.

Tiene declarado la jurisprudencia que puede suponer un atenuante en la valoración de los hechos el que el empresario haya venido admitiéndolos, son los denominados « actos de tolerancia», es decir usos aceptados y consentidos por quien en la empresa puede y aun debe corregirlos y que suavizan el estricto cumplimiento de las normas emanadas de la dirección suprema y degradan tanto la gravedad como la culpabilidad que, sin ellos, pudiera atribuirse a la infracción contractual ( sentencia del Tribunal Supremo número 5614/1986, de 20 de octubre de 1986 ). Para apreciar la existencia de ' actos tolerados'es preciso que sean conocidos por quien tiene capacidad de sancionarlos en la empresa, sólo entonces la omisión de sanción determina la existencia de los mismos.

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, como quiera que durante los ejercicios económicos 2009 a 2012 el actor venía realizando gastos personales a cargo de la cuenta bancaria de la empresa, debe colegirse que dicha conducta era conocida por quien en la empresa tenía facultades para sancionarlo y, al menos, requerirlo para que se abstuviera de efectuar dichos cargos, sin que conste que el actor recibiera una sola instrucción en dicho sentido, por lo que la tolerancia de la empresa frente a dichos gastos continuados y habituales por parte del trabajador, impiden ahora apreciar como graves y culpables los hechos imputados al trabajador.

En conclusión, únicamente los hechos imputados consistentes en concertar un contrato con GDO distinto al autorizado y por un coste superior reúne los requisitos de gravedad y culpabilidad que podrían justificar el despido del actor.

SEXTO.- Entrando en el examen del último de los motivos alegados, con idéntico amparo procesal que los dos anteriores, alega el recurrente que las faltas que se le imputan, en todo caso, estarían prescritas al haber transcurrido con exceso el plazo de 12 meses desde que se tuvo conocimiento de las mismas, momento que entiende viene determinado por la aprobación anual por parte del Consejo de Administración de las cuentas anuales donde se recogían todas aquellas circunstancias habida cuenta la inexistencia de actos de ocultación por parte del trabajador.

Ciertamente, el artículo 13 del RD 1382/85 dispone la prescripción de las faltas por el transcurso de doce meses ' desde la comisión o desde que el empresario tuviese conocimiento de ellas'.

En el supuesto que nos ocupa, la sentencia recurrida entiende que el momento inicial del plazo viene determinado por el conocimiento por parte del Consejo de Administración del informe resultante de la investigación promovida por dicho órgano a raíz de la evolución negativa de la empresa, que tuvo lugar el 28 de junio de 2012.

Ciertamente, el órgano de dirección de la empresa, el Consejo de Administración, cada año venía aprobando las cuentas anuales que eran formuladas por el actor y en las que intervenía una auditoría externa, lo que presupone un conocimiento y aceptación por parte de dicho órgano de lo que allí se recogía. Por tanto, entendemos que no puede ahora alegar la falta de conocimiento de gastos que si bien pudieron llevarse a cabo por el actor sin autorización del Consejo de Administración, posteriormente fueron aprobados por el mismo, máxime cuando consta la intervención de una empresa externa que intervenía en su formulación y cuya función debía ser informar de la marcha de la empresa. De modo que por lo que se refiere a la suscripción del contrato con GDO de fecha 24 de abril de 2009 de 'cesión de licencia de uso del solfware Cinclus 21, la implantación de dicho programa y su mantenimiento por 3 años' cuya adquisición supuso un gasto inicial de 87.749'35 euros y que ni siquiera se alega que no se contabilizara, debe suponerse que su inclusión en la contabilidad y su posterior aprobación por parte de dicho órgano fue consecuencia de la toma de conocimiento por parte del mismo de dicha operación, no pudiéndose admitir que su actuación fuera meramente formal y únicamente cuando la evolución de la empresa dejó de ser positiva tenían obligación de interesarse por la marcha y funcionamiento de la empresa. Además, los hechos que se imputan al actor consistentes en desatender las instrucciones de la empresa y, en su lugar, suscribir un contrato distinto y más caro, se efectuó sin ocultación por parte del actor, pues supuso un gasto inicial contabilizado y sucesivos gastos de mantenimiento, de modo que no se hacía necesaria una auditoría para la investigación del mismo a la vista de meras sospechas, sino que se trata de hechos conocidos o que podían haber sido conocidos con una diligencia ordinaria por parte del órgano empresarial con competencia sancionadora.

Por todo lo expuesto, y habiendo transcurrido en exceso los 12 meses desde la comisión del hecho reprobable y, en todo caso, desde que la empresa pudo tener conocimiento del mismo, debe estimarse la prescripción de la falta y, por ende, la estimación del motivo al haberse infringido por la resolución recurrida lo dispuesto en el artículo 13 del RD 1382/1985 , declarándose la improcedencia del despido.

SÉPTIMO.- Declarada la improcedencia del despido procede condenar a la parte demandada al abono al trabajador de la indemnización pactada en la cláusula octava del contrato que se remitía al apartado a) del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y, por tanto, que consisten en 45 días de salario por año de servicio con los limites legales por lo que asciende a 207.381'48 euros (s.e.u.o.) calculada a razón de un salario diario de 178'97 euros y una antigüedad de 25 años y 9 meses.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora D. Roberto contra la Sentencia de 8 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Mataró , en autos núm. 655/2012, instados por D. Roberto contra AIGÜES D'ARGENTONA S.A. y Fondo de Garantía Salarial, en reclamación por despido, y en su consecuencia revocamos la resolución recurrida estimando la demanda y declarando la improcedencia del despido, condenamos a AIGÜES D'ARGENTONA S.A. a abonar al actor la cantidad de 207.381'48 euros en concepto de indemnización. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.