Sentencia SOCIAL Nº 237/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2162/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 237/2019
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a Treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Rollo de esta Sala núm. 2162/2018 , se tramitan sendos Recursos de Suplicación interpuestos
por Dª. Lidia y por las CONSEJERIAS DE EDUCACION y de HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA
DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de
Granada, en fecha 30 de abril de 2018 , en Autos núm. 607/2017, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado
D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Lidia , en reclamación sobre DESPIDO, contra las CONSEJERIAS DE EDUCACION y de HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30 de abril de 2018 , por la que: ' Debo estimar y estimo en parte la demanda formulada por Dª Lidia frente a las CONSEJERÍAS DE EDUCACIÓN y de HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y en consecuencia, debo desestimar la acción por despido y declarar que la actora ostenta derecho a percibir de la parte demandada una indemnización derivada de la extinción de su contrato de trabajo de efectos 30/06/2017, por importe de 5595,13 € '.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Dª. Lidia , con DNI NUM000 , ha prestado servicios para la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía con la categoría de limpiadora, grupo V, a jornada completa.

La actora fue destinada a proveer la baja en el centro CPIFP Hurtado de Mendoza de Granada a causa de vacante en fecha 1/9/2011. El director del centro certifica que la actora tomó posesión el 1/9/2011. El director del centro certifica que el 30/6/2017 cesa por incorporación de titular habiendo disfrutado de 0 días de vacaciones correspondientes a 2017.

Se da por reproducido el informe de vida laboral de la actora obrante al folio 18 y 37 de autos, consta de alta por Junta de Andalucía desde 1/9/2011 a 30/6/2017 Se da por reproducida la hoja de acreditación de datos de la actora obrante en autos,constando código NUM001 La actora suscribe con la Delegación Provincial de la Consejería de Educación contrato laboral de interinidad en fecha 1/9/2011 para categoría de limpiadora, grupo V, en centro CPIFP Hurtado de Mendoza de Granada. Se formaliza contrato para la cobertura temporal de puesto de trabajo hasta su cobertura por los procedimientos reglamentarios. En clausula sexta se hace constar 'la duración del contrato sera en relación con los apartados de cláusula primera, hasta que el puesto de trabajo sea cubierto, a través de los procedimientos establecidos en la ley 6/1985 de 28 de noviembre de ordenación de la función publica de la Junta de Andalucía y el vigente convenio colectivo o amortizados en forma legal'.



SEGUNDO.- A efectos de autos y para el caso de estimación de la pretensión el salario de la actora se fija en 1458,73 euros según desglose siguiente: sueldo base 526,27 euros, trienios 28,24 euros, comp categoría 308,07 euros, comp pto trabajo 150,80 euros, comp convenio 195,23 euros, c jornada tardes 48,69 euros.

Y la antigüedad se fija en 1/9/2011.

Hechos no controvertidos.



TERCERO.- Por resolución de 2 de mayo de 2017, se aprobó y se hizo pública la resolución definitiva correspondiente al concurso de traslados entre el personal laboral de carácter fijo o fijo discontinuo incluido en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, convocado por Resolución de 12 de julio de 2016.

El puesto de trabajo que venía ocupando la demandante estaba incluido entre los asignados a trabajadores que participaron en el mencionado concurso.

Según la resolución de 02/05/2017, 'La extinción de los contratos de aquellos trabajadores temporales que ocupen puestos adjudicados en el presente concurso de traslados se producirá con efectos del día 30 de junio de 2017. El cese de estos trabajadores en los códigos de puestos de trabajo que tengan más de una plaza se producirá conforme a las Instrucciones 2/2013 y 3/2013, sobre la resolución de los procesos de acceso a la condición de personal laboral fijo, promoción o traslados convocados por esta Consejería'.

La parte demandante recibió preaviso fechado a 05/06/2017, en el que se le indicaba lo siguiente: 'Resuelto definitivamente el Concurso de Traslados entre el Personal Laboral fijo o fijo discontinuo al Servicio de la Junta de Andalucía, por Resolución de 2 de mayo de 2017 (BOJA. Número: 85, de 23 de mayo de 2017); el día 1 de julio de 2017 tomarán posesión de los destinos definitivos los adjudicatarios correspondientes, entre los que se encuentra el puesto de Personal de limpieza y alojamiento (limpiador) ocupado por usted en el C.P.I F P 'Hurtado de Mendoza' de. Granada. Por ello, NOTIFICO: La extinción de su relación laboral conforme a la cláusula sexta del contrato temporal suscrito con esta Delegación Territorial y al artículo 49.1 del Real Decreto Legislativo 1/1.995 , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Estatuto de los Trabajadores; cuya terminación tendrá lugar el próximo día 30 de Junio de 2017'.

El contrato de trabajo suscrito entre la parte actora y la Consejería demandada finalizó de manera efectiva el 30/06/2017.



CUARTO.- No consta que la parte actora haya desarrollado actividad de representación de los trabajadores.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron sendos recursos de suplicación contra la misma por Dª. Lidia y por las CONSEJERIAS DE EDUCACION y de HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnados por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia de instancia que ha estimado en parte la demanda interpuesta por la actora, al desestimar que hubiera un despido en el cese del que fue objeto el 30 de junio de 2017 de su trabajo como personal laboral con la categoría profesional de limpiadora en el centro CPIFP Hurtado de Mendoza de Granada dependiente de la Consejería de Educación codemandada, pero ha declarado que la actora ostenta el derecho a percibir de la parte demandada una indemnización derivada de la extinción de su contrato de trabajo que ha cifrado en la suma de 5.595,13 euros, en aplicación de la en la sentencia de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras (C-596/14 , ECLI: EU:C:2016:683 ), se interponen sendos recursos de suplicación, la actora al objeto de que se declare, quiere decir la improcedencia del despido, pues en el acto del juicio se desistió de la petición de nulidad y el de la Letrada de la Junta de Andalucía persigue que no se le condene al pago de ninguna indemnización.

En el único motivo de su recurso, la trabajadora, al amparo del art. 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción del art. 4.1 y 2 del RD 2720/1998 de 18 de diciembre por el que se desarrolla el art. 15 del ET , en relación con el art. 70 del Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público y art. 8 del RD 2720/1998 por no aplicación, así como no aplicación de los arts. 51 , 52 y 53 del ET , y vulneración de las SSTS de 14 y 15 de julio de 2014 y de 14 de octubre de 2014 .

Por otro lado la Letrada de la Junta de Andalucía en el primer motivo del recurso denuncia la infracción, del art. 49.1 b ) y c) del ET, en relación con la cláusula 4ª de la Directiva 1999/1970 CE y con el artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y, en interpretación de esta última norma, la infracción de la STS de 19 de julio de 2016, y de la doctrina en suplicación constituida por la Sala de lo Social de Madrid, recaída en las Sentencias de 29 de junio de 2017 y 10 de julio de 2017 .

Y en el segundo motivo la Letrada de la Junta de Andalucía insiste en la infracción de los preceptos del ET y de la Directiva indicados en el motivo, y de la Sentencia del Tribunal Superior Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de 5 de junio de 2018, caso Montero Mateos (C-677/16), al haberse reconocido en la Sentencia de instancia el derecho a una indemnización por por extinción de un contrato temporal de interinidad por vacante válidamente extinguido.

Segundo .- Pues bien, para la resolución de ambos recursos, así como de su impugnación, debemos estar a lo decidido por esta Sala al resolver el Recurso de Suplicación nº 1732/2018 en la reciente Sentencia dictada el 13 de diciembre de 2018 . En dicho recurso es cierto que la dictada en instancia por el Juzgado de lo Social número Uno de los de Granada el 10 de abril de 2018, en Autos núm. 632/2017, se declaró la improcedencia del despido, pero no lo es menos que se trató de idéntica problemática a la que ahora se plantea, si bien la posición hoy de la trabajadora, es no sólo de recurrida, sino de recurrente.

Decíamos en la misma a partir del fundamento de derecho primero: 'Primero.- Contra la sentencia de instancia que ha estimado la demanda interpuesta por la actora, al declarar como despido improcedente el cese del que fue objeto el 30 de junio de 2017 de su trabajo como personal laboral con la categoría profesional de monitora de educación especial en el CEIP San Miguel de Almuñécar dependiente de la Consejería de Educación codemandada, con los efectos que a semejante declaración se recogen en su fallo, se alza en suplicación, el Letrado de la Junta de Andalucía, habiendo sido el recurso impugnado de contrario.

En el primer motivo del recurso denuncia la infracción, por aplicación errónea del artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y, en interpretación de esta última norma, la infracción de la STS de 19 de julio de 2016 , y de la doctrina en suplicación constituida por la Sentencia de esta Sala de Granada dictada el 23 de abril de 2014 y de la Sala de lo Social de Madrid recaída en las Sentencias de 29 de junio de 2017 y 10 de julio de 2017 .

Por lo que hace a las resoluciones que constituyen jurisprudencia, de las citadas, la STS de 19 de julio de 2016 va referida a un supuesto de contrato temporal de interinidad por sustitución, siendo válido el cese, sin que se convierta en indefinido por durar más de un año. La actora había suscrito un contrato de interinidad con la empresa demandada - Soc. estatal Correos-, constando como causa: 'sustitución de trabajador en situación de comisión de servicios'. El sustituido pasó a la situación de excedencia voluntaria, con efectos del 17-03-2013 y el 13-03-2013, la demandada comunicó a la demandante su cese. La demandante interpone demanda por despido y el TSJ desestima dicha pretensión por entender que el contrato de interinidad por sustitución fue válidamente extinguido por la empleadora al finalizar la situación de comisión de servicios que disfrutaba el sustituido. El TS, con invocación de anteriores resoluciones, analiza la diferente normativa que ha venido regulando el contrato de interinidad, llegando a la conclusión que conforme a la norma actualmente aplicable, esto es el RD 2720/1998, el contrato de interinidad debe extinguirse cuando se extingue la causa que dio lugar a la reserva de puesto de trabajo. Sin que la prolongación del contrato de interinidad más allá del periodo máximo previsto en la normativa de Correos y Telégrafos, dé lugar a la conversión en indefinido del contrato de interinidad, al no estar dicha conversión legalmente prevista. En consecuencia, se desestima el recurso de la parte actora.

Y en lo que respecta a la doctrina de suplicación la Sentencia de esta Sala de lo Social de Granada dictada el 23 de abril de 2014, en el Recurso de Suplicación nº 459/2014, en la que siguiendo la doctrina dictada por el TS entre otras en la STS de fecha 8 de junio de 2011 se desestimaba la declaración de la relación laboral indefinida, por la eventual demora de la cobertura de la plaza, la que no convertía el contrato en indefinido ( SSTS de 24 de junio de 1996 y 11 de abril de 2006 ).

La de la Sala de lo Social de Madrid de 29 de junio de 2017 recaída en el Recurso de Suplicación nº 431/2017, evidentemente se ha citado en este motivo por error, y pertenece al tercero, pues parte del presupuesto de estarse no ante una relación laboral indefinida, sino ante la válida celebración y desarrollo de un contrato de interinidad por vacante que se extingue por cobertura reglamentaria de la plaza, discutiéndose ante dicha Sala unicamente la procedencia o no de indemnización, pero siendo indiscutido en aquel supuesto que el vínculo no era de personal laboral indefinido no fijo.

Y por último en lo que respecta a la STSJ de Madrid de 10 de julio de 2017, recaída en el Recurso nº 322/2017 , varias son eran las cuestiones que se plantean en el recurso, siendo la primera la de calificar la relación laboral como indefinida, teniendo en cuenta que se habían prestado servicios con un contrato de interinidad vinculado a una oferta de empleo público, cuya convocatoria ha tardado más de tres años de tal forma que la fecha 30 de septiembre de 2016 los recurrentes serían indefinidos no fijos. Tal alegación es desestimada por dicha Sala y siguiendo su doctrina que viene manteniendo en este punto '(...) que no estamos ante el ámbito del artículo 70 del EBEP . En este sentido la sentencia de esta Sala, de 8 de marzo de 2017 (Recurso 87/2017 ) razona que ese precepto regula las formas de provisión para incorporación de personal de nuevo ingreso en las Administraciones Publicas, dejando al margen otros sistemas de cobertura de vacantes como es el de consolidación de empleo, expresando que: 'No podemos admitir que el EBEP tenga efecto retroactivo, ni siquiera en grado mínimo, que permita su aplicación a efectos futuros desde su entrada en vigor, aunque estos efectos provengan de relaciones jurídicas surgidas con anterioridad. El hecho de que sea precisamente una disposición transitoria de esa ley la que establece el indicado sistema de consolidación de empleo para cobertura de puestos o plazas de carácter estructural que se encontrasen desempeñados interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005 sin ajustarlo al sistema de su art. 70 es claramente revelador de la voluntad del legislador de que este precepto que se acaba de citar quede excluido de la regulación de dicho sistema especial. De no ser así, dicha disposición transitoria cuarta sería manifiestamente contradictoria (...)'. Por todo lo dicho concluye que el hecho de que el contrato de la actora haya durado más de 3 años no determina su calificación como indefinido.

Se ataca con ello en el motivo, el reconocimiento de la condición de la relación laboral de la actora como indefinida no fija, que se ha efectuado en instancia al haber venido siendo contratada la demandante mediante un vínculo de interinidad por vacante durante más de 10 años, por lo que ha aplicado dicha condición conforme a lo establecido en el art. 70.1 EBEP al haber transcurrido con creces los tres años que prevé dicha norma , citando en su apoyo diversas sentencias en suplicación, que recogen la doctrina establecida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo a partir de las Sentencias de 14 y 15 de julio y 14 de octubre, todas del año 2014 (.....)' 'Tercero (........) Y los datos que se acaban de describir revelan un panorama, en el que la actora, mucho antes de su cese de 30 de junio de 2017, había adquirido la condición de indefinida no fija, como indica el Magistrado de instancia en aplicación de la STS de 10 de octubre de 2014 , (es decir al supuesto específico de conversión de contrato temporal en indefinido no fijo a consecuencia de la jurisprudencia del TS, que altera la naturaleza jurídica del contrato de interinidad por vacante por falta de provisión de la vacante interinada en el plazo de máximo de 3 años que establece el art. 70 del TREBEP, (SSTS de 14 de julio (2) y 14 de octubre, todas del año 2014, además de la citada). Esta doctrina rectifica el criterio que la Sala había mantenido con un marco normativo distinto, pues aún no se había promulgado el EBEP de 2007 , donde se había venido a considerar que la relación interina no se convertía en fija por el hecho de que la plaza vacante no fuese incluida en la Oferta de Empleo Público y no se iniciase el proceso de selección o porque la convocatoria o la resolución del concurso se efectuase con retraso. Y no resultando óbice a esta adquisición, las aludidas razones, especialmente las prespuestarias pues sobre este problema, ya se ha pronunciado en múltiples ocasiones esta Sala de lo Social de Granada. En efecto, se señalaba a partir del fundamento de derecho segundo de la sentencia dictada el 24 de mayo de 2018 por esta Sala de Granada, al resolver el Recurso nº 2745/2017 , que: 'Segundo.- La cuestión ahora planteada ya ha sido resuelta por esta Sala entre otras en sentencias de 6 y 13 de marzo de 2018 . Esta Sala de Granada, como bien expone el Magistrado de instancia, entre otras, por sentencia de fecha 23 de abril del 2014 (Rec. 459/2014 ), siguiendo la doctrina dictada por el Tribunal Supremo entre otras de fecha 8-06- 2011 (RJ 2011, 5937), se desestimaba la declaración de la relación laboral indefinida, por la eventual demora de la cobertura de la plaza, la que no convertía el contrato en indefinido ( SSTS de 24-06-1996 y 11-04-2006 ). Sin embargo, dicha posición de esta Sala ha cambiado de conformidad con la doctrina unificadora fijada por el Tribunal Supremo.

Así en sentencia de esta Sala de Granada de fecha 21-02-2018 (Rec. 1772/2018 ), se estimaba la declaración de relación laboral indefinida desestimando el recurso de la Junta de Andalucía, razonándose a partir del fundamento tercero, punto segundo que: '2. Del incontrovertido hecho probado único se desprende que la Administración demandada, ha mantenido una permanente necesidad de ocupación de la plaza del demandado, la que ha venido cubriendo desde hace más de seis años mediante un contrato de interinidad por vacante, sin que se haya sacado a concurso aquella plaza, para lo que no obsta que la Ley de Presupuestos, no lo haya previsto, lo que no puede amparar una ilegalidad contractual, actuando como si de una eximente laboral se tratase, el mantener durante seis años una contratación de interinidad por vacante, cubriendo necesidades permanentes mediante contratos temporales, lo que constituye un fraude de ley ( art. 6.4 CC ).

De lo que se deriva que mediante aquel contrato temporal, la demandada, venía cubriendo una necesidad estructural de personal, estableciendo la más moderna doctrina del Tribunal Supremo en aplicación del art. 70.1 de la Ley 7/2007 EBEP y el art. 4.2.b) del RD 2720/1998 , la confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación del presente motivo. Ya que como dice el fundamento segundo de la STS 10-10-2014 (rcud 723/2013 ): 'Se hace preciso recordar la doctrina más reciente de esta Sala del Tribunal Supremo que ha considerado como indefinidos no fijos a los trabajadores que han prestado servicios para la Administración pública en calidad de interino por vacante superando el límite temporal máximo de tres años para su cobertura, de conformidad con los arts. 70.1 de la Ley 7/2007 (EBEP (RCL 2007, 768)) y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 (RCL 1999, 45) ( STS/4ª de 14 julio 2014 -rcud. 1847/2013(RJ 2014 , 4528)y 15 julio 2014 -rcud. 1833/2013 - (RJ 2014, 4420)). Tal doctrina sirve aquí para declarar que es la sentencia de contraste la que alcanza la solución correcta, pues sucede que todos los demandantes acumulaban en el momento del juicio una prestación de servicios superior a ese trienio y, por consiguiente, debe reconocérseles la condición de trabajadores indefinidos no fijos'. En igual sentido, se pronuncia en unificación de doctrina nº 711/2013, STS 14-10-2014 '.

A mayor abundamiento, no se está en presencia de un nuevo puesto de trabajo que deba ser dotado presupuestariamente, sino de un puesto de interino, que ya estaba creado y dotado, y cuya cobertura provisional debe responder a los requisitos previstos en el artículo 29 de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía (BOJA núm. 112 de 28 de Noviembre de 1985) en relación con el artículo 70 EBEP , el que dispone: '1. Desocupado un puesto de trabajo por inexistencia o ausencia de su titular, si razones de oportunidad o urgencia así lo aconsejasen, podrá ser ocupado de manera provisional, y hasta tanto no se proceda al nombramiento ordinario de su titular o tenga lugar la reintegración de éste a sus funciones por cualquier persona ajena a la Función Pública que reúna la titulación y requisitos funcionales exigidos para el mismo.

2. La designación, previa autorización de la Consejería de la Presidencia, será realizada por la Consejería en cuyo Departamento se halle integrado el puesto, pudiendo prescindirse, motivadamente, del trámite de la convocatoria pública.

3. Podrán ser cesados en cualquier momento por la autoridad que los haya nombrado, y deberán serlo en el momento de la toma de posesión o de la reincorporación del titular ordinario, en ambos casos sin derecho a indemnización'.

El planteamiento de la Consejería demandada, oponiendo razones presupuestarias, ya fue desestimado por esta Sala de Granada (Rec. 1772/2017). Así se exponía: 'A mayor abundamiento, la causa de oposición esgrimida por la demandada, al amparo de la Ley de Presupuestos, no es novedosa, y ya fue alegada en anteriores recursos siendo desestimada, por cuanto, no se esta ante plazas de nueva creación, sino ante plazas ya creadas, donde lo único que se modifica es la naturaleza del vínculo laboral.

2. Entre otras, esta Sala de Granada, así se ha pronunciado en sentencia firme de fecha 6-05-2015 (Rec. 389/2015 ), rechazando dicho motivo, en base a lo expresado en los fundamentos cuarto y quinto: '

CUARTO.- 1. La presente controversia, como le consta a la demandada, ya ha sido objeto de diversos pronunciamientos por esta Sala de Granada, en concreto por Sentencias firmes de fecha: 28-11-2013 (Rec.

1882/2013 ); 10-04-2014 (Rec. 456/2014 ); 05-02-2015 (Rec. 2453/2014 ); 12-06-2014 (Rec. 827/2014 ); 19-02-2015 (Rec. 2463/2014 ); 19- 02-2015 (Rec. 2519/2014 ).

La cuestión que plantea la recurrente no puede ser estimada, al igual que se pronunció esta Sala en las sentencias que se menciona.

Dicho planteamiento parte de la aplicación de una normativa como sí de nuevas contrataciones laborales se tratase, cuando ello no sucede, dado que se está en presencia de trabajadoras que vienen prestando sus servicios, como en el presente supuesto, desde el año 2006, luego no se trata de una nueva contratación que se vea afectada por la Ley de Presupuestos.

2. Desde el planteamiento que se efectúa por la recurrente, donde se llega a la afirmación de que la actora ya ostenta la condición de indefinida, sin embargo, no se opuso por la recurrente, la excepción de falta de acción de la demandante, dado que según dicha recurrente, dicha naturaleza jurídica del vínculo laboral ya la ostentaba la demandante, estando pendiente de la plasmación formal en el registro de la Función Pública de Personal, cuando el proceso culmine.

3. Como se expresa en la presente sentencia impugnada y en todas las de instancia que ya han sido confirmadas por esta Sala, la Administración Pública está sometida al imperio de la Ley, y ello supone, que actuando en su condición de empleador debe respetar y cumplir los requisitos que para la contratación se exige a cualquier persona física o jurídica, y cuyo incumplimiento acarrea la sanción de conversión de la contratación temporal fraudulenta en indefinida, sin exclusión alguna por ostentar la condición de Administración Pública ( art. 9 CE ).

No constituyendo una supuesta excusa absolutoria, a nivel laboral, la obligación última de garantizar el principio de estabilidad presupuestaria, proclamado en el artículo 135 CE , para evitar asumir las consecuencias fraudulentas en la contratación (por todas, SSTS 18-03-1991 ; 22-09-1993 y 24-01-1994 ).

4. La conversión del vínculo laboral en indefinido, en los presentes hechos, no deviene por mor de lo dispuesto en la Disposición Adicional 2ª del Decreto 101/2011, de 19 de abril , sino por una sentencia ( artículo 97 LJS), que conforme al principio de tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE ), exige que se cumpla en sus propios términos (art. 241 LJS).



QUINTO.- Razones de coherencia y seguridad jurídica, al no haber causa invocada por la recurrente, hacen que se deba seguir el mismo planteamiento expuesto por esta Sala en las Sentencias mencionadas, donde ya se dijo, trayendo a colación supuestos idénticos relativos a otros entes de la Junta de Andalucía, es decir, estando los trabajadores en procesos de declaración de indefinición de la relación laboral, por encontrarse los procesos suspendidos o paralizados. En concreto los supuestos de los trabajadores de la Empresa Pública del Suelo de Andalucía (EPSA) y los del Servicio Andaluz de Empleo (SAE), los que esgrimieron igual pretensión en procedimiento de conflicto colectivo anta la Sala Social del TSJA siendo desestimada su pretensión por Sentencia de 11-05-2011 y 22-07-2013 , en aplicación de los preceptos relativos a la legalidad presupuestaria. Siendo casada por Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2012 , al estimar los recursos formulados por los sindicatos, teniendo como principal argumento jurídico, la no aplicación del requerimiento de autorización para la conversión en indefinidos de aquellos contratos previsto en el artículo 11 de la Ley 5/2009 de 28 de diciembre, de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía , por cuanto 'no se pretende efectuar nuevas contrataciones de personal laboral fijo o indefinido, sino claramente, la estabilidad en el empleo de unos trabajadores temporales, con contrato de obra o servicio determinado, que cumple los requisitos previstos en el art. 21 del convenio colectivo aplicable, mediante la transformación de estos contratos temporales en indefinidos, lo cual no supone un coste de contratación añadido, pues dicho colectivo no se encuentra dentro del 15% de la Tasa de Reposición'.

Y se continuaba exponiendo que se compartía por la Sala, la primacía de la Ley sobre el Convenio Colectivo, 'pues al no devenir aplicable al caso lo dispuesto en el art. 11 de la Ley 5/2009 , no nos encontramos ante la colisión de aquellas normas que comportaría su aplicación al caso.' La conclusión en aplicación de la indicada doctrina del Tribunal Supremo, es que no se puede entender la existencia de un incremento del gasto en sentido contrario al previsto en la Ley del Presupuesto de Andalucía para 2010, 2011 y 2012 -que exige en tal caso una autorización-, porque la previsión legal se refiere a 'plazas de nuevo ingreso', y en el caso de autos no se producen nuevas contrataciones sino la modificación de la naturaleza jurídica de las mismas, al convertir en indefinidos unos contratos temporales, sin incremento alguno en la plantilla.' Por las razones expuestas, para lo que resulta igualmente ineficaz el óbice de no haberse rebasado el plazo de tres años en el supuesto que nos ocupa, por cuanto aquellas leyes presupuestarias no pueden impedir la conversión en indefinidos no fijos, de los contratos temporales, entre los años 2013 a 2017 procede estimar el presente recurso(...)'.

'Quinto.- Ello obliga a entrar en el último motivo del recurso de la parte demandada, en el que al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción del artículo 49.1 b ) y c) del ET, en relación con la cláusula 4ª de la Directiva 1999/1970 CE, al aducirse, (de manera errónea como hemos visto, pues en instancia se ha declarado el despido improcedente con derecho a la indemnización del art. 56.1 del ET ), que se ha reconocido en la Sentencia de instancia el derecho a una indemnización por extinción de un contrato que mantiene en contra de lo que hemos resuelto que es temporal de interinidad por vacante. En concreto lo que se postula es la improcedencia de indemnización alguna, dada la cobertura reglamentaria de la plaza, ni la de los 20 días, pero ni siquiera la cuantía correspondiente a 12 días. Pues bien la circunstancia de que el puesto de trabajo de la actora haya sido cubierto mediante concurso de traslado conforme a lo previsto en los artículos 24 que se remiten a los 27 y 30, además del art. 29, todos de la Ley 6/1985 de 28 de noviembre de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía (BOJA núm 112 de 28 de noviembre) que se invoca en la clausula 6ª del contrato por el que vino trabajando la actora desde el 4 de junio de 2007, no impide a la misma que como hemos reiterado ha tenido un vínculo laboral indefinido no fijo, el percibir indemnización alguna. Y ello porque la Disposición Transitoria Octava del ET , dispone de manera literal: '1. La indemnización prevista a la finalización del contrato temporal establecida en el artículo 49.1.c) se aplicará de modo gradual conforme al siguiente calendario: Ocho días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales celebrados hasta el 31 de diciembre de 2011 (...)'. Y dicha Disposición Transitoria no es de aplicación a los presentes hechos, partiendo de que el art. 8 del EBEP diferencia dentro de los empleados públicos, las clases de personal, distinguiendo a su vez, dentro del personal con vínculo laboral, entre el 'fijo', por 'tiempo indefinido' y se parado con la disyuntiva o de la del temporal, como categorías diferenciadas. Luego al no estarse ante un personal laboral temporal, sino ante un personal laboral por tiempo indefinido, categoría de creación jurisprudencial) como hemos visto al resolver los anteriores motivos.

Lo que procede en definitiva es la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, en aplicación de la STS de 28 de marzo de 2017 que dictada en Pleno entiende que el contrato indefinido no fijo, no es un contrato temporal, por lo que no se le puede aplicar la indemnización prevista en art. 49.1 c) del ET , para los contratos temporales sino la que deriva de un despido objetivo al asimilar esta causa de extinción a las circunstancias objetivas previstas en el art. 52 del ET . A estos efectos, la citada sentencia precisa que 'la equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido art. 52 del Et contempla, por cuanto este encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción podría ser equiparable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato', doctrina que ha sido seguida en la posteriores, también recaídas en unificación de doctrina y que fueron dictada el 9 y 12 de mayo y el 19 de julio de 2017, en las que se vuelve a reiterar que en el supuesto de contrato indefinido no fijó en la Administración Pública, la extinción del contrato por cobertura reglamentaria de la plaza otorga al trabajador el derecho a percibir la indemnización de 20 días por año de servicio prevista para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas en el artículo 53.1 b) del ET lo que arroja una suma de 13.057,13€.

Por todo lo expuesto el motivo y con ello el recurso se estima parcialmente'.

Tercero .- Pues bien en el caso que ahora analizamos, en aplicación de la doctrina jurisprudencial que hemos expuesto en el fundamento de derecho tercero de la sentencia que acabamos de transcribir en los particulares concernidos, la actora, había adquirido antes de su cese en 30 de junio de 2017 la condición de indefinida no fija pues el relato de hechos probados pone de manifiesto que inició su relación laboral en septiembre de 2011 mediante un contrato de interinidad por vacante, en el que se mantuvo durante más de 3 años, sin haber sido provisionada la vacante interinada en ese plazo máximo de 3 años que establece el art. 70 del TREBEP.

Ahora bien ello no lleva aparejada la declaración del cese de la demandante en 30 de junio de 2017, como despido improcedente, puesto que lo que ha ocurrido es que el puesto de trabajo de indefinido no fijo, (naturaleza de la relación laboral que aquí meramente se declara, como presupuesto para conocer de la acción de despido, no estando ante un caso de sentencia constitutiva), que ocupaba la actora, fue adjudicado a otra persona en el correspondiente concurso de traslados entre el personal laboral de carácter fijo o fijo discontinuo incluido en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, convocado por resolución de 12 de julio de 2016 y que fue resuelto el 2 de mayo de 2017. Ello unicamente conlleva, no en aplicación tal y como se ha hecho en instancia de la sentencia de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras (C-596/14 , ECLI: EU:C:2016:683 ), sino en aplicación de las SSTS de 28 de marzo , 9 y 12 de mayo y 19 de julio de 2017 que se tenga derecho a la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, tal y como exponíamos en el fundamento jurídico quinto de la Sentencia dictada en el Recurso nº 1732/2018 que hemos transcrito más arriba, pues la extinción del contrato por cobertura reglamentaria de la plaza otorga al trabajador el derecho a percibir la indemnización de 20 días por año de servicio prevista para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas en el artículo 53.1 b) del ET .

Y tampoco cabe acceder a que el despido sea declarado improcedente como se mantiene por la demandante en el último motivo de su recurso en aplicación de lo establecido en Acuerdo de la Comisión Negociadora del VII Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía de 2 de noviembre de 2016, aprobado por resolución de la Autoridad Laboral de 22 de noviembre de 2016 de la modificación del artículo 20 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía mediante el añadido de un apartado 7º, en virtud de lo cual entiende que por aplicación de lo establecido en dicha norma convencional, no puede declararse la válida extinción de la relación laboral de un trabajador indefinido no fijo como la actora, cuyo puesto de trabajo es adjudicado por el concurso de traslado, al existir el incumplimiento de la obligación de reubicarla. Pero sobre esta cuestión, que no ha sido planteada sino hasta el escrito de recurso, omitiéndose toda referencia a ella en la demanda y el día del juicio, y no pudiéndose darse respuesta en la sentencia impugnada, no se puede entrar, pues de hacerse se situaría en indefensión a la parte demandada. Ello es consecuencia de que en el recurso, que se centra en la revisión de la sentencia, sólo cabe entrar en el examen de los aspectos planteados en instancia y resueltos en la sentencia recurrida, sin que sea admisible introducir cuestiones nuevas, las cuales pueden referirse hechos probados materiales, como a consecuencias jurídicas extraídas de los mismos. Y es que en nuestro caso, al no hacerse ningún planteamiento sobre esta cuestión en la demanda ni siquiera en el juicio, no sólo se produjo la imposibilidad de la Magistrada de instancia de pronunciarse sobre esta cuestión, sino que se impidió a la parte demandada hacer alegaciones no sólo de tipo jurídico, que pudieran entenderse dentro del principio iura novit curia, sino sobre todo el haber probado que se le ofreció y se produjo la reubicación.

Por todo ello al final ambos recursos deban ser desestimados, con la paralela confirmación de la sentencia recurrida, aunque la procedencia de de la indemnización de 20 días lo sea conforme a razonamientos jurídicos distintos, a los dados en la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por Dª. Lidia y por las CONSEJERIAS DE EDUCACION y de HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada, en fecha 30 de abril de 2018 , en Autos núm. 607/2017, seguidos a instancia de la trabajadora recurrente, en reclamación sobre DESPIDO, contra las CONSEJERIAS DE EDUCACION y de HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Se condena a las Consejerías recurrentes a que, en concepto de costas comprensivas de los honorarios de la abogada de la trabajadora recurrida, le abonen la suma de 150€.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2162.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2162.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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