Sentencia SOCIAL Nº 237/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 633/2017 de 05 de Abril de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0054344
Procedimiento Recurso de Suplicación 633/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid Despidos / Ceses en general 1249/2016
Materia : Despido
Sentencia número: 237/2018-C
Ilmos. Sres
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a 5 de abril de 2018, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección
Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 633/2017 formalizado por la LETRADA DE LA COMUNIDAD DE
MADRID, contra la sentencia número 137/2017 de fecha 20 de abril, dictada por el Juzgado de lo Social número
23 de los de Madrid , en sus autos número 1249/2016, seguidos a instancia de DOÑA Susana frente a la
CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, JUVENTUD Y DEPORTE de la COMUNIDAD DE MADRID, en reclamación
por despido, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose
de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Que la actora ha venido prestando sus servicios para la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la CAM, en la Residencia de Mayores Arganda del Rey, ininterrumpidamente desde el 24 de febrero de 2015, con la categoría profesional de Auxiliar de Obras y Servicios, percibiendo un salario mensual (octubre de 2016), de 1.473,32 €, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias

SEGUNDO.- Que la relación laboral nació y se formalizó mediante la suscripción, el 23 de febrero de 2005, de un contrato de trabajo de interinidad para sustituir a un trabajador fijo a tiempo parcial, concretamente a la empleada Dña. Custodia durante la situación de reducción de jornada por resolución de incapacidad permanente del INSS, estableciéndose que la jornada de trabajo sería de 766,50 horas anuales, pasando a ser completa a partir del 22 de septiembre de 2005. Por posterior Diligencia suscrita por ambas partes, el 20 de febrero de 2008, se convino que dado que la trabajadora sustituida, titular del puesto nº NUM000 , había obtenido otro destino, la demandante pasaba a realizar una jornada completa y el contrato de interinidad mantendría su vigencia hasta que esa vacante sea provista de acuerdo con el procedimiento establecido para los diferentes turnos en el Capítulo V del vigente Convenio Colectivo en las Ofertas de Empleo Público incluidas en el Concurso de Traslados convocado por Orden 2493/2005, de 18 de noviembre de 2005 de la Consejería de Presidencia, a las cuales quedaba vinculada.



TERCERO.- Que por escrito de fecha 21 de noviembre de 2016, del Director de la Residencia de Mayores, notificado el 29 de noviembre de 2016, le fue comunicada a la actora la finalización de su contrato, con efectos de 30 de noviembre de 2016, por haberse procedido por Resolución de 27 de octubre de 2016, de la Dirección General de Función Pública a la adjudicación de destinos correspondientes al proceso extraordinario de consolidación de empleo para acceso a plazas de carácter laboral de la Categoría Profesional de Auxiliar de Obras y Servicios (grupo V, nivel 1, área C).



CUARTO.- Que por Resolución, de 27 de octubre de 2016, de la Dirección General de Función Pública (BOCM de 02/11/2016) se procedió a la adjudicación de destinos correspondiente al proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral de la categoría profesional Auxiliar de Obras y Servicios (grupo V, nivel 1, área C) en la que se acuerda adjudicar la plaza nº NUM000 , a D.

José , en la Residencia Arganda del Rey.



QUINTO.- Que D. José en el momento de firmar el contrato de trabajo, con efectos de 1 de diciembre de 2016, estaba en situación previa de excedencia, concedida por Resolución de 7 de noviembre de 2016, por incompatibilidad por prestar servicios como Auxiliar de Hostelería, en calidad de personal laboral fijo, precisamente en la Residencia Mayores de Arganda del Rey, por lo que no llegó a ocupar efectivamente el puesto de la demandante, la vacante NUM000 .



SEXTO.- Que el día 22 de diciembre de 2016, la demandada suscribió un contrato temporal de interinidad, con D. Teodosio , a tiempo completo, para ocupar la vacante NUM000 , vinculada a la cobertura del primer concurso de traslado que se convoque - hasta ese día ocupada, también interinamente por la actora - en las mismas condiciones que se estipularon con la demandante.

SEPTIMO.- Que con anterioridad al contrato de interinidad suscrito, el 23 de febrero de 2005, la actora estuvo vinculada con la demandada con un contrato de trabajo por circunstancias de la producción, desde el 16/12/1986 al 31/12/1986; y por otros contratos de interinidad para sustitución de otros trabajadores con derecho a reserva de plaza, desde el 01/07/1987 al 30/09/1987; 21/03/1988 al 10/04/1988; 01/07/2004 al 30/09/2004 y desde el 23/12/2004 al 06/01/2005.'

TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: ' Que estimando parcialmente la demanda promovida por Dña. Susana , frente a LA CONSEJERIA DE POLITICAS SOCIALES y FAMILIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, debía declarar como así declaro la improcedencia del despido de que fue objeto la demandante y condeno a la demandada a que a su libre opción proceda a readmitirla en su puesto de trabajo o alternativamente al abono de la cantidad de 22.920,99 €, en concepto de indemnización derivada de la extinción contractual, opción que deberá ejercitar la demandada en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, por escrito o mediante comparecencia ante este Juzgado, con la advertencia que de no optar expresamente dentro de ese plazo, se entenderá que procede obligatoriamente la readmisión, con abono en este caso de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por la demandante, con asistencia de la letrada DOÑA MARÍA DOLORES MORENO LEIVA.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 26 de julio de 2017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 5 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social propone la recurrente la siguiente redacción para el hecho probado quinto: 'Que D. José , adjudicatario puesto de trabajo nº NUM000 , firma el contrato de trabajo indefinido en fecha 30 de noviembre de 2016, con efectos de 1 de diciembre de 2016. Por Resolución de fecha 7 de noviembre de 2016, se le concedió excedencia voluntaria por incompatibilidad con fecha de efectos 1 de diciembre de 2016 por prestar servicios como Auxiliar de Hostelería, en calidad de personal laboral fijo, precisamente en la Residencia Mayores de Arganda del Rey.' Se trata de una redacción que en nada altera las conclusiones a las que llega la resolución impugnada, careciendo de entidad para alterar el signo del fallo, por lo que se rechaza.

Asimismo propone para el hecho probado sexto el siguiente tenor: 'Que el día 22 de diciembre de 2016, la demandada suscribió un contrato temporal de interinidad, con D. Teodosio , a tiempo completo, para ocupar la vacante NUM000 , vinculada a la cobertura del primer concurso de traslado que se convoque.' Tampoco se admite la supresión del último inciso porque es evidente que si la actora fue cesada el día 30 de noviembre de 2016, como consta en el hecho probado tercero, no continuó ocupando la plaza aludida hasta el 22 de diciembre, debiéndose entender la expresión de dicho inciso en el sentido amplio de que es esa vacante la que la actora había venido desempeñando hasta su cese, como se colige del relato fáctico en su conjunto.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la recurrente la infracción del artículo 26.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social alegando que no cabe la acumulación de despido y reclamación de indemnización adicional por no encontrarnos ante un supuesto de vulneración de derechos fundamentales, lo que debemos rechazar porque la indemnización que se solicita con carácter subsidiario es consecuencia inherente a la finalización del contrato temporal y así lo ha establecido el Tribunal Supremo en la sentencia de 7-2-2012, rec. 649/2011 , que dice así: '...el sistema legalmente establecido para la extinción contractual por causas objetivas - art. 53.1 ET - impone tres requisitos para la validez formal de tales ceses (comunicación escrita; puesta a disposición de la indemnización; y concesión del plazo de preaviso de un mes o alternativo abono de los salarios correspondientes a dicho periodo), y la posible elusión legal de la simultánea puesta a disposición -con la comunicación extintiva- de la indemnización y del importe correspondiente al preaviso no observado tiene la exclusiva finalidad de evitar el pronunciamiento de nulidad que en principio comportaría el incumplimiento de aquellos requisitos ( art. 53.1.4 ET ), hasta el punto de que la propia norma se cuida de disponer (inciso final del apartado segundo del art. 53.1.b) ET ) que tal exención de simultánea puesta a disposición se entiende «sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél (el empresario) su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva»; mandato que ha de complementarse con el efectuado por el art. 53.5.a) ET , respecto de que cuando la autoridad judicial califique como procedente la extinción, «el trabajador tendrá derecho a la indemnización prevista..., consolidándola de haberla recibido», con lo que resulta razonable colegir que de no haberla percibido, la declaración de «consolidación» habrá de ser sustituida por la de condena a su abono.

Y aunque en teoría pudieran suscitarse dudas -que en principio no compartimos, a la vista de la redacción del precepto- respecto de si en todo caso procedería efectuar de oficio un pronunciamiento judicial sobre tal débito, lo que se presenta inequívocamente claro es que solicitado el mismo por el trabajador (es el supuesto de las decisiones contrastadas), la sentencia que declare la procedencia de la extinción por la concurrencia de causa legal, en todo caso ha de acoger la pretensión subsidiaria sobre condena al abono de los conceptos (indemnizatorio por el cese; y resarcitorio por el preaviso incumplido) todavía no satisfechos, puesto que legalmente procede, conforme se ha indicado, y con ella no se incurre en indebida acumulación de acciones, al tratarse de una consecuencia legalmente prevista para la procedencia del despido por causas objetivas.'

TERCERO.- por el mismo cauce procesal considera la recurrente que no hay despido sino la extinción del contrato por la causas legalmente consignadas en el artículo 49.1.b) del Estatuto de los Trabajadores y 8.1.c) del Real Decreto 2720/1998 , en relación con el artículo 34.B del convenio colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid y de la jurisprudencia que cita, señalando que la actora cesó el 30 de noviembre de 2016, siendo adjudicada la vacante que ocupaba a otra persona, por lo que el contrato se extinguió por la causa legal prevenida y con posterioridad a dicha adjudicación se le concedió la excedencia por incompatibilidad, por lo que concluye que si se cubrió la plaza vacante.

Así pues hemos de examinar si se ha producido realmente la cobertura de la vacante que cubrió la actora hasta el momento de su cese, dado que efectivamente la persona a la que se le adjudicó no llegó a ocupar la plaza, que ha vuelto a cubrir con otro trabajador interino.

Al respecto hemos de estar a la doctrina unificada del Tribunal Supremo Sala 4ª, en su sentencia de 21-1-2013, rec. 301/2012 , relativa al igual que este procedimiento, a un trabajador interino de la Comunidad de Madrid, que dice así: '

SEGUNDO.- 1.- La solución al debate que se plantea aconseja que previamente reproduzcamos los preceptos cuya infracción se denuncia, objeto de examen -en parte- en la doctrina jurisprudencial que citan las sentencias contrastadas. El art. 4 del RD 2720/1998 (18/Diciembre ) dispone que «1.-... El contrato de interinidad se podrá celebrar, asimismo, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. 2. El contrato de interinidad tendrá el siguiente régimen jurídico:... la duración será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del puesto, sin que pueda ser superior a tres meses... En los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones públicas para la provisión de puestos de trabajo, la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica».

Por su parte, el art. 13 del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la CAM dispone -para la cobertura de plazas vacantes- que en primer término debe acudirse al «concurso de traslados» y que los puestos de trabajo que no llegase a cubrirse por tal procedimiento formarán parte de «la Oferta de Empleo Público de Personal Laboral», en la que «se convocarán simultáneamente en turnos de promoción interna y de acceso libre.... En cualquier caso, se garantizará el carácter previo de turno de promoción interna en cada una de las fases del proceso selectivo » y que «una vez celebrados los procesos de promoción profesional específica, las plazas que resulten liberadas o desiertas, se incluirán en la siguiente Oferta de Empleo Público, en turno simultáneo de promoción interna y libre» y que las «vacantes no cubiertas en Turno de Promoción Interna se acumularán a las del sistema general de acceso libre».

2.- Tras estas especificaciones normativas y convencionales hemos de referir nuestra doctrina jurisprudencial relativa al contrato de interinidad por vacante, expresiva de que: a).- El contrato de interinidad para cubrir una plaza pendiente de cobertura reglamentaria se configura como una relación jurídico-laboral que en su momento fue configurada como sujeta a condición resolutoria y que, en la actualidad, se perfila más bien como un contrato laboral a término, el que se cumple, precisamente, al cubrirse en propiedad dicha plaza ( SSTS 24/01/00 - rcud 652/99 -; 30/10/00 -rcud 2274/99 -; 16/05/05 - rcud 2646/04 -; y 25/01/07 -rcud 5482/05 -), de forma que «la duración de la interinidad, al ser la empleadora una Administración Pública, coincidirá con todo el tiempo que dure el proceso de cobertura de la plaza» ( STS 15/10/07 -rcud 4297/06 -).

b).- La extinción sólo se produce -salvo que la plaza se amortice- con la cobertura real de la vacante, y no con el acto formal de la de posesión del titular adjudicatario de la vacante objeto de la interinidad, o con la reincorporación -también formal- del titular sustituido, sino que requiere la efectiva incorporación de éste a la plaza, con la consiguiente prestación de servicios, por lo que es indebido el cese para efectuar otro nombramiento bajo la misma modalidad contractual de interinidad; lo contrario sería opuesto a la propia naturaleza de la interinidad y a los principios de interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) y estabilidad en el empleo ( SSTS 29/03/1999 -rcud 2598/1998 -; y 19/10/1999 -rcud 1256/1998 -. Así también las muchas otras que en ellas se citan). Ciertamente que esta última afirmación -opuesta a que el resultado de plaza desierta comporte de por sí el cese de la interinidad contratada- pudiera resultar ser cuestionable desde la redacción del art. 4.2 del RD 2720/1998 y también incompatible con el art. 5.4 de la Orden CAM 21/01/10 que la impugnación del recurso cita, pero esa no es la cuestión que se suscita en las presentes actuaciones, sino la muy diversa de si -en efecto- el proceso selectivo para el que la trabajadora había sido contratada había concluido o no.

3.- Sentado ello, entendemos que -efectivamente- la doctrina ajustada a Derecho es que argumenta la sentencia ofrecida como referencial, porque: a).- El art. 13 del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la CAM dispone -como hemos señalado más arriba- que «una vez celebrados los procesos de promoción profesional específica, las plazas que resulten liberadas o desiertas, se incluirán en la siguiente Oferta de Empleo Público, en turno simultáneo de promoción interna y libre» y que las «vacantes no cubiertas en Turno de Promoción Interna se acumularán a las del sistema general de acceso libre»; y b).- El contrato de interinidad suscrito con la actora previó expresamente -de forma inequívocamente genérica- que duraría «hasta la conclusión de los procesos selectivos regulados en los arts. 13.2 y 3 del Convenio Colectivo la plaza vacante núm. NUM001 », sin hacer referencia alguna -no ya exclusiva- a la promoción interna.

c).- De esta forma, el hecho de que hubiese finalizado el proceso selectivo de «promoción profesional específica» convocado por Orden de 19/Febrero/2008 (por lo tanto, de fecha posterior al contrato), en el que precisamente se declaró desierta la plaza NUM001, en manera alguna comportaba la llegada del término contemplado en el contrato, en tanto que éste se refería -en plural- a los proceso de selección contemplados en el art. 13 del Convenio, y esta norma colectiva obliga a que la infructuosa promoción interna vaya seguida del sistema general de acceso libre.

d).- Otra conclusión pudiera obtenerse si la duración pactada se hubiese fijado en atención exclusiva a la «promoción profesional específica» que iba a convocarse (por la referida Orden de 19/Febrero/08), en cuyo caso no cabe duda que sería de razonable argumentación el cese de la interina al declararse desierta la plaza en aquel concreto proceso; a la par de que también parecería factible la concreta aplicación -necesidad de autorización para una nueva interinidad- del art. 5 de la Orden de 21/Enero/10. Pero este no es el caso suscitado y resulta superflua toda consideración al respecto.' Supuesto idéntico al que nos ocupa en el que el contrato de interinidad estaba sujeto a la cobertura de la plaza, y si bien se ha cubierto formalmente en el proceso extraordinario de consolidación de empleo, no ha sido cubierta en ningún momento al haber solicitado el adjudicatario con anterioridad la excedencia por incompatibilidad que no comporta la reserva del puesto de trabajo y cuyos efectos son precisamente del día siguiente al de la toma de posesión, por lo que a continuación debió incluirse en un concurso de traslados y, de no cubrirse, en el proceso general de promoción interna y turno de acceso libre, sin que por tanto en absoluto hayan finalizado los procesos de selección para la cobertura de la plaza, tal y como se configuran en el convenio y a los que no obsta el proceso extraordinario que ha tenido lugar, de manera que siguiendo la plaza vacante, no procedía el cese de la trabajadora para adjudicarla a otra persona en el mismo régimen de interinidad, siendo indiferente que ello tuviera lugar 22 días después, por lo que efectivamente, como acertadamente ha apreciado el juzgador a quo, estamos ante un despido improcedente.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación número 633/2017 formalizado por la LETRADA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, contra la sentencia número 137/2017 de fecha 20 de abril, dictada por el Juzgado de lo Social número 23 de los de Madrid , en sus autos número 1249/2016, seguidos a instancia de DOÑA Susana frente a la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, JUVENTUD Y DEPORTE de la COMUNIDAD DE MADRID, en reclamación por despido, confirmamos la resolución impugnada y condenamos a la recurrente a la pérdida de los depósitos y consignaciones a los que se dará el destino legal, así como al pago de los honorarios de letrado de la parte recurrida en cuantía de 300 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0633-17 que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente: Clave entidad 0049 Clave sucursal 3569 D.C.

92 Número de cuenta 0005001274 I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA , se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE : Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen . Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.