Sentencia Social Nº 2371/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2086/2015 de 08 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2086/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/001535

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0001535

SENTENCIA Nº: 2371/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 9 de diciembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Gervasio contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 9 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 19 de junio de 2015 , dictada en proceso sobre EXT, y entablado por el hoy recurrente frente a Rosana , FOGASA y LA TRASTIENDA DE DURANGO S.L. .

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.La mercantil demandada LA TRASTIENDA DE DURANGO, S.L., dedicada a la actividad de hostelería, fue constituida mediante escritura pública otorgada el 3/04/12, figurando como socios el actor Don Gervasio , con DNI nº NUM000 -actuando en representación de la sociedad conyugal conformada por él mismo y Doña Carmen -, y la mercantil DATALEGAL, S.L. asumiendo cada uno de los citados 25.0003 participaciones sociales, por un importe de 25.0003 euros.

En la propia escritura se estableció como forma de administración la de un administrador único, designando a tal efecto al ahora demandante Don Gervasio .

SEGUNDO.Mediante escritura pública de 19/04/12 se elevaron a públicos acuerdos sociales en materia de cambio del órgano de administración y ampliación de capital.

En cuanto al primer aspecto, y con expresa previsión de que tales cargos no serían retribuidos, se acordó nombrar como administradores solidarios a Don Gervasio y a la codemandada Doña Rosana quien, a su vez, era administradora solidaria de DATALEGAL, S.L.

En cuanto al capital, se acordó su ampliación en 49.994 euros asumiendo Don Gervasio para su sociedad conyugal participaciones por importe de 24.997 euros y DATALEGAL, S.L. participaciones por idéntica cuantía.

TERCERO.Las escrituras expresadas en los dos Hechos precedentes han sido aportadas por la parte actora como bloque documental nº 1 de su ramo y por la empresa como documentos nº 1 y 3, dándose por expresa e íntegramente reproducidas.

CUARTO.Vigente el nombramiento de administrador solidario, el actor abría el establecimiento a diario aproximadamente a las 9 horas, realizando funciones de atención en la barra al principio de la jornada (hasta las 11 horas, aproximadamente), ocupando el resto de la misma en la realización de funciones relacionadas con la gerencia y administración del negocio, tales como repaso de albaranes y documentación, contactos con proveedores o gestiones bancarias.

El actor no cubría un horario fijo, abandonando el establecimiento cuando lo precisaban sus cometidos.

QUINTO.Se da por expresamente reproducido el bloque documental nº 3 de la parte actora, consistente en contratos de trabajo firmados por el actor figurando como administrador de LA TRASTIENDA DE DURANGO, S.L.

Constan como bloque documental nº 14 de la empresa sendas cartas de sanción a un trabajador fechadas el 11/06/13 y el 13/06/13 firmadas por el actor en nombre de la empresa.

SEXTO.Se da por expresamente reproducido el bloque documental nº 7 de la empresa codemandada, resultando del mismo que el actor, a fecha 28/07/13, certifica en su calidad de administrador de LA TRASTIENDA DE DURANGO, S.L. la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2012, con un resultado negativo (pérdidas) de -41.784,78 euros.

SÉPTIMO.Según resulta de la documental presentada por la empresa, el actor -actuando en representación de la mercantil codemandada- suscribió el 1/10/12 contrato de apoyo comercial con CAFES ARABA, S.L.U. (documento nº 10 de su ramo); el 12/12/12 contrato de compra de productos con la entidad HEINEKEN ESPAÑA, S.A. (documento nº 11); el 19/12/12, póliza de préstamo con BANCO SANTANDER S.A. (documento nº 12); el 21/03/13, póliza de crédito en cuenta corriente con KUTXABANK, figurando a su vez como avalista de la empresa (documento nº 13).

OCTAVO.El actor era el titular de la clave de acceso del servicio de 'banca on line' contratado por LA TRASTIENDA DE DURANGO, S.L. con KUTXABANK, dándose por expresamente reproducidos los abonos consignados en la certificación presentada por la empresa como documento nº 16, figurando el abono de diversas cantidades bajo la mención de n-omina Gervasio .

A través del bloque documental nº 17 de la empresa (que se tiene por reproducido), se constata que el actor ha ido recibiendo trasferencias bajo el epígrafe 'nómina' entre Octubre de 2012 y Septiembre de 2014, sin que los mismos se produzcan todas los meses, y presentando importes variables que no coinciden con los expresados en los documentos presentados como bloque documental nº 4 por el actor.

NOVENO.El actor dejó de acudir al establecimiento y de ejercer de hecho funciones relacionadas con la empresa en el mes de Octubre de 2014, constando en autos (documento nº 20 de la empresa) transcripción de mensaje remitido vía telefónica el 3/10/14 a Doña Carmen , manifestando que 'el lunes no voy a trabajar'.

En el mismo bloque consta transcripción de mensajes intercambiados el 17/11/14 entre Doña Carmen y el actor con el siguiente contenido parcial'

'17/11/14 12:08:00: Carmen : Has estado desaparecido y has trasmitido que no quieres trabajar.

17/11/14 12:55:23: Gervasio : quería dejar la sociedad efectivamente para romper vínculos contigo y poder tener una relación diferente y eso he intentado hasta el último minuto pero no puede ser así, así que tendremos que convivir en esta sociedad por el momento y ya que no voy a interferir en decisiones financieras por lo menos intentar gestionar el día a día.

17/11/14 12:57:29: Gervasio : y te he ofrecido ayuda varias veces cuando hemos hablado y he ido a malero con mi coche a la hora que sea.

17/11/14 12:59:42: Gervasio : precisamente porque sabía que en nuestra relación laboral iban a mezclarse estas cosas quería salir fuera y no trabajar mínimo hasta cerrar el divorcio.

17/11/14 13:01:12: Gervasio : sabes que en esta situación dependo de ese trabajo.

17/11/14 13:01:57: Gervasio : y sabes que es lo mejor para la gestión del bar.

17/11/14 13:02:09: Gervasio : porque hay que hacerla desde dentro.

17/11/14 13:02:24: Gervasio : por lo menos hasta que se consolide todo'.

DÉCIMO.Se tiene por expresa e íntegramente reproducida la sentencia dictada el 14/11/14 por el Juzgado de 1º Instancia nº 2 de Durango en sus autos de divorcio de mutuo acuerdo 421/14 si bien, a los efectos de interés actual, en la misma se aprueba convenio regulador en cuyo apartado 4. C) se adjudica al actor el 100% de la titularidad de 12.498 participaciones sociales de la mercantil LA TRASTIENDA DE DURANGO, S.L. y a Doña Carmen , el 100% de la titularidad de 12.499 participaciones sociales.

No se discute que la codemandada Doña Rosana , a su vez administradora solidaria de LA TRASTIENDA DE DURANGO, S.L, asumió la asistencia letrada en el citado proceso de divorcio.

UNDÉCIMO.El 2/01/15 fue celebrada Junta General de Socios a la que asistieron el demandante, Doña Carmen , y Doña Rosana , dándose por expresamente reproducida el acta obrante dentro del bloque documental nº 4 de la empresa si bien, a los efectos de interés actual, tiene el siguiente contenido parcial:

'Por D° Rosana se propone como Presidente y socio de la sociedad el cese como Administrador Solidario de D. Gervasio , que se mantenga a D° Rosana como Administradora Solidaria de lo sociedad, designándose a De Dulce como Administradora Solidaria de la sociedad en sustitución del cesado.

Gervasio pide que conste en acta que se opone a este punto porque no ve necesidad, en principio, y además no ha sido informado con anterioridad a esta reunión pese haberlo solicitado por escrito, con anterioridad a la reunión, al Administrador Solidario Rosana y conforme a la Ley corno tenía que haber sido hecho.

Tras previa deliberación al respecto se aprueba, por mayoría de dos asistentes, el cese en su cargo de uno de los Administradores Solidarios de la sociedad, Don Gervasio , designado para dicho cargo el pasado 19 de abril de 2012, en el protocolo notarial 1.176 formalizado ante el Notario D. Manuel Garcés Pérez, nombramiento que consta Inscrito en el Registro Mercantil de Bizkaia. Presente Gervasio en la reunión queda notificado del cese acordado en la Junta de forma expresa y por el presidente y resto de asistentes.

En consecuencia, con el acuerdo adoptado, no procede la modificación de los Estatutos Sociales por mantenerse el mismo sistema de Administración y estar previsto en los mismos la posibilidad de dicho sistema de Administración y de conformidad con el acuerdo odoptado queda nombrado Administrador Solidario de la compañía Doña Carmen , mayor de edad, divorciada, de nacionalidad española, con domicilio en Garay, CALLE000 , NUM001 y con DNI NUM002 , manteniéndose en su cargo a la Administradora, que lo es en funciones, D° Rosana , mayor de edad, casada, con domicilio en Bilbao, Portugalete y DNI NUM003 .

Ambas Administradoras, presentes en el acto, aceptan su designación y en el caso de Dª Rosana la ratificación de la designación en el cargo dándose por enteradas de los nombramientos y manifestando que a ninguna de las dos les afecta incompatibilidad legal para el desempeño de sus funciones conforme a la Ley 5/2006, de 10 de abril.

Se adopta formalmente y válidamente el acuerdo por mayoría necesaria.

Gervasio quiere que conste en acta que 'él no se da por informado, ni enterado de la redefinición de funciones hasta que reciba un escrito'. La Presidente le informa que se le está notificando en este acto'.

DUODÉCIMO.Consta agotada la vía administrativa previa, presentándose papeleta de conciliación el 22/01/15 y celebrándose el acto sin avenencia el 9/02/15.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que acogiendo la excepción de incompetencia de jurisdicción opuesta por ambas codemandadas, debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Gervasio contra LA TRASTIENDA DE DURANGO S.L. y Rosana y FOGASA absolviendo en la instancia a las citadas demandadas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Gervasio formula recurso de suplicación contra la sentencia de instancia que estimando la excepción de falta de jurisdicción del orden social desestima su demanda frente a la mercantil LA TRASTIENDA DE DURANGO, SL y frente a Dª Rosana sobre resolución contractual.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Impugnan el recurso los dos codemandados solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-Entrando a analizar en primer lugar la revisión de hechos solicitada por el actor tal pretensión se apoya en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En primer lugar solicita el actor la adición de un nuevo hecho probado según el cual 'el actor, hasta la fecha (junio de 2015), ha continuado realizando labores de gestión del negocio y atención a clientes y proveedores en el establecimiento de hostelería', pretensión que se desestima por no desprenderse de la documental que invoca sin que tenga además ninguna relevancia pues en su condición de socio de la mercantil seguía acudiendo al negocio sin que ello implique labores de gestión del mismo.

En segundo lugar solicita la adición de otro nuevo hecho probado según el cual 'consta en las actuaciones que numerosos contratos en los que aparece D. Gervasio en representación de la empresa, en realidad han sido firmados por otra persona simulando su firma' pretensión que no se sustenta en prueba alguna siendo una valoración subjetiva del recurrente y que por ello se desestima pues hace alusión a la prueba testifical practicada en juicio y que ha sido valorado por el Magistrado de instancia. Por otra parte consta como probado que el actor firmó, en su condición de administrador de la sociedad, contratos de trabajo, aprobación de cuentas anuales, pólizas bancarias de préstamo, etc.

TERCERO.-El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO -Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , impugna el recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 1.1 y 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores .

Sostiene el actor que mantuvo una relación laboral con la mercantil demandada y por tanto tiene acción para solicitar que se declare la extinción de dicha relación.

Atendiendo a la más reiterada doctrina jurisprudencial hay que entender que existe una relación laboral cuando concurren las notas de ajenidad y dependencia del Art. 1.1. del ET porque la prestación de servicios contratada se realiza dentro del ámbito de realización y dirección de una empresa con sometimiento al círculo rector disciplinario-organizativo de la misma ( S.T.S. 16-2-90 ) e igualmente aun siendo necesaria la existencia de prestación de un servicio o de una actividad a cambio de una remuneración a favor de la persona para la que se presta, su característica esencial lleva aparejada esa subordinación o dependencia del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario que concurra en la persona del trabajador la actividad reglada en virtud de ese círculo organicista rector y disciplinario del empleador, siempre matizando que la dependencia como concepto jurídico no queda aquí configurado como una subordinación rigurosa intensa o máxima, pudiéndose reestructurarse por la flexibilidad, bastando que en el ámbito de organización y dirección de otra persona se concurran las circunstancias que exigen la relación entre las partes sin que desnaturalicemos absolutamente el contrato de trabajo trayendo hacia el mismo derechos de relaciones en las que no se dan los presupuestos fácticos que caracterizan la vida del contrato de trabajo. No en vano hay que recordar que la prestación de servicios para otro puede instrumentarse a través de muchos y variados tipos de contratos sin que entre las partes del mismo se cree una verdadera relación laboral puesto que para analizar la naturaleza de una relación contractual habida entre partes, ha de tenerse en cuenta conforme dicta nuestro Tribunal Supremo (S. T.S. 14-11-83 ) que la determinación de si tal relación tiene o no naturaleza laboral no depende de cómo se denomina o nominalice en la concepción plasmada por aquéllos sino que compete a los órganos judiciales atendiendo al verdadero contenido obligacional determinar cuál es la auténtica naturaleza levantando el velo de su conformación jurídico-material.

Pero debe de existir en esa relación individual, de la que se predica la nota laboral, determinadas características que la conforman de modo y manera que la retribución que debe ser común en muchos de los contratos permiten distinguir al del trabajo de otras figuras de mera liberalidad o costumbre, así como la ajenidad que consiste en atribución ab initio de los frutos del trabajo al empresario, es decir, que el producto de aquél no pertenece al operario sino que directamente se incorpora al patrimonio del empleador, diciendo literalmente que se trabaja para otro por cuenta de otro engarzando la idea con la ausencia de riesgo ( S.T.S. 9-2-90 ) y la dependencia-circunstancia que ya comentada caracteriza esencialmente el contrato de trabajo, debiendo entenderse como el hecho de encontrarse el trabajador sujeto a esa esfera organizativa-rectora y disciplinaria, que normalmente se pueden exteriorizar mediante la inserción en el esquema jerárquico de una empresa al acatamiento de sus órdenes, mandatos y directrices la subordinación a otras personas, el sometimiento a normas disciplinarias, la realización de trabajos en centros o dependencias de la empresa, la sujeción a jornadas, horarios, etc. Del mismo modo, además de esas notas apuntadas, existen otras que constituyen manifestaciones de la dependencia cuales son la concurrencia de exclusividad ( S.T.S. 7-7-88 ), el tratarse de un contrato intuitu personae ( S.T.S. 17-3-86 ) y la no aportación de medios materiales para la prestación de servicios ( S.T.S. 11-5-79 ).

Es evidente, por lo tanto, que no ya sólo nuestro E.T. de forma escrita, sino a través de numerosas resoluciones judiciales, se exigen para la relación laboral una serie de notas ya mencionadas, dependencia, ajenidad, carácter personalismo, jornada y horario de trabajo, lugar de trabajo, retribución, exclusividad y asiduidad y otras muchas que son siempre indicativas de la existencia de la relación laboral y la distinción de otras figuras afines que como se apunta, y ése es el caso, siempre resulta problemática su distinción. Del mismo modo hay que recordar que nuestro T.S. en Sentencia de 26-1-94 , ha indicado que si bien la presunción de laboralidad que consagrada por el Art. 8.1 del ET condiciona que la prestación de servicios sea realizada bajo las notas de dependencia y retribución, tal presunción debe de quedar constatada por la existencia de una prestación de servicios que no debe de deducirse sin más, sino que se ha de hacer derivar de la existencia del contrato con la concurrencia de los elementos ya apuntados.

Para el establecimiento de la existencia o no de un trabajo directivo, excluido del ámbito competencial del órgano jurisdiccional Social, ha de estarse a las funciones realizadas y no a las denominadas o utilizadas por las partes, como recuerda la S.T.S. 2- 4-87, Aranzadi 2319 . Por cuanto dentro de la genérica denominación de personal directivo deben distinguirse categorías de consejeros o miembros de órganos de administración de sociedades, directivos de régimen laboral común, incluso personal de alta dirección (R.D. 1382/85 ).

La doctrina jurisprudencial aplicable al caso ha entendido que no estamos ante un verdadero trabajador cuya pretensión deba conocer este orden jurisdiccional Social en los supuestos en que se posea la categoría de Administrador General (S.T.S. 19-11- 90, Aranzadi 8583 ) o de Consejero Delegado y Secretario del Consejo de Administración (S.T.S.J. Castilla León de 6-6-95, Aranzadi 2285 ) ni cuando se actúa como vicepresidente del Consejo de Administración sin rebasar sus funciones de Administrador en el seno del Consejo o en los casos de socios fundadores de sociedades anónimas, parte del Consejo de Administración o integrados en los órganos societarios de gobierno ( S.T.S. 7-11-90 , Aranzadi 8556 y S.T.S.J. de Murcia de 23-1- 97, Aranzadi 637 ). Y lo mismo si los socios fundadores, accionistas y administradores delegados lo son de empresas familiares en los que no existe la nota de ajenidad (S.T.S.J. de Andalucía de 18-6-93, Aranzadi 2756 ) pudiéndose predicar en estos supuestos incluso la existencia de fraude de Ley ( S.T.S.J. del País Vasco de 20-5-93 , Aranzadi 2200 ). Lo mismo ocurre en el supuesto de consejeros ( S.T.S. 29-9-88 , Aranzadi 7143 y 30-12-92 , Aranzadi 10570 ). También la relación del Administrador único con una sociedad capitalista es de naturaleza mercantil o societaria y no laboral y ni siquiera especial ( S.T.S. de 6-2-97 , Aranzadi 1001 , entre otras muchas).

Por otro lado, hay supuestos más dudosos en los que simultaneándose actividades de Administración y de alta dirección o Gerencia, de la que se es titular en la empresa como socio, con facultades que se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación normalmente no es laboral sino que es mercantil y el orden jurisdiccional competente es el Civil ( S.T.S. de unificación de doctrina de 17-1-92 ). Y es que la configuración de puestos directivos diferenciados en órganos de Administración social en sentido estricto con normas particulares de Administración, en los que no se recojan ninguna regla de incompatibilidad, podría permitir la existencia de puestos de trabajo en los que se diferenciasen actuaciones, por una parte, como miembro del Consejo de Administración y, por otra parte, como trabajador Gerente que permitirían la calificación de la existencia de una relación laboral especial en supuestos concretos.

Muchas veces los criterios para deslindar ambas figuras son problemáticos, puesto que es obvio que el personal de alta dirección realiza las mismas funciones que los consejeros Delegados en actividades idénticas o análogas, siendo la naturaleza de la relación que vincula a las personas trabajadores atinentes a la naturaleza de la verdadera relación que vincula a esas personas y no por la nomenclatura jurídica que se haya utilizado. Es por ello que no existe en el ordenamiento español una distinción entre los cometidas inherentes a los órganos de la Administración de las sociedades y los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa (que caracteriza el trabajo de alta dirección), por lo que calificar la relación con la categoría laboral exige atender a la naturaleza del vínculo y no al contenido de las funciones ( S.T.S. 29-9-88 , ARanzadi 7143, 29-4-91 , ARanzadi 3393, 27-1-92 , Aranzadi 76, 22-12-94 , Aranzadi 10221 ), siendo así que normalmente la doctrina jurisprudencial ha entendido que se subsume la relación societaria a la laboral cuando coinciden y concurren en la misma persona las cualidades de Administrador de la sociedad y alto cargo ( S.T.S. 3-6-91 , Aranzadi 5123 ).

Por lo tanto, podríamos estar ante una relación de integración orgánica en el campo de la Administración social que sería de carácter mercantil y no laboral porque las funciones gerenciales que desempeñasen, precisamente y como derivación de un cargo de administrador, estarían en el ámbito de tal ordenamiento común ( S.T.S.J. de Cataluña 29-1-93 , Aranzadi 480 ).

Piénsese que cuando defendemos que estamos ante un personal de alta dirección al que le es aplicable el Régimen Laboral ( artº 2.1a ET en relación al RD 1382/85 ) consideramos que se trata de un trabajador que ejercita poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma y que actúa con autonomía y plena responsabilidad sólo limitado por criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los Organos Superiores de Gobierno y Administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad, basándose siempre tal relación en una recíproca confianza que se acomoda al ejercicio de esos derechos y obligaciones según la buena fe laboral.

Por ello hay elementos específicos de esa relación laboral especial de alta dirección que ha preconizado nuestra jurisprudencia y resultan evidentes (sentencia del T. Supremo 10 de enero de 2006 JUR 47522 ). Asi el alto directivo sólo tiene como superior al órgano societario o a la persona que ocupa ése puesto de titular en la empresa que es el verdadero empleador en el sentido funcional. Además ésa alta dirección siempre recibe los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa en una especie de delegación de primer grado. A ésa legitimación formal que otorgan los poderes inherentes se debe exigir como complemento inexcusable el desempeño efectivo de tales poderes en el ejercicio diario, donde el ámbito de actuación y prestación de tal servicio lo es al completo de la empresarial, sin perjuicio de ciertas especialidades funcionales, pero no bajo los parámetros de más subordinaciones. Por ello a las notas de autonomía y plena responsabilidad no podemos supeditar la posibilidad de plasmación de criterios e instrucciones si emanan del verdadero empleador funcional.

Con todo lo manifestado se quiere decir que carece de relevancia la denominación estricta o literal del cargo o puesto de trabajo que otorguen las partes e incluso la naturaleza jurídica que trasciende a la constatación documental del contrato, por cuanto son el conjunto de las facultades y poderes que se desarrollan en la práctica efectiva del ejercicio diario las que conforman las notas características del régimen laboral a aplicar. Luego aún cuando el trabajador tome decisiones que conforman una asistencia técnica en la gestión fundamental de la actividad empresarial siempre los elementos objetivos del alcance y extensión de los poderes conferidos, y por otro lado los elementos jerárquicos consistentes en la sujeción al ejercicio de esas facultades de dirección a los órganos societarios, conforman una realidad inexcusable para entender que la prestación de servicios es propia de la alta dirección. Todo ello incluso, a veces, con independencia de la existencia de un determinado organigrama societario formalmente que encuentre plasmación en determinadas personalidades. Si se nos permite gráficamente deberíamos decir que estamos ante una prestación de servicios por cuenta ajena de alta dirección cuando tenemos la certeza de que tal prestación de servicios sustituya a la que podría darse en ejecución de una actividad por cuenta propia que haría la empresa en que presta servicios este trabajador y es su verdadero empleador.

De ahí que a los supuestos ya narrados de exclusión de la relación laboral especial de Alta Dirección, por estar ante una actividad de consejero, miembros de Órganos de Administración, debemos unir la figura del personal directivo de régimen laboral común que viene a constituir una categoría laboral que ostentan trabajadores ciertamente altamente cualificados, incluso con mando y facultades decisorias, en concretas actividades empresariales que se les viene a encomendar por sus conocimientos técnicos u otros, donde resulta evidente que la no ostentación de poderes inherentes a la titularidad de tal empresarial y que puedan contrarrestarse con los objetivos generales o particulares de la empresarial, nos dan pistas suficientes para descubrir que aún siendo personal directivo lo es como trabajador común y por ello su calificación ha de ser la ordinaria o común.

Piénsese además que la doctrina jurisprudencial que interpreta la figura del alto cargo entiende que la regla general debe ser la del trabajador común ordinario y sólo como excepción, que debe ser interpretada restrictivamente existiendo la presunción iuris tantum a favor de ése trabajador común, podemos hablar de un carácter ejecutivo cualificado y del Alta Dirección (sentencias del T. Supremo de 15 de octubre de 1986 y 24 de noviembre de 1989 ). En suma, la regla general es la relación común y la excepción será la Alta Dirección. Por ello debemos interpretar el conjunto de atribuciones asignadas independientemente de las denominaciones que los contratantes se hayan podido otorgar debiendo comprender las facultades la actividad completa negocial y empresarial no bastando insuficientes parcialidades de dichas facultades o actividades de área puntual.

QUINTO.- Descendiendo al caso concreto y partiendo del inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia tenemos que la empresa La trastienda de Durango, SL fue constituida figurando como socios el actor Gervasio actuando en representación de la sociedad conyugal formada junto a su esposa Dulce , y la mercantil Datalegal, SL., siendo designado el actor como administrador único. En el año 2012 se nombra como administradores solidarios al Sr. Gervasio y a Dª Rosana , a su vez administradora solidaria de Datalegal, SL. En cuanto a su actuación como tal administrador solidario: abría el establecimiento a diario, desarrollando funciones residuales de atención al público, desarrollando funciones de gerencia y administración: albaranes, proveedores, gestiones bancarias. No estaba sometido a horario firmaba los contratos de trabajo y cartas de sanción en su condición de administrador, y en la misma condición firmaba las cuentas anuales (hecho probado sexto). Actuando en representación de la sociedad firmó contratos con proveedores y marcas comerciales, pólizas bancarias (hecho probado séptimo), era e titular de la clave de acceso del servicio de 'banca on line'. No consta una retribución igual y fija por sus servicios y ello pese a recibir transferencia bajo el concepto de 'nómina' que ni eran todos los meses ni por cantidades fijas y que además eran ordenadas por el propio actor como administrador.

Pues bien no existe dato alguno que nos permita deducir que la prestación de servicios por parte del actor fuera de carácter laboral, sin que se haya aportado dato alguno de la ajenidad, dependencia en su relación: ni sujeción al régimen organicista ni rector ni disciplinario de la empresa, horarios, sujeción a instrucciones,.. ni siquiera una mínima referencia a cuáles eran sus funciones, la prestación de servicios en la empresa. Es por ello que procede la desestimación del motivo del recurso de suplicación.

Al haberse acogido dicha excepción no procede el análisis del siguiente motivo del recurso, sobre la acción de extinción contractual, dada la inexistencia de relación laboral.

SEXTO.-En el último motivo del recurso el actor denuncia la infracción por la sentencia de instancia de los artículos 181.2 , 182 , 183 y 184 de la LRJS , al entender que no se ha aplicado correctamente la normativa correspondiente a la indemnización de daños y perjuicios derivada de la infracción de derechos fundamentales.

Del relato de hechos probados no se desprende la conducta de hostigamiento de la que, según el actor, ha sido objeto por parte de Dª Rosana , sin que se haya desplegado un mínimo panorama indiciario de la posible vulneración de derechos fundamentales.

SEPTIMO.-El demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita ( art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero ), lo que impide imponerle el pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el art. 235-1 LRJS .

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Gervasio frente a la sentencia dictada el 19 de junio de 2015 por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao , en autos nº 160/2015, frente a LA TRASTIENDA DE DURANGO, SL y Dª Rosana , confirmando la sentencia de instancia, sin imposición de las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2086/15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2086/15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.