Sentencia Social Nº 2372/2003, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Rec 1845/2003 de 25 de Marzo de 0020

Encabezamiento

RECURSO Nº: 1845/03

N.I.G. 00.01.4-03/000868

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 14 de Octubre de 2003.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DON JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, DON MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y DOÑA MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por PASTELERIA AGUIRRE S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº1 de San Sebastián de fecha diez de Enero de dos mil tres, dictada en proceso sobre RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD, y entablado por Jesús Carlos frente a INSS, TGSS y PASTELERIA AGUIRRE S.L.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"1º.- El demandante, D. Jesús Carlos , nacido el 6.11.1957, y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la Empresa Pastelería Aguirre, S.L., desde el día 1.10.1973 en la profesión de pastelero y con categoría profesional de oficial de 1ª.

2º.- Con fecha 16.3.2.001 fue dado de baja en la empresa por enfermedad profesional, siéndole reconocida la situación de Incapacidad Permanente Total por dicha contigencia mediante resolución de la Entidad Gestora de 4.10.2.001 y con efectos económicos de 3.7.2.001, con el siguiente cuadro clínico residual: "Rinoconjuntivitis y asma bronquial por sensibilización a alfa-amilasa y harina de cebada. Múltiples episodios de bronquitis asmática desde el año 94. Los últimos epìsodios han tarddo en recuperarse a pesar del tratamiento y de estar fuera del trabajo. Se aconseja evitar de una forma definitiva estar en contacto con el alérgeno de su puesto de trabajo habitual".

3º.- En fecha 9.11.2.002 solicitó el demandante ante la Entidad Gestora la iniciación de expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el que recayó resolución denegatoria en fecha 24.1.2.002.

4º.- Disconforme el demandante con dicha resolución, interpueso reclamación previa que igualmente fue desestimada mediante resolución de 16.4.2.002, resoluciones que son las impugnadas en este procedimiento.

5º.- En el curso del procedimiento fue solicitada por la Entidad Gestora informe de la Inspección de Trabajo que se emitió en fechas 23.11.2.01 y 2.4.2.002 con el siguiente contenido: "1) En escrito de 26.6.01 se hizo constar que la plantilla de la empresa era sometida a reconocimientos médicos periódicos. La Mutua Patronal señala, por un lado, que los reconocimientos médicos se realizaron en cumplimiento de lo determinado en los artículos 22/4 y 23/1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y que son válidos para el momento en que se realizan y para el trabajo a que se destina el trabajador. 2) La falta de confección de la evaluación, de riesgos y/o programación del plan de prevención, si bien podría motivar la práctica de Acta de Infracción, no se considera que constituye causa directa, ni suficiente, para justificar la imposición de recargo".

En fecha 26.6.2.001, la Inspección de Trabajo emitió informe, en relación a denuncia presentada frente a la empresa demandada, en el que se indica que se procede a la práctica de Acta de Infracción por inexistencia de Evaluación de Riesgos y Planificación de la actividad preventiva.

6º.- Desde 1994 el demandante causó numerosas bajas por procesos bronquiticos que se cursaban por contingencias comunes por los servicios médicos de la Seguridd Social, y solamente a partir de 2.001 se cursaron las bajas laborales por contingencias profesionales.

7º.- Desde 2.10.1992 el demandante tiene diagnosticada patologías alergenicas como dermatosis y rinoconjuntivitis derivadas de la alfa-amilasa, y desde 1998 también por harina de cebada.

8º.- La Empresa demandada realizó reconocimientos médicos a sus trabajadores los años 2000 y 2002, pero únicamente reconocimientos de carácter génerico a través de la Mutua Pakea.

9º.- La Empresa no tiene efectuada evaluación de riesgos laborales ni programa de actividades preventivas alguno, y no consta haya realizado acciones de evaluación o prevención de riesgos genéricos ni de los específicos de la actividad.

10º.- En la actividad de panadería y pastelería no es propio la utilización de harina de cebada, pero si es común y habitual la utilización de productos que contienen el enzima alfa-amilasa como aditivo corriente a los productos que se elaboran".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que estimando la demandante interpuesta por D. Jesús Carlos frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesoreria General de la Seguridad Social, y la empresa Pastelería Aguirre, S.L., debo declarar y declaro la existencia de falta de medidas de seguridad en la enfermedad profesional contraida por el demandante, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración, y a la demandada Empresa a abonar al demandante un recargo del 30 por ciento de las prestaciones de Incapacidad Permanente Total que por la contingencia de enfermedad profesional tiene reconocidas el demndante, absolviendo de dicha pretensión a las Entidades demandadas sin perjuicio de sus obligaciones de gestión de la capitalización y pago efectivo del recargo".

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Jesús Carlos , oficial de 1ª pastelero, fue declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional con efectos del día 3-7- 01. Tras ese reconocimiento instó de la inspección de trabajo la promoción de actuaciones a efectos de obtener un recargo de prestaciones de seguridad social, sin que la Administración accediera a su solicitud.

Ante esta situación, el trabajador formuló demanda solicitando que se impusiera judicialmente a la empresa donde prestó servicios el recargo de la pensión que se le había reconocido, dictando el juzgado de lo social nº 1 de San Sebastián sentencia estimatoria en fecha 10-1-03.

La empresa condenada recurre en suplicación.

SEGUNDO.- La primera petición que articula la recurrente descansa en el apdo. b) del art. 191 LPL y tiene como fin modificar el relato fáctico del siguiente modo:

1º) Añadiendo al segundo hecho declarado probado un inciso según el cual "...sin que por parte de la MUTUA se haya tenido constancia desde el año 1994 hasta el año 2001 de episodios de bronquitis asmática relativas al trabajador D. Jesús Carlos ". Petición que acoge la Sala por su carácter relevante, dado que también cuenta con apoyo documental incuestionable.

2º) Sustituir la redacción original del noveno de los hechos declarados probados por otra según la cual: "hasta el 5 de julio de 2001 la empresa Pastelería Aguirre, S.L. no debía tomar ninguna medida para el control de la concentración de harina suspendida en el ambiente de trabajo o lo que es lo mismo, no debía llevar ningún control sobre este tema, ya que la normativa técnica de aplicación a las medidas higiénicas deviene de la directiva 98/24 CE que impone a los estados miembros de la unión europea el establecer límites de exposición profesionales nacionales. Y por parte del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo se transpone dicha directiva comunitaria al derecho español mediante el Real Decreto 374/2002, mientras que en su reunión del 5 de julio de 2001 aprobó por primera vez para España los límites de exposición profesional para agentes químicos, apareciendo por vez primera el 5 de julio de 2001 los valores límites de la concentración de harina".

Solicitud que rechaza la Sala puesto que pronunciarse sobre la inexistencia del deber al que hace referencia el recurrente es algo que requiere el planteamiento de un problema jurídico imporopio de la parte narrativa de sentencia.

TERCERO.- El juzgador de instancia considera que proceder aplicar el art. 123 LGSS basándose, en síntesis, en que la empresa donde prestaba servicios el Sr. Jesús Carlos no había procedido a una evaluación de riesgos (con la consiguiente infracción del art. 16 de la Ley 31/95), lo que implicaba el desconocimiento de los peligros a los que podían estar expuestos sus trabajadores, y a que estos peligros no se detectaron a través de la práctica de reconocimientos dirigidos a controlar la aparición de los riesgos específicos del puesto desempeñado como tampoco a través de las bajas laborales sufridas por el Sr. Jesús Carlos a lo largo de los años 94 a 2001. Por tanto, no habiéndose detectado estos riesgos, tampoco se evitaron los daños derivados de su efectiva aparición, y esta circunstancia determina la imposición del recargo de la prestación que compensa la pérdida de trabajo derivada de los referidos daños.

Combate la recurrente este razonamiento exponiendo, por una parte, que había adoptado las medidas necesarias para conocer los posibles riesgos a los que pudieran estar expuestos sus trabajadores, ya que los reconocimientos médicos que se llevaban a cabo eran los adecuados, teniendo en cuenta que la normativa técnica de aplicación de medidas higiénicas laborales exigible en el ordenamiento jurídico español se contiene en el RD 374/02 (trasposición de la Directiva comunitaria 98/24/CE) y con anterioridad no fue hasta el 5-7-01 cuando se aprobó por primera vez en España los límites de exposición profesional a agentes químicos, entre ellos los resultantes de la concentración de harina; de otro lado, se manifiesta que la empresa no tenía por qué practicar al Sr. Jesús Carlos ningún control específico referido a su alergia a la alfa-amilasa o a la harina de cebada puesto que desconocía la existencia de tales alergias, como también ignoraba las causas de las bajas laborales de los años 94 a 2001 puesto que en ellas no se reflejaba el dignóstico de la patología causante de las mismas y, además, los propios servicios médicos de la seguridad social admitieron a lo largo de ese tiempo que se trataba de enfermedad común, no de enfermedad profesional. Añade a todo ello que la patología causante de la incapacidad para el trabajo consiste en una alergia por contacto con la levadura o el ambiente creado por la utilización de harina de trigo y que en estas circunstancias la única medida que hubiese podido adoptar la empresa, caso de haber conocido la vinculación de tal patología con el trabajo, hubiese consistido en extinguir la relación laboral.

Son tres la cuestiones a las que nos llevan las posturas de la partes. En primer lugar, debemos decidir si ha habido infracción de normas de seguridad y salud laboral, a lo que hay que contestar que así ha sido, pues la mera falta de elaboración de un plan de evaluación de riegos constituye un incumplimiento de tal clase (art. 16 L 31/95).

Segunda cuestión, procede precisar si ese incumplimiento hubiera permitido detectar el riesgo que sufría el trabajador a la exposición a determinadas sustancias a las que resultaba alérgico, cuestión a la que también creemos se debe responder afirmativamente, pues, en el supuesto de que fuera aplicable la normativa reglamentaria a la que alude el recurrente (punto éste al que la Sala no puede dar respuesta categórica, puesto que carece de los necesarios informes técnicos que permitan calificar a la alfa-amilasa y la harina de cebada como sustancias químicas a efectos de serles de aplicación la citada normativa), el art. 3.3 del RD 374/01, de 6 de abril, sobre la protección de la salud y seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo, establece que cuando los resultados de la evaluación revelen un riesgo para la salud y la seguridad de los trabajadores serán de aplicación las medidas específicas de prevención, protección y vigilancia de la salud establecidas en los arts. 5, 6 y 7, y, a su vez, el citado art. 6 dispone que en caso de riesgo el empresario deberá llevar a cabo una vigilancia de la salud de los trabajadores que se considerará adecuada cundo contemple, entre otros factores, la probabilidad de que una enfermedad o efecto adverso se produzca en las condiciones concretas en las que el trabajador desarrolla su actividad.

Finalmente, hay que considerar si la detección del riesgo que sufría el trabajador hubiera podo evitar el ser declarado en situación de incapacidad permanente por causa de enfermedad profesional. Y para resolver ésto resulta ineludible tener en cuenta las muy específicas singularidades propias de la enfermedad profesional, toda vez que un trabajador puede padecer una enfermedad de esa clase y recuperar por completo su sanidad y capacidad laboral si se le aísla del agente calificada como productor de aquélla; por esta razón el legislador prevé, dentro de la específica legislación de enfermedades profesionales, que cuando se detecte un riesgo de padecer esta clase de enfermedad, el trabajador sea cambiado de puesto a otro exento de riesgos dentro de la misma empresa (art. 46 OM 9/5/62). Estas consideraciones son de interés en el caso presente, pues la patología que ha dado lugar a la declaración de incapacidad permanente total del Sr. Jesús Carlos deriva de una alergia a determinadas sustancias (alfa-amilasa y harina de cebada) presentes en los productos de pastelería que elabora la empresa y, por lo tanto, siendo ésta la única patología incapacitante, es de todo punto de vista lógico admitir que, fuera del contacto con los citados agentes, la alergia no existe y la incapacidad para el trabajo tampoco. Más aún, dada la etiología de la alergia, se deduce que el trabajador, a partir del momento en que quedó sensibilizado a los agentes causantes de la misma (no olvidemos que lleva en su actividad laboral veinte años y que no queda constancia de que informara a la empresa de la alergia que le había sido diagnosticada, como tampoco de la patología causante de las bajas por enfermedad común) hubiera sufrido dicha alergia siempre que hubiera estado en contacto con dichos agentes. En consecuencia, siendo éstos inevitables, según resulta de los datos referidos a su habitual utilización en los productos de pastelería (tal como detalla el relato fáctico de sentencia) y de la propia circunstancia de que no haya sido posible su cambio de puesto de trabajo en la propia empresa, se llega a la conclusión de que el mero hecho de no haber llevado a cabo una evaluación de riesgos ni hubiera impedido la existencia de las sustancias alérgicas ni el contacto con las mismas del trabajador.

No cabe pasar por alto en este punto que la naturaleza punitiva del recargo de prestaciones conlleva su consiguiente aplicación restrictiva, así como que, a efectos de determinar su imposición, sólo resultan exigibles las medidas de prevención expresamente fijadas por ley, y en este caso falta toda prueba que acredite que la empresa superaba los mínimos legales permitidos de riesgo ambiental como consecuencia de los agentes que provocaban la alergia del trabajador, siendo altamente significativo al respecto el hecho de que no se haya efectuado propuesta de sanción vinculada a tal circunstancia, pues no olvidemos que la única sanción en trámite se refiere a la inexistencia de plan de prevención, no a la conducta contemplada en los arts. 12.9 y 13.6 RD-Legislativo 5/00, en los que se tipifica como falta grave la superación de los límites de exposición a los agentes nocivos que, conforme a la normativa sobre prevención de riesgos laborales, origine riesgo de daños graves para la seguridad y salud de los trabajadores, sin adoptar las medidas preventivas adecuadas.

En conclusión: hubo falta de plan de prevención, pero no puede apreciarse que, de haber existido y de haberse detectado a través del mismo riesgos por causa de agentes alérgenos, a la empresa le hubiera sido posible hacer desaparecer los mismos o exigirle rebajar su nivel, pues no consta superase el mínimo admisible permitido. Por tanto, coincidiendo con la valoración de la inspección de trabajo y el INSS, no apreciamos nexo causal entre el incumplimiento de la empresa y la declaración de incapacidad permanente del trabajador, lo que excluye la presencia de uno de los elementos imprescindibles para el recargo de prestaciones previsto en el art. 123 LGSS y la consiguiente revocación de la sentencia que acordó su imposición.

CUARTO.- La estimación del presente recurso comporta la devolución del depósito y la de la capitalización efectuados por la recurrente (art. 192.2 LPL), cuando la presente sentencia sea firme.

No procede la imposición de costas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por "PASTELERÍA AGUIRRE S.L.," contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián, en autos nº 371/02, promovidos por DON Jesús Carlos contra el citado recurrente, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y desestimamos la demanda. Acordamos la devolución del depósito y la de la capitalización efectuados por la recurrente cuando la presente sentencia sea firme. No procede la imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito - Banco de Vitoria) cta. número

4699-000-66-1845/03 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito - Banco de Vitoria) c/c. 2410-000-66-1845/03 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.