Sentencia Social Nº 2370/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1670/2007 de 26 de Junio de 2007

Encabezamiento

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Rec.c/sent.nº 1670/2007

Recurso contra Sentencia núm. 1670/2007

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Presidente

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

Ilma. Sra. Dª Amparo Esteve Segarra

En Valencia, a veintiséis de junio de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2370/2007

En el Recurso de Suplicación núm. 1670/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de Enero de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Benidorm, en los autos núm. 1225/2006, seguidos sobre Despido, a instancia de Dª Ángela , asistida del Letrado D. Rafael Ruiz Olmos, contra Rebelles y Olivares Asoc. S.L, asistido del Letrado D. Javier Poveda Morote, y en los que es recurrente la demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Amparo Esteve Segarra.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 23 de Enero de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª Ángela frente a D. Rebelles y Olivares Asoc. S.L, en materia de Despido, y debo Absolver y Absuelvo al mismo de los pedimentos formulados en su contra en el presente procedimiento".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La actora Dª Ángela con DNI nº NUM000, cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, venía prestando sus servicios para la empresa demandada D. Rebelles y Olivares Asoc. S.L , dedicada a la actividad de otros cafés y bares, mediante contrato indefinido, con una antigüedad de 05.11.03 , categoría profesional de camarera, y salario mensual con inclusión de la P.P de pagas extraordinarias ascendente a 1.093'42 euros, lo que supone la cantidad de 36'45 euros diarios a efectos de indemnización. La actora ha sido dada de baja en Seguridad Social en fecha 31.12.05. SEGUNDO.- La parte demandante alega, haber sido despedida verbalmente en fecha 31 de enero de 2006, aunque no ha podido ser acreditada tal circunstancia. TERCERO.- Consta telegrama recibido por la actora en fecha 15.12.06 del siguiente tenor, "Recibido acuse de recibo de telegrama enviado el 15.12.06 y no habiéndose presentado en su puesto de trabajo, le damos un plazo de 24 horas para incorporarse o precederemos a su baja por incomparecencia. Ribelles y Olivares S.L "-doc. nº 1 aportado por la actora-. CUARTO.- Consta telegrama recibido por la actora en fecha 21.12.06 del siguiente tenor "Ponemos en su conocimiento que dejamos sin efecto la carta de despido de fecha 31.10.06 , quedando anulada y reincorporándose usted al puesto de trabajo en el nuevo centro de trabajo que tiene la empresa sito en la Calle Lepanto Edificio Provima Local 15 "Cafeteria Benidorm" para reincorporarse usted el próximo lunes día 18.12.06 a las 21 horas donde se le darán las instrucciones oportunas. Ribelles y Olivares S.L " -doc. nº 2 aportado por la actora. QUNTO.- En fecha no determinada , el empresario comunicó a la actora que el 31 de diciembre cerraba el bar -testifical de Ana María -. SEXTO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la cualidad de representante legal de los trabajadores, ni consta su afiliación a sindicato alguno. SÉPTIMO.- La demandante presentó papeleta de demanda proponiendo acta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación en fecha 20.11.06, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el día 11.12.06 con el resultado de Intentado Sin Efecto".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado en debida forma por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- Frente a la Sentencia de instancia que desestimó la demanda por despido y absolvió a la empresa de los pedimentos formulados contra la misma, al entender que la actora no había acreditado el hecho mismo del despido, interpone recurso de suplicación la representación letrada de la parte actora , siendo impugnado de contrario fuera del plazo de cinco días, por lo que a estos efectos no se tendrá en cuenta la impugnación presentada por la representación letrada de la parte recurrida.

2.- El recurso se articula en dos motivos , interesando en el primero de ellos al amparo del artículo 191.b) LPL la modificación de varios hechos probados. En primer lugar se solicita que se modifique el segundo párrafo del hecho probado primero, haciendo constar que la actora fue dada de baja en Seguridad Social en fecha de 31 de octubre de 2006 y no el 31 de diciembre de 2005, como consta en la relación fáctica de la Sentencia. Esta modificación se postula sobre la base del documento que consta en el folio 32 de autos consistente en el informe de la vida laboral de la trabajadora. La revisión es admisible pues el error en la redacción del hecho probado se evidencia de forma clara y directa, es susceptible de incidir en el fallo y se basa en prueba hábil. Por consiguiente el segundo párrafo del hecho probado primero quedará redactado como sigue: "La actora ha sido dada de baja en Seguridad Social en fecha de 31-10-06".

3.- En segundo término , se solicita la modificación del hecho probado segundo sustituyéndolo por el siguiente texto: "La parte demandante alega haber sido despedida verbalmente en fecha de 31 de octubre de 2006, lo cual a tenor de la prueba testifical y sobre todo documental (documento núm. 2 del ramo de la prueba de la parte actora y folio 23 de autos) queda acreditado, tanto más cuanto la empresa en su telegrama de fecha de 15 de diciembre de 2006, manifiesta literalmente: (...) dejamos sin efecto la carta de despido de fecha 31/10/06". Esta modificación reviste de un carácter de esencialidad para el recurrente para combatir el fallo de la Sentencia de instancia pues tiene por objeto sustituir la afirmación fáctica contenida en la Sentencia en la que literalmente se hace constar que la alegación de la trabajadora de "haber sido despedida verbalmente en fecha de 31 de enero de 2006" "no ha podido ser acreditada".

4.- Para fundamentar su pretensión , la parte recurrente se basa en el documento que obra en el folio 23, consistente en un telegrama dirigido a la trabajadora en el que consta que "Ponemos en su conocimiento que dejamos sin efecto la carta de de despido de fecha de 31-10-06 , quedando anulada y reincorporándose usted al puesto de trabajo en el nuevo centro de trabajo que tiene la empresa sito en la calle Lepanto edificio Provima local 15 «Cafetería Benidorm» para reincorporarse usted el próximo lunes día 18/12/06 a las 21 horas donde se le darán las instrucciones oportunas". Además, la parte recurrente funda su modificación en la declaración de un testigo, que si bien como se reconoce acertadamente en el propio recurso, no constituye prueba hábil, se ha recogido en la resultancia fáctica de la Sentencia como hecho probado quinto, en el que se hace constar que el empresario comunicó a la parte actora que el 31 de diciembre cerraban el bar. Y finalmente, la parte recurrente se apoya en el hecho de que dicho cierre se verificó como se desprende de la diligencia negativa realizada por el Servicio Común de Actos de Comunicación que en 16 de enero de 2007 verifica que la cafetería lleva cerrada al menos dos meses. A estos efectos debe mencionarse que en el folio 14 de autos consta la diligencia negativa realizada por el Servicio Común de Actos de Comunicación donde se hace referencia a la imposibilidad de comunicación porque "la cafetería lleva cerrada por obras 2 meses y no hay nadie".

5.- Esta revisión debe prosperar en parte por cuanto , esta Sala ha de poner de manifiesto de oficio que en primer lugar, la Sentencia contiene un error en cuanto a la fecha alegada por la parte actora, que no es el 31 de enero del 2006 , sino el 31 de octubre del mismo año, como se especifica en el folio 1 de autos que contiene la demanda y en el acta del juicio oral. Y, por otra parte, la afirmación contenida en el hecho probado segundo de que la alegación de la trabajadora de "haber sido despedida verbalmente en fecha de 31 de enero de 2006" "no ha podido ser acreditada" resulta predeterminante del fallo. Y ello por cuanto siendo el objeto del pleito la existencia de un posible despido verbal la inclusión en el relato fáctico de la conclusión de que esta alegación no ha podido ser acreditada no constituye un hecho, sino que se trata de una auténtica valoración jurídica, impropia de figurar en un hecho probado. Como ha venido señalando la jurisprudencia el efecto cuando una sentencia contenga en sus hechos probados conceptos jurídicos que puedan suponer una predeterminación del fallo , el efecto que puede producir es que se tengan por no puestos (S.S.T.S. de10-2-1982, 2-6-1987, 28-1-1988, y19-6-1989 ).

6.- Sin embargo, por la misma razón , tampoco puede prosperar totalmente la revisión propuesta por la parte recurrente por cuanto , al estimar acreditada la alegación de despido verbal incurriría también en predeterminación del fallo. Razón por la que la Sala ha de ceñirse estrictamente a lo probado mediante prueba hábil sin admitir en la revisión valoraciones jurídicas que puedan prejuzgar el fallo. Consecuencia de ello es que la redacción del hecho probado segundo ha de quedar como sigue: "La parte demandante alega haber sido despedida verbalmente en fecha de 31 de octubre de 2006".

7.- En tercer lugar, la parte recurrente solicita que se modifiquen en los hechos probados tercero y cuarto la fecha de los telegramas, sobre la base de la documental obrante en el ramo de prueba de la parte actora. Debe accederse a las modificaciones propuestas pues efectivamente, de la documental aportada se evidencia con claridad error en la Sentencia en cuanto a las fechas de la secuencia de telegramas, debiendo constar en el hecho probado tercero que la trabajadora recibió un telegrama en fecha de 21 de diciembre de 2006 y , en el hecho probado cuarto, que el telegrama se recibió en fecha de 15 de diciembre de 2006.

SEGUNDO.- 1.- El segundo motivo del recurso se articula al amparo del art. 191.letra c) de la LPL . En esencia denuncia la recurrente que el razonamiento de la Juzgadora "a quo" de no estimar que existiese voluntad extintiva por parte de la empresa pese a la existencia de un telegrama en el que expresamente se hacía constar que "se deja sin efecto la carta de despido de fecha 31 de octubre de 2006", testifical y que el servicio de notificaciones certificara el cese de la empresa, supone infracción de los arts. 55.1 y 4 del Estatuto de los Trabajadores . Y en particular, de la jurisprudencia que establece que una vez rota la relación laboral por parte de la empresa no podrá ser reconstituida por la voluntad unilateral del empresario.

2.- La resolución de este motivo pasa por determinar si efectivamente se ha acreditado una voluntad extintiva de la empresa. Pues bien, la Sala no comparte el razonamiento de la Juzgadora "a quo" de que no haya quedado acreditada la voluntad extintiva de la empresa. En primer lugar , lo cierto es que la trabajadora fue dada de baja laboral en la Seguridad Social el mismo día en que alega que se produjo un despido verbal, el 31 de octubre de 2006. A estos efectos debe tenerse en cuenta que pese a que los tribunales interpretan restrictivamente los despidos tácitos, exigiendo que existan actos empresariales concluyentes y no ambiguos que revelen su voluntad extintiva, entre estos actos reveladores se ha incluido la baja de Seguridad Social del trabajador decidida unilateralmente por el empresario (STSJ de la comunidad Valenciana de 13-5-2004, Rec. 548/2004 y STSJ de Extremadura de 6 de abril de 2004, Rec. 140/2004). A mayor abundamiento, en segundo lugar, en el inmodificado hecho probado quinto se hace constar declaración testifical de que el empresario comunicó a la actora que el 31 se cerraba el bar. En tercer lugar, y lo que es más importante , consta probado que en telegrama recibido el 15 de diciembre de 2006, la empresa reconoce expresamente este despido al hacer constar que "ponemos en su conocimiento que dejamos sin efecto la carta de despido de fecha de 31 de octubre de 2006 , quedando anulada". No es intrascendente poner de manifiesto que dicho documento no ha sido impugnado, que fue recibido un mes y medio después de que la empresa diera de baja a la trabajadora y después de que la trabajadora presentara la correspondiente demanda el 5 de diciembre de 2006, y se hubiese realizado el preceptivo acto de conciliación el 11 de diciembre de 2006. Pues bien, del tenor literal de este documento se desprende claramente que la empresa pretende dejar sin efecto un despido realizado el 31 de octubre de 2006, que se confirma paralelamente por el hecho de haber dado de baja a la trabajadora en la Seguridad Social en la misma fecha. Por consiguiente, de la existencia de dos telegramas en que la empresa pretende dejar sin efecto y anular el despido, no puede deducirse -en contra del parecer de la Juzgadora "a quo"- que no hay voluntad extintiva de la relación laboral, sino que efectuado el despido no puede la empresa unilateralmente pretender dejarlo sin efecto y reanudar la relación laboral que tiene naturaleza bilateral y consensual.

3.- El despido es un acto unilateral del empresario que pone fin al vínculo contractual, teniendo efectos constitutivos (S.T.C. 33/1987; ST.C. 206/1987; STS de 30-3-1995 , Recud. 2496/1994 y STS de 17-5-2000, Recud. 1791/1999 ). Por esta razón, se ha estimado que el empresario no puede reconstruir unilateralmente la relación laboral y ante la no aceptación del trabajador de la readmisión propuesta, entender que éste ha dimitido. Así ha declarado la jurisprudencia que no cabe que por decisión unilateral del empresario posterior a la demanda -como ocurre en este caso en el que el empresario pretende dejar sin efecto, retractarse del despido- quepa reestablecer un vínculo contractual ya roto e inexistente por lo que "no puede aceptarse que la sola voluntad empresarial de dejar sin efecto una decisión extintiva ya comunicada y hecha efectiva, vincule al trabajador y le obligue a reanudar una relación contractual que ya no existe, pues ello supondría contravenir el principio general de que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de los contratantes" (STS de 1-7-96 , Recud. 741/96 , STS de 3-7-2001, Recud. 3933/00; STS de 5-11-2002 , Recud. 1252/02 y STS de 24-5-2004, Recud. 1589/03 ). Pues bien, ante la existencia de un despido tácito, la postura de la doctrina judicial de suplicación es que éste debe declararse improcedente por falta de requisitos de forma (ST.S.J.. de Madrid de 22-2-2005, Rec. 5600/2004; STSJ de Cantabria de 8-2-2005, Rec. 21/2005).

Fallo

Estimar el recurso de suplicación presentado en nombre de Ángela contra la Sentencia de 23 de enero de 2007 del juzgado de lo Social número 1 de Benidorm, revocando el fallo de la misma para, en su lugar, declarar improcedente el despido de la actora, condenando a la empresa demandada Rebelles y Olivares Asociados, SL a que, a su opción, en el plazo de cinco días, proceda o a la readmisión del trabajador en su antiguo puesto de trabajo , o al abono de la indemnización por importe de 4920'75 ¤, y ello con abono en todo caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente en cuantía de 36'45¤ diarios.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.