Sentencia SOCIAL Nº 2373/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1227/2016 de 26 de Octubre de 2016

Encabezamiento

12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 2373/16

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintiséis de octubre de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.1227/16, interpuesto por Bernardo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 DE GRANADA, en fecha 15/3/16 , en Autos núm. 1026/14, ha sido Ponente la Iltma. Sra. MagistradaDª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Bernardo en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 15/3/16 , por la que desestimando la demanda promovida por D. Bernardo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL absuelve a las citadas Entidades Gestoras de las pretensiones en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor D. Bernardo con DNI núm. NUM000 está afiliado a la Seguridad Social con el Núm. NUM001 . Su profesión habitual es la de mecánico de peón agrícola.

El actor tiene reconocida por Resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 28 de junio de 1994 una pensión de incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual con derecho a una prestación equivalente al 55 % de su base reguladora fijada en 58.359 pts (350,74 euros). Las dolencias que entonces le aquejaban eran las siguientes: Enfermedad de Albert-Schomberg. Osteoporosis. Hiperuricemia.

SEGUNDO.- En proceso de revisión por agravación, se dicta resolución por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 6 de agosto de 2014 en la que se deniega la misma por entender que las lesiones que el actor presenta no alcanzan un grado suficiente para ser declarada afecta de una Incapacidad Permanente Absoluta. El cuadro que actualmente presenta es: Infección por VIH estadio C3 diagnosticado en abril de 2014 e iniciando tratamiento en fecha de 30 de abril. SIDA. Enfermedad de Albert Shomberg y osteoporosis. En tratamiento antiretroviral. Exploración de 12 de enero de 2016: Analítica normal. Peso 70 Kg. TA 132/76 Fc 65.Acr: Tonos cardíacos rítmico sin soplos mv conservado sin ruidos sobreañadidos. Hemograma normal y bioquímica normal.

TERCERO.- No conforme con dicha resolución, interpone reclamación administrativa previa en fecha de 11 de septiembre de 2014 interesando que le sea reconocida una Incapacidad Permanente Absoluta. Dicha reclamación previa es desestimada por Resolución de fecha 19 de septiembre de 2014. Se interpone demanda en fecha de 4 de noviembre de 2014.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Bernardo , recurso que posteriormente formalizó, no siendo impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada desestima la demanda interpuesta por DON Bernardo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la Resolución de la Entidad Gestora de fecha 6-08-14 que resolvió denegar la petición de revisión de grado de incapacidad permanente al no haberse producido agravación suficiente para ser declarado afecto de una incapacidad permanente absoluta.

Recurre en suplicación el demandante articulando en su recurso dos motivos, el primero con amparo procesal en el apartado b) del articulo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, pretendiendo la modificación del hecho probado segundo; y, el segundo, con amparo en el apartado c) del mismo precepto, sobre examen del derecho aplicado en la Sentencia, denunciando la infracción por aplicación indebida de los artículos 200 , 193.1 y 194, c) de la Ley General de la Seguridad Social y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1986, 9 de febrero y 28 de diciembre de 1988, entre otras. El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.-En vía de revisión fáctica insta la revisión del hecho probado SEGUNDO de la Sentencia proponiendo el siguiente texto alternativo 'En proceso de revisión por agravación, se dicta resolución por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 6 de agosto de 2014 en la que se deniega la misma por entender que las lesiones que el actor presenta no alcanzan un grado suficiente para ser declarada afecta de una Incapacidad Permanente Absoluta. El cuadro que actualmente presenta es: Infección por VIH estadio C3 diagnosticado en abril de 2014 e iniciando tratamiento en fecha de 30 de abril. SIDA. Enfermedad de Albert Shomberg y osteoporosis. En tratamiento antiretroviral. Micosis orofaríngea. Candidiasis Orofaríngea. HSC. HVA. Infección respiratoria. Disnea. Exploración de 12 de enero de 2016: 'Exploración: Peso 70 Kg. TA 132/76 Fc 65. Acr: Tonos cardíacos rítmico sin soplos mv conservado sin ruidos sobreañadidos. Pruebas complementarias: Hemograma normal. Bioquímica: Glu: 96, creat: 0'85, ac uronico: 6'8, GOT: 51. Gpt: 29'.

En informe del Centro de Salud de 10.09.14 (folio 11) consta: '(...) el paciente tiene limitación con dolor para caminar y realizar ejercicios leves por el dolor añadido a su enfermedad de Osteoporosis le limitan su vida, incluso para actividades básicas, como ayuda para la higiene personal'.

En informe clínico de consulta del HU Virgen de las Nieves de 28.10.14 (folio 60) consta: '(...) El paciente continúa muy inmunodeprimido y sin control virológico óptimo, (CD4 % 11'8 y ARN VIH: 42 COPIAS) a pesar del tratamiento, esto junto con su enfermedad ósea progresiva que le produce una fragilidad anormal de los huesos con el consiguiente mayor riesgo de fracturas, provocan al enfermo una serie de limitaciones funcionales que le impiden realizar cualquier actividad física por muy sedentarias que sea '.

Señala en apoyo de la modificación el informe del Hospital Universitario Virgen de las Nieves de 28.10.14 (folio 60), del informe de Complejo Hospitalario Universitario de Granada de 12.01.2016 (folio 66 y 67) así como del informe del Centro de Salud de 10.09.14 (folio 11) haciendo alusión a las Sentencias de la Sala de 12 de marzo y 2 de mayo de 2002 , 21 de octubre de 2003 y 20 de enero de 2004 , así como las Sentencias de 13 de marzo y 20 de mayo de 2003 , en relación a la necesidad de incorporar al relato probatorio todos los hechos que puedan tener interés para resolver la cuestión debatida no solo las que puedan fundamentar la solución que él adopte, sino todos aquellos que puedan servir de base a soluciones distintas que pudiera establecer el Tribunal Superior a través del correspondiente recurso.

Pero no se accede a la modificación puesto que los documentos en los que se apoya para justificar la modificación pretendida, han sido valorados por la Magistrada expresando en su fundamentación jurídica que existe una agravación de su cuadro inicial ya que le ha sido diagnosticada la Infección por VIH estadio 3 C3 (SIDA) en abril de 2014, estando en tratamiento antiretroviral, refiriéndose expresamente al informe de fecha 12 de enero de 2016 en el cuál los resultados son positivos ya que presenta analítica normal, tonos cardíacos rítmicos sin soplos muy conservado sin ruidos sobreañadidos, hemograma normal y bioquímica normal, sin que aparezcan limitaciones funcionales, añadiendo seguidamente que se trata de un proceso en tratamiento y evolución favorable; y, habida cuenta que no es suficiente el documento o pericia por sí solo para alterar el relato seleccionado por el Juzgador por ser quien, de conformidad con la facultad que le confiere el artículo 97 de la LRJS , valorando la prueba practicada y cuyo criterio prevalece a salvo de que se evidencie de forma clara y manifiesta que se ha incurrido en algún error, lo que en este caso no sucede, máxime cuando a nada conduce para variar el Fallo la inclusión del informe de 28.10.14 cuando la evolución de tal dolencia se refleja con más exactitud en el informe de 12.01.16 y tampoco es admisible incluir las valoraciones plasmadas en el informe del Centro de Salud de 10.09.14 al ser predeterminantes y referirse a la osteoporosis y sin duda a las manifestaciones del paciente, patología que por su parte cabe decir de la que no es especialista el Facultativo que emite dicho informe.

TERCERO.-En vía de censura jurídica denuncia la infracción de los artículos 200 , 193.1 y 194 c) de la vigente Ley General de la Seguridad Social , y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1986, 9 de febrero y 28 de diciembre de 1988, entre otras, realizando alegaciones partiendo del éxito en la modificación solicitada, poniendo el acento en la fase del SIDA diagnosticada la infección VIH Estadio C3 al ser la fase más grave de dicha enfermedad, como lo establece el Tratado de Medicina Interna de los doctores Urbano - Jesus Miguel , citado en Sentencia del TSJ de Cataluña de 1112-2002, donde se recogen las categorías o estadios del SIDA: A, B, y C, siendo el A el más suave, y el C el más grave, así como los tres grados de cada estadio: 1. 2 y 3, siendo este ultimo el más grave. Cita asimismo la Sentencia del TSJA de Málaga de fecha 8- 06-2006 y otras Resoluciones administrativas en las que se analiza la valoración de dos grupos de personas cuando son portadores de VIH y enfermos de SIDA: el primero, constituido por personas seropositivas asintomáticas, susceptibles de unas medidas sanitarias que eviten la eclosión de la enfermedad y, por consiguiente, en ellas no son aplicables otras medidas que las sanitarias, valorándose las secuelas funcionales y orgánicas en funció de los órganos afectados con abstracción de la etiología, sin valorar la infección del VIH 'per se': y, el segundo grupo, constituido por los afectados cuyas mediatizaciones clínicas respecto a la capacidad psicofísica y conotaciones de cronicidad y/o irreversibilidad les pueden originar, previsiblemente, una incapacidad genérica de trabajo, pronóstico incompatible con una expectativa de trabajo .... Cita a continuación diversas Sentencias dictada por TSJs, de Cataluña de 11-12-2002 , de Málaga de 8-06-2006 y de esta Sala de 16- 10-01 , 29-06-05 , y 1-12-10 , concluyendo de todo lo anterior que en el caso que se enjuicia se desprende que el actor debe ser declarado afecto de una incapacidad permanente absoluta.

Pues bien, tratándose de una revisión de grado de la incapacidad permanente, hay que partir del artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social (conforme a la redacción vigente a la fecha del hecho causante, actualmente artículo 200 cuya infracción denuncia correctamente el recurrente, del Texto Refundido de la LGSS de conformidad con el RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, BOE 31.10.2015, en vigor desde el 2 de enero de 2016), que faculta a las Entidades Gestoras para el reconocimiento de las prestaciones de incapacidad permanente y, asimismo, para su revisión por agravamiento, mejoría o error de diagnóstico. Y, como señalaba el Tribunal Supremo, en Sentencia de 25-03-87 : ' ...la Sala tiene afirmado con reiteración que la revisión del grado de invalidez permanente por agravación o mejoría del trabajador, presupone siempre una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que determinó la primitiva declaración de invalidez y la existente cuando se lleva a efecto la revisión, sin que la mera circunstancia de que concurra alguna de aquellas causas, determine por sí sólo la modificación del grado de incapacidad si la naturaleza de las dolencias tiene idéntica repercusión en la capacidad laboral del trabajador.'Es decir, la revisión necesita una nueva situación fáctica teniendo pues, un hecho constitutivo distinto del que motivó la inicial declaración, debiendo comparar las dolencias anteriores y actuales pero, sobre todo, la revisión exige que la variación del cuadro de dolencias tenga trascendencia en orden a la capacidad del trabajo, tal y como ha expresado el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 22-12-2009 , así como que la situación actual cuando existe agravación, se incardine en el grado postulado por el demandante al instar la revisión, precisamente la Incapacidad Permanente Absoluta que viene definida en el artículo 137.5 de la LGSS (artículo 194 del RDLEg 8/2015) como la situación que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión que aunque en todo caso debe ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, teniendo en cuenta las peculiaridades específicas que presente, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de manera que la incapacidad permanente absoluta ha de comprender con carácter exclusivo y excluyente las afecciones o las limitaciones anatómica-orgánicas-funcionales que revistan la entidad, intensidad y gravedad necesarias para impedir la dedicación a toda ocupación retribuida, sin que quepa ampliar el grado de incapacidad absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual son aptos para determinados trabajos, como los sedentarios, sencillos o similares, o aquellos que requieren un esfuerzo pequeño o liviano o una atención o responsabilidad mínima o atenuada, aún dentro del régimen de organización y disciplina que supone la relación laboral.

En este caso, partiendo del relato de hechos declarados probados de la Sentencia que no han resultado modificados resulta que el demandante DON Bernardo con profesión habitual de mecánico de peón agrícola, tiene reconocida por Resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 28 de junio de 1994 una pensión de incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual, siendo las dolencias que entonces le aquejaban: Enfermedad de Albert-Schomberg. Osteoporosis. Hiperuricemia. Tras instar revisión de grado se le ha denegado por resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 6 de agosto de 2014 y la Sentencia de instancia ha desestimado su demanda, declarando probado el hecho segundo que el cuadro que actualmente presenta es: Infección por VIH estadio C3 diagnosticado en abril de 2014 e iniciando tratamiento en fecha de 30 de abril. SIDA. Enfermedad de Albert Shomberg y osteoporosis. En tratamiento antiretroviral. Exploración de 12 de enero de 2016: Analítica normal. Peso 70 Kg. TA 132/76 Fc 65.Acr: Tonos cardíacos rítmico sin soplos mv conservado sin ruidos sobreañadidos. Hemograma normal y bioquímica normal.

Y partiendo de la situación clínica descrita, se evidencia que si bien su estado actual presenta una agravación importante al haberle sido diagnosticado en abril de 2014 la infección por VIH estadio C3, SIDA, pero lo esencial no es la enfermedad en sí misma sino la limitación funcional que le ocasiona, como ponen de manifiesto las Sentencias invocadas en el recurso que por ende no son jurisprudencia en sentido estricto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil , pues como tal, cuando se denuncie la infracción de la jurisprudencia, debe entenderse la doctrina del Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, pues no la sienta una sola sentencia sobre el mismo supuesto, ni las que dicten otras Salas de Tribunal Supremo distintas de lo Social, ni la doctrina del Tribunal Constitucional o de los Tribunales Superiores de Justicia, debiendo en estos casos denunciar la infracción de la norma sustantiva que dichos Tribunales interpretan y aplican. Sentado lo anterior, en la Sentencia del TSJA de Málaga que cita el recurrente el cuadro del trabajador al que se declaraba afecto de una incapacidad permanente absoluta difiere ostensiblemente al que ahora analizamos puesto que allí el estadio de la VIH era A2, el más leve, sin embargo venía aquejado de una depresión mayor grave crónica; a su vez, en las Sentencias de esta Sala que invoca también existe una diferencia evidente en los cuadros clínicos, padeciendo todos SIDA en estadio C3 en dos de los casos, en otro caso estadio B2 y en otro estadio A3, pero en el los que tienen el estadio C3 a dicha patología se añade la hepatitis B y C y en tratamiento con metadona que en este caso afortunadamente no existe; en el caso del trabajador con SIDA en estadio B2 se unía un proceso oncológico, lo cual tampoco acontece en este caso; y por último en el caso del trabajador con la infección VIH en estadío A3 que la Sala confirmó la Resolución del INSS que declaraba afecto de incapacidad permanente absoluta, a dicho padecimiento se unía un síndrome ansioso depresivo, hepatitis crónica VHC, cervicoartrosis y condromalacia rotuliana. Todo este análisis viene al hilo porque el diagnóstico de una enfermedad no supone automáticamente el reconocimiento de una situación de incapacidad permanente en un grado determinado, siendo lo fundamental su incidencia en la capacidad laboral del afectado, es por ello que se tiene que analizar no la enfermedad sino la limitación funcional y orgánica que tal dolencia le ocasiona, incluso tratándose de una misma enfermedad. Amén de ello, cabe decir que la Medicina no es una ciencia exacta y la literatura médica a los operadores jurídicos nos sirve para ilustrarnos e informarnos sobre las enfermedades, su concepto, la etiología la historia natural de la patología, la epidemiología, el cuadro clínico que presenta y clasificación (en grupos, estadios, grados, en función de los síntomas y de la existencia de otras enfermedades asociadas), el pronóstico y la morbi-mortalidad, el diagnóstico diferencial, juicio clínico, tratamiento, prevención, estrategias terapéuticas, etc. Pero son los Facultativos los que en cada caso concreto al explorar al enfermo, con el estudio del resultado de las pruebas objetivas practicadas, determinan su afectación funcional.

Por todo ello en este caso, con el cuadro descrito en el relato histórico y el resultado de la exploración que presenta a fecha 12 de enero de 2016, al concluir la Magistrada que no aparecen limitaciones funcionales que le anulen su capacidad laboral de forma permanente, razonando que desestima la demanda porque se trata de un proceso en tratamiento y evolución favorable, se colige que conserva capacidad laboral residual, no disponiendo la Sala de ningún otro dato objetivo para resolver de forma distinta, siendo insuficiente una descripción dogmático-teórica para declararle afecto de una incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo.

En consecuencia, procede confirmar la Sentencia, previa la desestimación del recurso, rechazando la existencia de las infracciones denunciadas.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Bernardo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 DE GRANADA, en fecha 15/3/16 , en Autos núm. 1026/14, seguidos a instancia del recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE (REVISION DE GRADO), contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.