Sentencia Social Nº 2371/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1995/2014 de 27 de Octubre de 2014

Encabezamiento

1

Recurso de Suplicación 1995/14

RECURSO SUPLICACION - 001995/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a veintisiete de octubre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2371 DE 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001995/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha veinticuatro de junio de dos mil trece, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE BENIDORM , en los autos 001229/2012, seguidos sobre DESPIDO , a instancia de Isidora ,asistida por el Letrado Juan Bautista Font Serrat y representada por la Procuradora Gema Josefina Mañez Ibáñez contra OPTIMA RECURSOS HUMANOS,SL,asistida por el Letrado Mariano Zaballos Bertomeu. y MANPOWERGROUP SOLUTIONS SLU,asistida or el Letrado Arturo Caballero Sánchez y en los que es recurrente OPTIMA RECURSOS HUMANOS, S.L. e impugando por Isidora y MANPOWERGROUP SOLUTIONS SLU; ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva:'FALLO: Que estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Isidora , frente a OPTIMA RECURSOS HUMANOS SL debo declarar y declaro el DESPIDO IMPROCEDENTE de la demandante, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración,condenandola a que opte entre la readmisión del trabajador o a que indemnice a la parte actora con la cantidad de 2.962,96 euros, debiendo ejercitar la opcion en su caso, mediante escrito o comparecencia ante el Juzgado dentro del plazo de cinco dias desde la notificación de la sentencia sin esperar a su firmeza, con la advertencia que de no verificarlo se entenderá que opta por la readmision del trabajador. Y todo ello con la responsabilidad subsidiaria de FOGASA según articulo 33 ET . Al mismo tiempo debo absolver y absuelvo a la empresa demandada MANPOWER GROUP SOLUTIONS SLU de las pretensiones contenidas en su contra en el escrito de demanda.'

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- La actora Isidora , con DNI/NIE nº NUM000 , cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, venía prestando sus servicios para la empresa demandada OPTIMA RECURSOS HUMANOS SL, con contrato fijo discontinuo, con una antigüedad de 09.09.2008, categoría profesional de acompañante, grupo auxiliary de ruta y salario mensual ascendente a 310, 87 euros, incluida prorrata de pagas extras lo que supone la cantidad de 10,36 euros diarios a efectos de indemnizaciòn. La actora ha trabajado un total de 1.274 dias efectivos, siendo que para la empresa Optima Recursos Humanos SL ha trabajado un total de 286 dias. La actora se encontraba en situación de excedencia voluntaria para el cuidado de hijo menor desde el mes de Septiembre de 2011, finalizando el 26 de Junio de 2012 y solicitando por escrito su reincorporacion a la empresa Optima Recusos Humanos. SEGUNDO.- La actora alega que ha sido despedido por la empresa demandada Optima Recursos Humanos con fecha de efectos el 07.09.12 y alega como causa que al terminar su excedencia voluntaria el 26.06.2011 solicito la reincorporacion a la empresa Optima Recursos Humanos, la cual le comunica que el llamamiento se produciria al inicio del curso escolar, siempre y cuando su cliente Las Union de Benisa SA solicite de nuevo los servicios auxiliares de ruta con su empresa, siendo que este se inicia el 07 de Septiembre de 2012, y no es llamada por la empresa, y de no ser asi pasaria a formar parte de la subrogación de trabajadores, lo que entiende que supone un despido improcedente. TERCERO.- La actora inicio la relacion laboral mediante contrato temporal de obra o servicio determinado como acompañante de bus escolar el 09.09.,2002 hasta fin de servicio con la empresa Select RRHH ETT SA y en fecha 09.09.2003 igualmente con la empresa la Union de Benisa SA, que vuelve a formalizarse el 09.09.2004, el 09.09.2005, el 10.01.2005 y el 05.04.2005 y el dia 09.01.2006. En fecha 01.05.2006 el contrato entre la actora y la empresa La union de Benisa SA se convierte en contrato de trabajo indefinido, fijo discontinuo. Resultaba de aplicación el convenio colectivo de transportes de viajeros por carretera. Con posterioridad la empresa Optima Recursos Humanos SL inicia relacion laboral con al actora mediante contrato indefinido fijo discontinuo de fecha 09.09.2008, que continua con el contrato de fijo discontinuo de fecha 07.09.2009 CUARTO.-Consta contrato de prestacion de servicios de la empresa Optima Recursos Humanos como proveedor y la empresa Alsa el 05.09.2011 sobre prestacion de servicio de acompañante de transporte escolar en la provincia de Alicante y Valencia, entre cuyos anexos aparece la relacion de trabajadores de la empresa La Union de Benisa que pasa a prestar servicios para la demandada Optima Recuros Humanos, entre los que se encuentra la hoy actora, sin que conste subrogación o sucesion empresarial alguna. El contrato tenia una duracion de un año escolar (2011/2012), que no se prorroga mas al acabar ese año escolar. Del personal laboral de la empresa Optima hay 7 trabajadores que han pasado a formar parte de la plantilla de la codemandada para el curso escolar 2012/2013. QUINTO.- Consta en escritura publica el cambio de denominación social de la empresa Link Externalizacion de servicios SLU por la de Manpower Busines Soltions SL, y después llamada Manpower Group Soltions SL, teniendo un convenio colectivo propio de la empresa (doc 1 demandada) de carácter nacional. Dicha demandada firmo contrato de prestacion de servicios como proveedor y la empresa Grupo Alsa el 01.09.2012 sobre prestacion de servicio de acompañante de transporte escolar en un ambito nacional, sin que conste obligación de subrogación alguna de trabajadores; 7 de los 24 trabajadores de la demandada Optima Recuros Humanos, entre los que no se encuentra la hoy actora, han pasado a trabajar para la empresa Manpower. El contrato tenia una duracion de dos años escolares (2012/20123 y 2013/2014). SEXTO.-La demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la cualidad de representante legal de los trabajadores, ni consta su afiliación a sindicato alguno. SEPTIMO.- La demandante presentó papeleta de acta de conciliación por despido ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el día 10.10.2012con el resultado de SIN EFECTO. Analogo resultado se obtuvo en el acto de conciliación celebrado el mismo dia de juicio ante el Sr. Secretario Judicial de este Juzgado.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte OPTIMA RECURSOS HUMANOS, S.L.. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1. El recurso interpuesto, que ha sido impugnado tanto en nombre de la parte actora como de la codemandada MANPOWER GROUP SOLUTIONS SLU se estructura en un solo motivo dedicado al examen de infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia, denunciando infracción del ' art.44 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ', en relación con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo (Sala IV) en sentencia de 5 de marzo de 2013 (JUR/2013/129997), que prácticamente transcribe. Argumenta en síntesis, partiendo de los hechos probados que destaca, que debió ser condenada la empresa entrante codemandada y absuelta la ahora recurrente, por cuanto: A) Se ha producido la transmisión de la actividad (hecho probado 5º), con leves variantes o diferencias en cuanto a la contratación (fundamento 5º). B) Que la sucesión se ha producido por decisión de la comitente UNIÓN DE BENISA, S.A. C) Que el activo principal y exclusivo en el desempeño del servicio es la mano de obra. D) Que lo decisivo en la prestación del servicio de acompañante de ruta en el transporte escolar es la persona, el trabajador y no los elementos materiales (el autobús y el conductor lo eran de la principal UNIÓN DE BENISA, S.A.), habiendo pasado siete trabajadores de los veinticuatro destinados al transporte escolar a prestar sus servicios para la continuadora MANPOWER GROUP SOLUTIONS, concluyendo subrayando que 'el hecho de que MANPOWER GROUP SOLUTIONS, buscara, contratara y trabajara con su propio personal tan solo evidencia la necesidad del mismo para la continuidad del servicio lo que, para el Tribunal Supremo, no es determinante por cuanto la obligación de subrogación en las relaciones de trabajo surge por imperativo de la ley y no por voluntaria asunción de la empresa sucesora, de lo contrario bastaría que la sucesora buscara, contratara o trabajara con su propia plantilla y la destinara a estos u otros menesteres para eludir la obligatoria sucesión empresarial'.

2. Como subrayó la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2012 con cita de precedentes 'La tradición jurídica de esta Sala ha exigido en la interpretación y aplicación del art. 44 ET que concurrieran los dos elementos o requisitos subjetivo y objetivo consistentes respectivamente en la sustitución de un empresario por otro en una misma actividad empresarial y en la transmisión del primero al segundo por cualquiera de los medios admitidos en derecho de los elementos patrimoniales necesarios para continuar la actividad empresarial - por todas SSTS 3-10-1998 (Rec.-5067/97 ), 15-4-1999 (Rec.-734/98 ), 25-2-02 (Rec.-4293/00 ), 19-6-02 (Rec.-4225/00 ), 12-12-2002 (Rec.- 764/02 ), 11-3-2003 (Rec.- 2252/02 ) con cita de otras muchas anteriores -, aun cuando en relación con la necesidad de transmitir elementos patrimoniales se haya introducido recientemente una modificación de criterios en relación con las empresas de servicios en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas - STS 27-10-2004 (Rec.-899/2002 )-. En relación con ello procede constatar que el indicado Tribunal comunitario ha señalado como elemento fundamental para determinar si existe o no sucesión empresarial el de que se haya transmitido una entidad económica organizada de forma estable, o sea, que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio y cómo la realidad de aquella transmisión garantista puede deducirse no solo de la transmisión de elementos patrimoniales sino del hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, que se haya transmitido o no la clientela o del grado de analogía entre las actividades ejercitadas antes y después de la transmisión - SSTJCE 18-3-1986, Asunto Spijkers o 19-5-1992, Asunto Stiiching , 10-12-1998 Asunto Sánchez Hidalgo , 2-12-1999 Asunto Allen y otros, 24-1-2002 Asunto Temco , entre otras -. En definitiva, hoy lo importante y trascendental es que se haya producido aquella sustitución subjetiva de empresarios o entidades, lo que habrá que concretar en cada caso a partir de las particulares circunstancias concurrentes.'

3. La sentencia de 9 julio 2014 del Tribunal Supremo Sala 4ª, de 9 de julio de 2014, (rec. 1201/2013), reiterando lo indicado en la de 5 de marzo de 2013, invocada en el motivo, señala en lo que aquí interesa, que 'La doctrina general sobre la subrogación en las relaciones de trabajo establecida en el artículo 44 ET se puede resumir distinguiendo de un lado los puntos que se refieren al hecho o acto de la transmisión de empresa y de otro lado los relativos al objeto de dicha transmisión.En cuanto al objeto de la transmisión en los supuestos de sucesión de empresa, deben destacarse aquí los siguientes puntos de nuestra doctrina jurisprudencial:1) el objeto de la transmisión ha de ser 'un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio'; 2) dicho objeto 'no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial' reduciéndose 'en determinados sectores económicos como los de limpieza y vigilancia' 'a su mínima expresión', en tanto en cuanto 'la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra'; 3) de lo anterior se desprende que 'un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica (objeto de la transmisión determinante de la sucesión de empresa) cuando no existen otros factores de producción'; 4) por el contrario, no se considera que hay sucesión de empresa 'si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior'; 5) el mantenimiento de la identidad del objeto de la transmisión supone que la explotación o actividad transmitida 'continúe efectivamente' o que luego 'se reanude'. En cuanto a los hechos o actos de transmisión los puntos doctrinales a destacar para la decisión del caso son los siguientes: 6) La expresión del artículo 44.1 ET 'transmisión de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva' es equivalente a la expresión del artículo 1 a) de la Directiva comunitaria vigente 'traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad'; 7) el acto o hecho de 'transmisión de un conjunto de medios organizados' no requiere necesariamente que haya transmisión de elementos patrimoniales del cedente al cesionario; 8) tampoco es imprescindible que exista en la transmisión de empresas o unidades productivas una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, vinculación o tracto directo que tiene un mero valor indiciario de la existencia de sucesión de empresa; 9) puede producirse, por tanto, la cesión o transmisión de empresas o unidades productivas a través o por mediación de un tercero propietario, arrendador, o dueño de la obra. Dos puntos doctrinales más de carácter general conviene reseñar de la jurisprudencia en la materia, que se desprenden en realidad de los anteriores, pero que no está de más resaltar para la solución del caso controvertido o de otros semejantes: 10) para determinar en un supuesto concreto si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una empresa o unidad productiva 'han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate', entre ellos 'el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate', 'el que se hayan transmitido o no elementos materiales como edificios o bienes muebles', 'el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión', 'el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores', 'el que se haya transmitido o no la clientela', 'el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión' y 'la duración de una eventual suspensión de dichas actividades'; 11) la obligación de subrogación en las relaciones de trabajo ('sucesión de empresa') generada en los supuestos normativos reseñados de la normativa comunitaria y del artículo 44 ET opera por imperativo de la ley ( ope legis), sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes del contrato de trabajo'. Sobre la base de la compleja doctrina sobre la sucesión de empresa resumida en los puntos anteriores se ha construido la teoría denominada de la 'sucesión de plantillas', de acuerdo con la cual se da el supuesto de hecho legal de la sucesión de empresa en los casos de sucesión de contratas o concesiones de servicios en que concurren determinadas circunstancias o requisitos. El supuesto particular de sucesión de contratas o concesiones con 'sucesión de plantillas' se caracteriza por la presencia de las siguientes relaciones y circunstancias entre personas físicas y/o jurídicas: A) una empresa contratista o adjudicataria de servicios ('empresa entrante') sucede a la que desempeñaba anteriormente tales servicios o actividades ('empresa saliente') por cuenta o a favor de un tercero (empresa 'principal' o entidad 'comitente'); B) la sucesión de contratas o adjudicaciones se ha debido a que la empresa o entidad comitente ha decidido dar por terminada su relación contractual con la 'empresa saliente', encargando a la 'empresa entrante' servicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista anterior; C) la 'empresa entrante' ha incorporado al desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata o adjudicación a un parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la 'empresa saliente'; y D) el activo principal para el desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata es la 'mano de obra' organizada u organización de trabajo'.

4. Del inalterado e incombatido relato histórico de la sentencia de instancia y datos de hecho contenidos en su fundamentación jurídica destacamos: A) La actora venía prestando sus servicios para la empresa demandada OPTIMA RECURSOS HUMANOS SL, con contrato fijo discontinuo, con una antigüedad de 09.09.2008, categoría profesional de acompañante, grupo auxiliar y de ruta y salario mensual ascendente a 310, 87 euros, incluida prorrata de pagas extras lo que supone la cantidad de 10,36 euros diarios a efectos de indemnizaciòn. La actora ha trabajado un total de 1.274 dias efectivos, siendo que para la empresa Optima Recursos Humanos SL ha trabajado un total de 286 dias. La actora se encontraba en situación de excedencia voluntaria para el cuidado de hijo menor desde el mes de Septiembre de 2011, finalizando el 26 de Junio de 2012 y solicitando por escrito su reincorporacion a la empresa Optima Recusos Humanos. B) Consta contrato de prestacion de servicios de la empresa Optima Recursos Humanos como proveedor y la empresa Alsa el 05.09.2011 sobre prestacion de servicio de acompañante de transporte escolar en la provincia de Alicante y Valencia, entre cuyos anexos aparece la relacion de trabajadores de la empresa La Union de Benisa que pasa a prestar servicios para la demandada Optima Recuros Humanos, entre los que se encuentra la hoy actora, sin que conste subrogación o sucesion empresarial alguna. El contrato tenia una duracion de un año escolar (2011/2012), que no se prorroga mas al acabar ese año escolar. Del personal laboral de la empresa Optima hay 7 trabajadores que han pasado a formar parte de la plantilla de la codemandada para el curso escolar 2012/2013. El número de trabajadores en la empresa Optima era de 24. C) No consta que la empresa demandada haya acreditado por medio probatorio alguno que no tuviese vacante alguna, siquiera en otra ruta que realizase dicha empresa, para la actora.

5. Es la organización que se transmite lo decisivo para entender de aplicación el artículo 44 del T.R. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y/o el artículo 1 de la Directiva 2001/23/CE , de 12 de marzo, incluso en los supuestos de sucesión en la actividad y plantilla, para lo que resultará significativo el número de trabajadores de la saliente que continúan prestando servicios para la entrante ( y ello no por la simple voluntad de la sucesora, sino por mor de la transmisión total o parcial de la organización de la que surge la obligación de subrogación frente a lo que se indica en el motivo) , así en la sentencia recaída en el recurso 265/2006 entendimos decisivo ' el hecho de que la nueva adjudicataria se haya hecho cargo de 17 de los trabajadores que prestaban servicios para la anterior -incluído el encargado, que fue el que recomendó a la nueva adjudicataria los trabajadores que consideraba necesarios para acometer el servicio, según se indica en el inalterado ordinal 5º del relato histórico-, siendo el total de trabajadores que ocupa de 20', y en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (entonces CEE) y la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 15 de diciembre de 2005 (Asuntos C-232 y C-233/2004 , acumulados) dictada en supuesto donde a una adjudicataria del contrato consistente en el control de pasajeros y equipajes del aeropuerto de Dusseldorf con el Estado Alemán, le sucedió otra que se hizo cargo de 167 de los 306 trabajadores que ocupaba la primera. En nuestro caso ni consta que los siete trabajadores que prestan servicios para la entrante constituyeran una 'organización' ni su número es relevante para entender producida la sucesión en la actividad, teniendo en cuenta como referencia el número de trabajadores de que se hizo mención en las sentencias precitadas, en relación con el número de trabajadores que prestaban servicios en la empresa Optima (24).

SEGUNDO.-Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso interpuesto y consiguiente confirmación de la sentencia impugnada. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 204. 1. 3, y 4 LJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LJS, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de OPTIMA RECURSOS HUMANOS SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de BENIDORM el día veinticuatro de Junio de dos mil trece, en proceso de despido seguido a instancia de doña Isidora contra OPTIMA RECURSOS HUMANOS SL, MANPOWER GROUP SOLUTIONS SLU y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y confirmamos dicha sentencia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente.

Se condena a la empresa recurrente a que abone a cada uno de los Letrados impugnantes de su recurso la cantidad de 600 euros respectivamente a cada uno.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1995 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.