Sentencia Social Nº 2370/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2184/2014 de 14 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02370/2014

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG:

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 2184/2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA JDO. DE LO SOCIAL Nº 4 DE GIJON, AUTOS Nº 226/2013

Recurrente/s: Luis Pedro

Abogado/a:ALMUDENA SANCHEZ ALONSO

Recurrido/s:INSS, TGSS, MUTUAL MIDAT-CYCLOPS, ASTURIANA DE TRACTORES S.L.L

Abogado/a:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ROBERTO LEIRAS MONTAÑES

SENTENCIA Nº 2370/14

En OVIEDO, a catorce de Noviembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ y Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002184/2014, formalizado por la Letrado Dª. ALMUDENA SANCHEZ ALONSO, en nombre y representación de Luis Pedro , contra la sentencia número 158/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000226/2013, seguidos a instancia de Luis Pedro frente al INSS, la TGSS, la Mutua MUTUAL MIDAT-CYCLOPS y la empresa ASTURIANA DE TRACTORES SOC. LTDA. LABORAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Luis Pedro presentó demanda contra el INSS, la TGSS, la Mutua MUTUAL MIDAT-CYCLOPS y la empresa ASTURIANA DE TRACTORES SOC. LTDA. LABORAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 158/2014, de fecha veinticuatro de abril de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) El actor figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM000 y presta sus servicios como mecánico por cuenta de la entidad ASTURIANA DE TRACTORES SLL, que tiene cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua MUTUAL MIDAT CYCLOPS.

2º) Como consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 26 de mayo de 2012, se inicia expediente para el reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes, resolviendo en ese sentido el Instituto Nacional de la seguridad Social en resolución de 29 de noviembre de 2012, previo dictamen-propuesta de 27 de noviembre e informe médico de síntesis de 6 de noviembre. En concreto, establece como secuelas:

'Rotura porción larga de bíceps y del tendón subescapular derecho. Tendinopatía calcificante del supraespinoso y atrapamiento subacromial por artrosis. Bursectomía más acromioplastia por artroscopia. Limitación del hombro en menos de un 50%. Es diestro'.

3º) A la exploración presenta un hombro derecho con separación de 90º, anteversión de 120º, rotación externa, llega con la mano a la nuca, e interna a lumbares bajas. Fuerza conservada. Tres cicatrices en hombro derecho.

4º) La base reguladora para la incapacidad permanente parcial asciende a 1.464,10 euros.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Luis Pedro representado por el Letrado Dña. Almudena Sánchez Alonso frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), asistidos del Letrado Dña. Isabel Blanco Díaz, MIDAT CYCLOPS, asistido del Letrado D. Roberto Leiras Montañes y ASTURIANA DE TRACTORES SLL, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Luis Pedro formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 30 de setiembre de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de octubre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante se alza en suplicación frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda por él deducida y que contenía pretensión encaminada a ser declarado afectado de una Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo con derecho a las correspondientes prestaciones.

En el recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la Mutua Patronal Midat Cyclops, se formula un primer motivo de suplicación al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que se postula por el recurrente la revisión del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, para el que propone el siguiente texto alternativo que lo sustituya: 'el actor padece el siguiente cuadro clínico residual: rotura de la porción larga del bíceps y del tendón subescapular derecho. Tendinopatía calcificante del supraespinoso y atrapamiento subacromial por artrosis. Bursectomía masacromioplastia por artroscopia. Hombro doloroso. Limitación movilidad en más de un 50%. Es diestro'.

En relación con tal motivo formulado es preciso indicar que la suplicación no es una apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de naturaleza extraordinaria y objeto limitado en el que la Sala solo puede rectificar en determinados casos la convicción formada por el Magistrado de Instancia, a quien el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social otorga en exclusiva la valoración de la prueba. Es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso, y únicamente se permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial. Así mismo se hace preciso recordar que es constante doctrina, la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que 'la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso ...' ( Sentencia de 14-7-95 ), añadiendo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( sentencia de 26-9-95 ), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01 ); 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso pues la revisión debe operar sobre la prueba documental y pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho. A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.

Partiendo de tales consideraciones expuestas, el motivo de revisión no puede admitirse, debiendo permanecer sin sufrir alteración el contenido del hecho probado tercero de la sentencia de instancia en la que se refiere por la Juzgadora de instancia, con base en el informe médico de síntesis, el resultado de la exploración que presenta el demandante, existiendo por ello documental que avala plenamente la convicción por ella expresada en el hecho cuya modificación se pretende, lo que es razón más que suficiente para que el mismo haya de permanecer inmodificado. A lo dicho cabe añadir como la prueba documental invocada en el motivo por la parte recurrente (que hace referencia a la valoración del medico forense que aparece en una sentencia penal, de la que no consta por cierto su firmeza, y en los informes médicos privados por ella aportados) no demuestra de forma patente e inequívoca error de hecho alguno, pues que en el informe médico de síntesis no se recoja más que los movimientos de separación, anteversión, rotación externa y rotación interna, es compatible con que en los dos otros movimientos no presentara el explorado limitación alguna.

SEGUNDO.-En el siguiente motivo de suplicación ya formulado bajo la cobertura del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por la representación letrada recurrente se denuncia la infracción del artículo 137.1 a ) y 3 de la LGSS regulador de la incapacidad permanente parcial, alegando que las dolencias que presenta el trabajador y la limitación que tiene en la movilidad de su hombro derecho, que es considerable, le provoca dificultades importantes a la hora de realizar movimientos fundamentales para su profesión de mecánico, lo que determina el grado de incapacidad permanente parcial por dicha parte pretendido.

Se trata de una acción que se interpone por parte del trabajador demandante, al que por resolución del INSS se le declaró afecto de lesiones permanentes no invalidantes recogidas en el nº 71 del baremo, para que se le declare afecto de una invalidez permanente parcial para su profesión habitual.

Para resolver el tema planteado, ha de tenerse en cuenta que la incapacidad permanente parcial es un grado de invalidez permanente que, conforme con el artículo 137.3 de la LGSS , se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aún sin merma de su rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

Pues bien, el demandante, cuya profesión habitual es la de mecánico, sufrió un accidente laboral del que derivó un cuadro de rotura porción larga del bíceps y del tendón subescapular derecho, tendinopatía calcificante de supraespinoso y atrapamiento subacromial por artrosis, habiéndosele realizado bursectomía y acromioplastia por artroscopia. Y partiendo de tal cuadro con las repercusiones funcionales que las mismas ocasionan, que es lo relevante y decisivo a efectos de una declaración de incapacidad permanente, constando en este sentido en el relato fáctico de la sentencia de instancia que la movilidad del hombro derecho presenta como limitaciones 90º de separación o abducción, 120º de anteversión, una rotación externa llegando mano a nuca, y una interna alcanzando mano a lumbares bajas, no cabe sino discrepar de la conclusión alcanzada por la Magistrada de instancia. Y es que tales secuelas en el hombro derecho (miembro superior dominante) que le impiden realmente la elevación del mismo más allá del plano horizontal al actor, han ponderarse poniéndolas en relación con el trabajo habitual del mismo que, como mecánico que es, ha de realizar sin duda trabajos que precisan del empleo de dicho hombro por encima de la horizontal y cuando menos con mantenimiento de posturas incomodas y con la manipulación de herramientas, por lo que cabe concluir que la perdida de movilidad que presenta el actor en el hombro derecho, con imposibilidad para elevarlo más allá del plano de la horizontalidad, es secuela del accidente que sí afecta al demandante en el desarrollo de los cometidos propios de su profesión habitual de mecánico, que precisa del empleo de ambas extremidades superiores y cuyo rendimiento normal sin duda requiere por parte del trabajador un mayor esfuerzo y una mayor gravosidad en la realización de las tareas que integran su cometido profesional.

Por lo tanto concurren en el demandante los requisitos legalmente exigidos para acceder al grado de invalidez permanente parcial por él postulado, teniendo derecho a percibir el mismo una indemnización a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora que consta en el relato fáctico de la sentencia de instancia -1.466,10 euros-, y cuyo abono corresponde a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales codemandadada Mutual Midat Cyclops, lo que determina la estimación del recurso de suplicación interpuesto.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Pedro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón en fecha 24 de abril de 2014 , en autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa ASTURIANA DE TRACTORES SLL y la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales MUTUA MIDAT CYCLOPS, debemos revocar y revocamos dicha sentencia y declaramos que el actor está afectado de invalidez permanente, en grado de Incapacidad Permanente Parcial, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado en cuantía equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora de 1.466,10 euros, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a la MUTUA MIDAT CYCLOPS al abono de la citada prestación, con responsabilidad subsidiaria del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el Art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, también en el campo concepto, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia, el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Ingreso capital coste o consignación importe condena

Asimismo, en materia de Seguridad Social, si la recurrente fuere la Mutua u otra parte obligada al pago de prestaciones o de recargo por falta de medidas de seguridad, debe ingresar en la TesoreríaGeneral de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que fue condenada con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso; dicho ingreso ha de efectuarse en el plazo de cinco días desde que sea requerida por esta Sala.

Cuando no proceda el ingreso del capital coste o del importe de la prestación el condenado debe consignarla cantidad de condena -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social-, en la citada cuenta, y por separado del depósito citado, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

De esta consignación están exentoslos antes citados como exentos de constituir el depósito.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.