Sentencia Social Nº 2373/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 781/2011 de 19 de Julio de 2011

Encabezamiento

Recurso nº. 781/11

Recurso contra Sentencia núm. 781/11

Ilmo. Sr. D. Juan Luis De la Rúa Moreno

Presidente

Ilma. Sra. Dª Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilma. Sra. Dª María Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, Diecinueve de julio de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2373/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 781/11, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Valencia , en los autos núm. 370/09, seguidos sobre invalidez, a instancia de Pablo Jesús , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, asistida por el letrado Esteban Benito Bringue, y AUTRIAL SL , y en los que es recurrente la parte demandada (mutua), habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 29 de marzo de 2010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda formulada por D. Pablo Jesús contra la Mutua Fremap y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo declarar y declaro al demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, condenando a la Mutua Fremap a abonar al demandante una pensión vitalicia mensual del 55% de su base reguladora (1.184,8 euros) con las actualizaciones y regularizaciones que procedan y con fecha de efectos de 15-7-2008 con la responsabilidad subsidiaria del INSS en caso de insolvencia de la Mutua. De la citada pensión se deberá descontar la indemnización a tanto alzado ya percibida de la Mutua.

A su vez debo absolver y absuelvo a la empresa Autrial S.L de las peticiones de la demanda."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Pablo Jesús , nacido el 8-1-1984, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, viene prestando sus servicios profesionales para la empresa Autrial S.L , dedicada a la fabricación de material eléctrico como mozo de almacén. Concretamente el trabajo del actor consiste en recibir material eléctrico empaquetado y paletizado, verificar si corresponde con lo indicado en el albarán para ser posicionado en estanterías por el carretillero o bien colocarlo en las estanterías caja a caja si las cajas son pequeñas ( alrededor de 1 kg.), utilizando para trasladarlas una carretilla manual. EL actor, para realizar su trabajo permanece de pie durante toda la jornada laboral, desplazando y empujando los carros o transpaletas desde las estanterías al lugar de recepción de la mercancía. La distancia desde aquí hasta las estanterías es variable , entre 10 y 40 ms.

SEGUNDO.- El 24 de Agosto de 2007 el actor sufrió un accidente de trabajo al ser atropellado por una carretilla motorizada, con aplastamiento del pie y tobillo izquierdos.

TERCERO.- Por resolución del INSS de 16-10-2008 se declaró al actor en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, reconociéndosele el derecho a percibir una indemnización a tanto alzado a cargo de la Mutua Fremap, con la que la empresa Autral tenía concertada la cobertura de contingencias profesionales, estando al corriente en el pago de las cotizaciones.

Formuladas reclamaciones previas tanto por el ahora demandante como por la Mutua antes citada, las mismas fueron desestimadas por el INSS.

El Sr. Pablo Jesús ha percibido una indemnización de 28.462,80 euros a cargo de la Mutua antes citada.

CUARTO.- El demandante padece las siguientes secuelas: aplastamiento del pie y tobillo izquierdos con fractura no desplazada de ambos maleolos, cuboides base de 2,3 4 metatarsianos , necrosis de la piel inframaleolar. El actor se encuentra limitado para la marcha en terreno irregular así como para la deambulación y la bipedestación prolongadas.

QUINTO.- La base reguladora asciende a 1.184,8 euros.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada (Mutua), habiendo sido impugnado por el demandante. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre en suplicación la Mutua FREMAP, la sentencia que la ha condenado a abonar al demandante la prestación que declara de Incapacidad Permanente Total (IPT), derivada de accidente de trabajo, para la profesión de mozo de almacén.

El recurso se estructura en tres motivos, que se impugnan por el trabajador demandante. Los dos primeros, se amparan procesalmente en el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, y solicitan en primer lugar la adición de un párrafo segundo al hecho primero que diga: "La categoría profesional del trabajador es la de Peón-G7 de la Industria del Metal", lo que apoya en el contrato de trabajo (folio 45) , nóminas (folios 46 y 47) e informe de la Inspección de trabajo (folio 30), en relación con el Convenio Colectivo de Industria del Metal de Valencia (documento nº 11 de FREMAP). Lo que se estima porque así consta y completa la Sentencia al ser trascendente para aplicar la doctrina que se viene manteniendo sobre el concepto de profesión habitual.

Seguidamente interesa el recurso la adición de un párrafo segundo al hecho cuarto que diga: "Para objetivar la repercusión funcional de las lesiones que padece el trabajador, se le realizó un estudio funcional de la marcha en fecha 14/07/2009, que indicó que la capacidad global de la marcha ha sido normal con un 98% de normalidad , y no ha empeorado significativamente tras el esfuerzo, pasando a un 96%.", lo que apoya en un informe médico que se aporto como documento nº 1 en su prueba. Y se rechaza la modificación que se apoya en pericial contradictoria con la que ha formado la convicción judicial (Informe Médico de Síntesis y Dictamen Propuesta), ya que es sabido que los informes médicos contradictorios no acreditan error en el Juzgador " a quo" a la hora de valorar la prueba, que es una facultad que compete al magistrado de Instancia (art. 97.2 de la Ley de procedimiento laboral), siendo que en suplicación hay que partir del relato judicial salvo que se acredite el error patente, directo y claro de la documental o pericial que se señale y el Juez puede acoger los datos que constan en un informe y rechazar las conclusiones a que llega otro informe sobre todo cuando en aplicación del principio de inmediación ha podido contrastar esos datos con el estado del trabajador demandante.

SEGUNDO.- Ya en censura jurídica, por la letra c) del art. 191 de la Ley de procedimiento laboral , denuncia el tercer motivo, la infracción de los arts. 136 y 137.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ). Sostiene el recurso que llama la atención el hecho de que el Juzgador basándose exclusivamente en el expediente administrativo llega a distinta conclusión que la del propio Equipo de Valoración de Incapacidades con idénticas pruebas , añadiendo que debe atenderse a los informes de la Mutua que llevan atendiendo al trabajador casi un año sobre los demás que lo han explorado un solo día, y que aun admitiendo los informes oficiales en ello se alude a la "limitación" , que no a la imposibilidad , por lo que está capacitado para la realización de las fundamentales tareas de su profesión, que de conformidad con la doctrina mantenida en las ST.S. de 23 de febrero de 2006, son las propias de su categoría profesional descritas en el convenio y no las especificas que desarrolle en su puesto de trabajo; añadiendo que siguiendo el criterio orientativo del reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 al actor le corresponde una Incapacidad Permanente Parcial (IPP), que ya le ha sido reconocida en la vía administrativa , resolviendo el supuestos parecidos esta Sala en las Sentencias que señala.

Dispone el art. 136.1 de la LGSS que "En la modalidad contributiva es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber Estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral...".

El art. 137.4 anterior de aplicación según establece la Disposición transitoria 5ª bis de la LGSS dice que: "Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta".

El art. 137.3 establece que " Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal de dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma."

Se trata, según disponen los hechos probados de un trabajador, que presta servicios en empresa dedicada a la fabricación de material eléctrico como mozo de almacén , que el día 24 de agosto de 2007, sufrió un accidente de trabajo al ser atropellado por una carretilla motorizada, con aplastamiento del pie y tobillo izquierdos, y al que por resolución del INSS de 16 de octubre de 2008 se le ha declarado en situación de Invalidez Permanente en el grado de IPP, derivada de accidente de trabajo con derecho al percibo de una cantidad a tanto alzado que ha percibido. Dice la Sentencia que el actor padece: "aplastamiento del pie y tobillo izquierdos con fractura no desplazada de ambos maleolos, cuboides base de 2 ,3 4 metatarsianos, necrosis de la piel inframaleolar. El actor se encuentra limitado para la marcha en terreno irregular así como para la deambulación y la bipedestación prolongadas."

Pues bien, con estos datos , y contrariamente a lo decidido en la Sentencia, no puede concluirse que el trabajador este impedido para realizar las tareas fundamentales que conforman su profesión, ya que presenta limitación y no imposibilidad para la deambulación y bipedestación prolongadas, así como para la marcha por terreno irregular, y un mozo de almacén realiza como tareas fundamentales la de orden y clasificación de mercancías, utilizando maquinaria para el transporte de la misma, sin que deba deambular por terreno irregular , sino por el interior de un almacén de dimensiones limitadas, y aunque se comparte que su labor podrá mostrarse mas penosa la limitación del tobillo y pie izquierdos que ha ocasionado el accidente no le impiden la ejecución de su trabajo, sino que solo disminuyen su rendimiento en un porcentaje no inferior al 33%, que ha sido declarado por el INSS.

En consecuencia , procederá estimar el recurso y revocar la Sentencia para estimar la demanda.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la Mutua FREMAP, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 10 de Valencia de fecha 29 de marzo de 2010 ; y, en consecuencia , revocamos la Sentencia y desestimamos la demanda de don Pablo Jesús contra la recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la empresa Autrial SL , y absolvemos a las demandadas de las pretensiones contra las mismas formuladas.

Se acuerda la devolución de las consignaciones y de los aseguramientos prEstados, así como la devolución del depósito constituidos para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador , beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta , con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.