Sentencia Social Nº 237/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1712/2014 de 03 de Febrero de 2015

Encabezamiento

1 Recurso c/s nº 1712/14

RECURSO SUPLICACION - 001712/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª . Manuel José Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Gema Palomar Chalver

En Valencia, a tres de febrero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 237/2015

En el RECURSO SUPLICACION - 001712/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE VALENCIA , en los autos 000370/2012, seguidos sobre reconocimiento de derecho-cantidad, a instancia de D. Anibal , D. Ezequias , D. Marino , D. Margarita , Dª . Adelina , Dª . Francisca , D. Luis Angel , Dª . Teresa , Dª . Edurne , D. Ceferino , D. Humberto , Dª . Rita , Dª . Carlota y Dª . Marta , asistidos por la Letrada Dª . María Consuelo Ramón Genovés contra la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS SA, y en los que es recurrente las partes demandantes habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª . Antonio Vicente Cots Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la Federación de Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores, actuando en nombre e interés de los trabajadores afiliados Anibal , Ezequias , Marino , Margarita , Adelina , Francisca , Luis Angel , Teresa , Edurne , Ceferino , Humberto , Rita , Carlota y Marta , frente a la mercantil SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.-Los trabajadores en cuyo nombre e interés se formula la demanda vienen prestando servicios para la empresa SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS, S. A., con la antigüedad, categoría profesional y salario siguiente: Anibal con DNI nº NUM000 , desde 10/05/04, con la categoría profesional de agente de Clasificación 2, percibiendo unas retribuciones de 1500.-€ mensuales sin prorrateo de pagas extraordinarias. Ezequias con DNI nº NUM001 , desde 01/07/07, con la categoría profesional de Operativos/Agente Clasificación y percibiendo unas retribuciones de 1200-€ mensuales sin prorrateo de pagas extraordinarias. Marino , con DNI nº NUM002 desde 10/01/05, con la categoría profesional de Operativos/Agente clasificación, percibiendo unas retribuciones de 1300.-€ mensuales sin prorrateo de pagas extraordinarias. Margarita , con DNI nº NUM003 , que presta sus servicios por cuenta de la referida empresa desde 01/07/08 con la categoría profesional de agente de clasificación 2 y percibiendo unas retribuciones de 1500.-€ mensuales in prorrateo de pagas extraordinarias. Adelina con DNI nº NUM004 desde 01/05/09, con la categoría profesional de Operativos/Agente clasificación y percibiendo unas retribuciones de 1250.-€ mensuales sin prorrateo de pagas extraordinarias. Francisca , con DNI nº NUM005 , desde 1/3/05 con la categoría profesional de Operativos/agentes de clasificación 2, percibiendo unas retribuciones de 1200 -€ mensuales sin prorrateo de pagas extraordinarias. Luis Angel , con DNI nº NUM006 desde 01/9//06, con la categoría profesional de Operativos/agente clasificación y percibiendo unas retribuciones de 1300.-€ mensuales sin prorrateo de pagas extraordinarias. Teresa con DNI nº NUM007 , desde 1/3/05, con la categoría profesional de Operativos/agentes de clasificación, percibiendo unas retribuciones de 1300 -€ mensuales sin prorrateo de pagas extraordinarias. Edurne , con DNI nº NUM008 , desde 1/11/06 con la categoría profesional de Operativos/agente de clasificación y percibiendo unas retribuciones de 1200.-€ mensuales sin prorrateo de pagas extraordinarias. Ceferino con DNI nº NUM009 , desde 23/07/95, con la categoría profesional de jefe de equipo 1º y percibiendo unas retribuciones mensuales de 1600 euros mensuales. Humberto con DNI nº NUM010 , desde 23/7/95 con la categoría profesional de Mando intermedio- Jefe de Equipo y percibiendo unas retribuciones de 1600.-€ mensuales sin prorrateo de pagas extraordinarias. Rita , con DNI nº NUM011 , desde 1/11/07 con la categoría profesional de Operativos/Agente Clasificación y percibiendo unas retribuciones de 1300.-€ mensuales sin prorrateo de pagas extraordinarias. Carlota con DNI nº NUM012 , desde 01/12/07, con la categoría profesional de Operativos/Agente clasificación y percibiendo unas retribuciones de 1300.-€ mensuales sin prorrateo de pagas extraordinarias.. Marta , con DNI NUM013 , desde 10/05/04, con la categoría profesional de Operativos/agente clasificación y percibiendo unas retribuciones de 1300.-€ mensuales sin prorrateo de pagas extraordinarias. SEGUNDO. El horario de trabajo de los trabajadores en cuyo nombre e interés se formula la demanda incluye la prestación de servicios los sábados y horas nocturnas habiendo percibido en el periodo de enero a agosto del 2011 y de septiembre a diciembre del 2010 las siguientes cantidades: 1º Anibal - total percibido horas sábados, plus automatización y horas nocturnas- 3801,02. Ha trabajado: 25 sábados, 139 horas nocturnas, 4 festivos, 24 plus automatización. Una cantidad media que asciende a 316,75 euros. Vacaciones las ha disfrutado del 1/2/2011 a 28/2/2011. 2º Ezequias - total percibido horas sábados y horas nocturnas- 270,09 Ha trabajado: 6 sábados, 169 horas nocturnas. . Una cantidad media que asciende a 225,84 euros. Vacaciones las ha disfrutado del 16/8/2011 a 15/9/2011. 3º Marino - total percibido horas sábados y horas nocturnas- .3548, 31 Ha trabajado: 30 sábados, 122 horas nocturnas, 2 festivos. Una cantidad media que asciende a 295,69 euros. Vacaciones las ha disfrutado del 1/7/2011 a 31/7/2011. 4º Margarita - total percibido horas sábados, plus automatización y horas nocturnas- 3926,94. Ha trabajado: 30 sábados, 129 horas nocturnas, 2 festivos, 23 plus automatización. Una cantidad media que asciende a 327,45 euros. Vacaciones las ha disfrutado del 1/7/2011 a 31/7/2011. 5º Adelina - total percibido horas sábados y horas nocturnas- 3197,69. Ha trabajado: 6 sábados, 143 horas nocturnas, 5 festivos Una cantidad media que asciende a 266,47 euros. Vacaciones las ha disfrutado del 15/7/2011 a 30/7/2011 y de 16/9/2011 a 30/9/2011. 6º Francisca total percibido horas sábados y horas nocturnas- .2798,99 Ha trabajado: 6 sábados, 143 horas nocturnas, 5 festivos Una cantidad media que asciende a 233,24 euros. Vacaciones las ha disfrutado del 16/672011 a 30/6/2011 y de 16/9/2011 a 30/9/2011. 7º Luis Angel - total percibido horas sábados y horas nocturnas- 3088,31 Ha trabajado: 12 sábados, 156 horas nocturnas, 0 festivos Una cantidad media que asciende a 257,35 euros. Vacaciones las ha disfrutado del 1/8/2011 a 31/8/2011. 8º Teresa - total percibido horas sábados y horas nocturnas- 3450,06. Ha trabajado: 6 sábados, 143 horas nocturnas, 5 festivos. Una cantidad media que asciende a 287,50 euros. Vacaciones las ha disfrutado del 15/7/2011 a 15/8/2011. 9º Edurne total percibido horas sábados y horas nocturnas- 2519,20. Ha trabajado: 24 sábados, 130 horas nocturnas, 0 festivos Una cantidad media que asciende a 251,92 euros. Vacaciones las ha disfrutado del de 1/7/2011 a 15/7/2011 a 1/8/2011 a 15/8/2011. 10º Ceferino - total percibido horas sábados, y horas nocturnas 1103,03 Ha trabajado: 0 sábados, 133 horas nocturnas, 0 festivos. Una cantidad media que asciende a 100,27 euros. Vacaciones las ha disfrutado del 1/8/2011 a 15//2011 y de 1/9/2011 a 15/9/2011. 11º Humberto - total percibido horas sábados y horas nocturnas- 1370,79 Ha trabajado: 0 sábados, 77 horas nocturnas, 0 festivos. Una cantidad media que asciende a 114,23 euros. Vacaciones las ha disfrutado del 16/7/2011 a 30/7/2011 a 16/8/2011 a 30/8/2011 12º Rita total percibido horas sábados y horas nocturnas- 3211,46. Ha trabajado: 18 sábados, 91 horas nocturnas, 1 festivos. Una cantidad media que asciende a 209,84 euros. Vacaciones las ha disfrutado del 1/8/2011 a 18/8/2011. 13º Carlota - total percibido horas sábados, plus automatización y horas nocturnas- 3141,84. Ha trabajado: 6 sábados, 143 horas nocturnas, 5 festivos. Una cantidad media que asciende a 261,73 euros. Vacaciones las ha disfrutado del 1/7/2011 a 15/7/2011 y de 1/10/2011 a 15/10/2011 14º Marta - total percibido horas sábados, plus automatización y horas nocturnas- 3091,14 Ha trabajado: 12 sábados, 149 horas nocturnas, 0 festivos. Una cantidad media que asciende a 257,59 euros. Vacaciones las ha disfrutado del 1/7/2011 a 31/7/2011. TERCERO.Los demandantes reclaman la media anual de dicha cantidad, conceptos de horas realizadas en festivos, sábado o nocturnas y /o plus automaticidad, al no haberse incluido en las vacaciones anuales disfrutadas en el año 2011. CUARTO.Que celebrado el perceptivo acto de conciliación ante el SMAC, el día 17 de enero del dos mil doce, en virtud de papeleta de conciliación presentada el día 26.12.2011 el mismo finalizó sin avenencia. La demanda se presentó el día 29.3.2012 ante decanato de los Juzgados de Valencia, teniendo entrada en este juzgado el 2.4.2012. QUINTO. A las relaciones laborales de los actores les resulta de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Correos y Telégrafos.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las partes demandantes, habiendo sido impugnada por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por la Federación de Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores actuando en nombre e interés de los trabajadores afiliados que cita, frente a la empresa Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., y absolvió a la empresa demandada, interpone recurso de suplicación la parte actora, siendo impugnado el recurso por la Abogacía del Estado en representación de la empresa demandada y en el segundo motivo del recurso con amparo procesal en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , cuando debió efectuarse al amparo del artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa la revisión de los hechos declarados probados, y en concreto pretende que se cambie el texto del último párrafo del punto séptimo, que se refiere al fundamento de derecho séptimo por el texto que propone en el que se indica que el trabajo en sábados y horas nocturnas no constituye una situación esporádica, sino habitual de modo que se incluya esta retribución en el cálculo del importe de las vacaciones, pero la modificación no puede alcanzar éxito por cuanto no constituye una cuestión fáctica establecida en la fundamentación jurídica, sino una valoración jurídica y por lo tanto no susceptible de revisión fáctica.

SEGUNDO.-Respecto del derecho, con amparo procesal en el artículo 191 c) de la LPL , cuando debió efectuar tal denuncia por el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se alega, en síntesis, que la sentencia de instancia infringe el artículo 56 y el artículo 7.1 del Convenio de la OIT nº 123, relativo a que en el periodo de vacaciones se percibirá por lo menos la retribución normal o media y que a los actores se les retribuye prácticamente todos los meses por los conceptos que se reclama, no constituyendo una situación esporádica, ni extraordinaria, y forman parte de sus retribuciones normales. Considerando que es de aplicación el segundo Convenio Colectivo de la empresa ya que se están reclamando las retribuciones correspondientes a las vacaciones del año 2011, y que la retribución por vacaciones comprende el promedio del complemento de horas de sábado y nocturnas correspondientes en base a la regla de equivalencia retributiva entre la fase de actividad y la correspondiente al descanso.

La sentencia de instancia considera, que deben diferenciarse dos periodos distintos, el correspondiente al tiempo de aplicación del III Convenio Colectivo y dado que en este Convenio se indica que conceptos retributivos ha de percibir el trabajador cuando se encuentre de vacaciones y siendo así que los concretos conceptos que reclaman los actores festivos, sábados, nocturnidad y el plus de automatización no se encuentran citados entre las percepciones salariales que deben incluirse en la retribución de las vacaciones procede la desestimación de su reclamación de cantidad. Y con respecto al periodo comprendido dentro del II Convenio Colectivo que se discute en esta litis, sostiene que estableciéndose en el citado Convenio que la percepción de estos pluses depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en la franja horaria nocturna, o en sábado o domingo o festivo se exige que se presten los servicios en esos concretos días o franja horaria y no se genera derecho a ello si la prestación no se da como ocurre en el periodo de vacaciones.

En el presente supuesto cada actor reclama el pago de la cantidad que resulta de la media anual de aplicar los conceptos de horas realizadas en festivos, sábados, nocturnas y plus de automaticidad al no haberse incluido en las vacaciones anuales disfrutadas en el año 2011. Pero atendido que se reclama por la vacación del año 2011, se hace necesario distinguir que concurren dos Convenios, el II Convenio Colectivo de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos en vigor hasta el 30/06/2011 y el III Convenio Colectivo para la misma empresa vigente desde el 1 de julio de 2011.

Para la paga vacacional que se genera a partir del 1 de julio de 2011 no es posible aplicar el criterio de abonar los concretos conceptos de festivos, sábados, horas nocturnas y plus de automatización por cuanto el III Convenio que entró en vigor el 1 de julio de 2011 ya dispone en su artículo 76 que percepciones salariales debe percibir el trabajador cuando se encuentre de vacaciones, entre las que no se comprenden las antes indicadas y por lo tanto al determinar el Convenio los conceptos remuneratorios que integran los haberes que se han de hacer efectivos en las vacaciones, el concepto que no se cita en tal precepto del III Convenio no puede aplicarse, ya que queda excluida como remuneración de tal tiempo vacacional, sin que sea necesario que el convenio excluya estos conceptos expresamente, ya que la norma lo que hace es declarar cuales son los conceptos incluidos en la remuneración vacacional.

En cambio para la paga vacacional que se genera hasta el día 30 de junio de 2011 (fecha en que deja de estar en vigor el II Convenio) si que es posible aplicar los conceptos de festivos, sábados, horas nocturnas y plus de automatización, por cuanto el II Convenio Colectivo de la empresa demandada no fija que percepciones salariales deben de incluirse en la retribución de las vacaciones, sin que incida en ello que respecto de los conceptos o pluses indicados se indica en el Convenio que la percepción de este plus depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en tales días u horas y dejara de percibirse cuando la prestación de servicios no se produzca en esos días u horas, porque como ha establecido el Tribunal Supremo en resolución de 2/2/2007 dictada en recurso núm. 57/2006 analizando un supuesto semejante al actual en cuanto al contenido previsto a su vez en el convenio colectivo allí contemplado indica: 'el artículo 28 del convenio regula únicamente los aspectos relativos a la duración de las vacaciones y el momento de su disfrute, pero nada establece sobre los conceptos retributivos que deben tomarse en cuenta ni tampoco verifica exclusión alguna. En consecuencia, ante el silencio del convenio, no cabe sino acudir a la regla general de retribuirlas de acuerdo con la remuneración normal o media obtenida por el trabajador en la época de actividad, lo cual es acorde con su finalidad: garantizar el disfrute efectivo del derecho a vacaciones mediante la continuidad de la percepción de la renta del trabajo habitual ....'

En consecuencia, como ya se decidió por esta Sala al abordar cuestiones semejantes de la misma empresa en los recursos 987/2007, 595/08 y 1105/2011, 'acudiendo al texto normativo (artículo 44.1 del convenio de aplicación) en el que, más allá de la duración y disfrute de las vacaciones anuales que reseña, no aparece determinado cuáles deban ser los pluses o complementos incluidos y cuáles los excluidos del importe correspondiente a las vacaciones, sin perjuicio de que tanto el plus por trabajo en sábados o en horario nocturno, como en general cualquier complemento de puesto de trabajo, que solo se perciben cuando la prestación de servicios se produce en tales días o en condiciones de nocturnidad, no devengándose los complementos al margen de tales condicionamientos prácticos, lo cierto es que su inclusión dada la regularidad o continuidad, mes a mes, que se observa en su devengo por cada uno de los demandantes, expresamente contemplada en la demanda y no habiendo sido objeto de oposición por la entidad demandada, entendemos que los mismos sí deben formar e integrar el montante correspondiente al mes de vacación anual de los trabajadores, produciéndose de ésta forma la antes llamada equivalencia retributiva entre la fase de actividad y la correspondiente al descanso'. Se debe señalar siguiendo la sentencia de esta Sala de 18-10-2011 rec. 1105/2011 , que esta solución que se acaba de transcribir, además de constituir un incuestionable precedente por tratarse de la misma empresa e idénticos conceptos, es acorde con la más moderna doctrina jurisprudencial de la que es exponente la STS de 26 de julio de 2010 (rec.199/2009 ), en la que, tras analizar los diversos pronunciamientos jurisprudenciales sobre la materia, sienta la doctrina según la cual si en el convenio colectivo de empresa nada se establece sobre los conceptos retributivos que deben tomarse en cuenta, ni tampoco se verifica exclusión alguna -como ocurre en el presente caso-, se han de computar los conceptos controvertidos 'pues se trata expresamente de conceptos salariales (...), no excluidos en el Convenio para la determinación de la remuneración de las vacaciones y, además, computadas de forma promediada'.

Por todo lo expuesto se deben acoger en parte las demandas, en lo relativo a incluir en las vacaciones anuales disfrutadas en el año 2011 los conceptos de plus en festivos, sábados, horas nocturnas y/o plus de automaticidad, en la cuantía resultante para cada actor de la media anual de dicha cantidad, pero en lugar de ascender a la totalidad de la cantidad media que para cada uno de los trabajadores se indica en la resultancia fáctica (hecho probado segundo) debe quedar circunscrita a la cantidad que resulte en la proporción correspondiente al periodo desde septiembre a diciembre de 2010 y de enero a 30 de junio de 2011, dado que a partir de esa fecha ya entró en vigor el nuevo III Convenio que no permite ya la solución hasta entonces aplicable, como antes se razonó y el cálculo en la resultancia fáctica se ha realizado hasta el mes de agosto de 2011, por lo que debe reducirse hasta el 30-6-2011.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Federación de Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores actuando en nombre e interés de los trabajadores afiliados que cita, frente a la empresa Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de los de Valencia, de fecha 10 de marzo de 2014 , a que se contrae el presente rollo, la revocamos en parte y en su lugar con estimación parcial de la demanda debemos declarar y declaramos el derecho de los actores a percibir la media anual en concepto de horas realizadas en festivos, sábados o nocturnas y /o el plus automaticidad, al no haberse incluido en la retribución de las vacaciones anuales disfrutadas en el año 2011, pero concretando que la cantidad a abonar a cada trabajador, en lugar de ascender a la totalidad de la cantidad media que para cada uno de los trabajadores se indica en la resultancia fáctica (hecho probado segundo) debe quedar reducida a la cantidad que resulte en la proporción correspondiente al periodo desde septiembre a diciembre de 2010 y de enero a 30 de junio de 2011.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1712 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.