Sentencia SOCIAL Nº 2373/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2115/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2115/2018
NIG PV 20.05.4-18/000818
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0000818
SENTENCIA Nº: 2373/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 27 de noviembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Presidente en funciones, Dª ANA
ISABEL MOLINA CASTIELLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Apolonia contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 3 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 3 de septiembre de 2018 , dictada en proceso sobre
RPC, y entablado por Apolonia frente a OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada D/Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. Que Dª. Apolonia ha venido trabajando como enfermera en la OSI Alto Deba, por orden y cuenta de OSAKIDETZA, mediante un contrato de relevo para la sustitución de la Sra. Flor , que había reducido su jornada en un 75% por acceder a la situación de jubilación parcial, con una duración desde el día 19 de octubre de 2013 hasta el día 11 de agosto de 2017, percibiendo una retribución media mensual de 2.667,27 euros.



SEGUNDO. Que el día 11 de agosto de 2011 la entidad demandada comunicó a la actora que con esa fecha finalizaba la relación laboral mantenida, sin abono de cantidad alguna en concepto de indemnización.



TERCERO. Que la Sra. Apolonia presentó reclamación de abono de indemnización por extinción de contrato ante OSAKIDETZA el día 29 de noviembre de 2017, que fue denegada por esta entidad pública mediante resolución nº 11/2018 dictada por la Dirección Gerencia de OSI ALTO DEBA el día 31 de enero de 2018. '

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por Dª. Apolonia contra OSAKIDETZA, ABSOLVIENDO a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.



CUARTO. - La Magistrada Sra Biurrun Mancisidor, encontrándose de permiso oficial en la jornada de deliberación y fallo del recurso, ha sido sustituida por la Magistrada Dª. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián ha desestimado la demanda interpuesta por la trabajadora Dª Apolonia en la que solicitaba se condenara a OSAKIDETZA- SERVICIO VASCO DE SALUD a abonarle la cantidad de 6.722,90 euros, en concepto de indemnización a razón de 20 días de salario por año de servicio por la finalización del contrato de relevo suscrito entre las partes entre el 19 de octubre de 2013 hasta el día 11 de agosto de 2017 y con carácter subsidiario solicitaba que se le abonase una indemnización de 3.346,68 euros en concepto de indemnización a razón de 10 días por año de servicio, todo ello además del interés legal por mora.

Recurre en suplicación la demandante con base en el motivo de revisión jurídica previsto en el artículo 193 c) de la LRJS .

La demandada ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO .- La demandante basa su recurso en el artículo 193 c) de la LRJS que recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



TERCERO. - La recurrente entiende que la sentencia recurrida infringe la Cláusula Cuarta apartado 1 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores, la cláusula 3 de la Directiva 1999/1970/CE y con carácter subsidiario el artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores .

Entiende la demandante que se debe proceder al abono de la indemnización prevista para la extinción de los contratos temporales a los contratos de relevo y ello porque lo contrario sería incurrir en discriminación respecto a otros contratos temporales.

Hasta ahora la Sala en decisión mayoritaria había estimado estos recursos, de conformidad con la línea decisoria que venimos sosteniendo desde la sentencia de 18 de octubre de 2016 (rec.1690/2016 ), a su vez amparada en STJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14 , De Diego Porras), dictada en aplicación de la Directiva 1999/70/CE de 28 de junio de 1999 -en concreto de la cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada que figura en el anexo de la Directiva 1999/70-, y que hemos seguido en pronunciamientos ulteriores (entre otros varios, las sentencias de 18 de octubre y 22 de noviembre de 2016 , 20 de junio , 19 de septiembre y 10 de octubre de 2017 , rec.1872/2016 , 2146/2016 , 1221/2017 , 1515/2017 y 1752/2017 ).

Desde nuestra sentencia de 18 de octubre de 2016 , conforme a la interpretación que venimos sosteniendo de la STJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14 ), a los trabajadores con contrato temporal les corresponde la indemnización prevista para un trabajador indefinido cuando el final de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas, esto es, 20 días por año, criterio que sustentamos en la igualdad de trato tal y como afirmábamos en sentencia de 22 de noviembre de 2016 -rec.2146/2016 - (en aquel caso la indemnización por fin del contrato se postulaba por un trabajador con contrato eventual por circunstancias de la producción), al no apreciar que concurra una causa que justifique el trato desigual en el concreto aspecto que analizamos entre un trabajador con contrato indefinido frente a otro con contratación temporal.

Sin embargo debemos poner de manifiesto que con fecha 5 de junio de 2018 la Gran Sala del TJUE ha dictado sentencia en el asunto C-574/16 (asunto Moreira Gómez ) que supone un cambio en la doctrina sentada por la STJUE 'De Diego porras' de 14 de septiembre de 2016 y sobre la doctrina mayoritaria que de la misma había hecho la jurisprudencia interna.

Dicha sentencia se dicta en respuesta a la cuestión prejudicial promovida por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia mediante auto de fecha7.11.16 , referida a un contrato de relevo.

La sentencia del TJUEreproduce el 'iter' argumental de la STJUE 'De Diego Porras', recordando que la indemnización por fin de contrato es una condición de trabajo a la que se aplica la prohibición de discriminación,afirmando que los trabajadores temporales por relevo son comparables a los fijos al realizar las mismas funciones que estos yque, por tanto, hay una diferencia de trato en el distinto importe de la indemnización por extinción contractual (Curiosamente, la Abogada General, en sus conclusiones ( apartados 51-58 de su informe de 20.12.17),cuestionaba la comparabilidad de ambas indemnizaciones, ' muy particularmente, a la previsibilidad, mayor en un caso que en otro, de perder el puesto de trabajo, a la cual pueden asociarse indemnizaciones de diferente cuantía .').

El TJUE sí admite la comparabilidad y aborda a continuación-apartado 52- ' si existe una razón objetiva que justifique que la finalización del plazo de un contrato de relevo de duración determinada dé lugar al abono al trabajador temporal de que se trata de una indemnización inferior a la que percibe un trabajador fijo cuando se le despide por concurrir una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores .' En respuesta a tal cuestión, el TJUE, considera ahora -asumiendo la tesis del Gobierno español y de la Abogada General (como tesis subsidiaria a la ya referida de no comparabilidad)- que ' el abono de una indemnización como la adeudada por Grupo Norte con ocasión de la finalización del contrato del Sr. Avelino , el cual estaba previsto, desde el momento de su conclusión, que finalizaría con ocasión del acceso a la jubilación completa de la trabajadora a la que sustituía, se produjo en un contexto sensiblemente diferente, desde los puntos de vista fáctico y jurídico, de aquel en el que el contrato de trabajo de un trabajador fijo se extingue debido a la concurrencia de una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores ' (apartado 56), ya que ' las partes de un contrato de trabajo temporal conocen, desde el momento de su celebración, la fecha o el acontecimiento que determinan su término ' (apartado 57), mientras que 'la extinción de un contrato fijo por una de las causas recogidas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , a iniciativa del empresario, resulta del advenimiento de circunstancias que no estaban previstas en el momento de su celebración y que ponen en tela de juicio el desarrollo normal de la relación labora l' (apartado 58).

Y, en forma antagónica a lo que podía inferirse de la STJUE 'De Diego Porras' de 14.9.16, ya en el apartado 59, concluye que ' el Derecho español no opera ninguna diferencia de trato entre trabajadores con contrato temporal y trabajadores fijos comparables, ya que el artículo 53, apartado 1, letrab), del Estatuto de los Trabajadores establece el abono de una indemnización legal equivalente a veinte días de salario por año trabajado en la empresa en favor del trabajador, con independencia de la duración determinada o indefinida de su contrato de trabajo ,' añadiendo que 'cabe considerar que el objeto específico de las indemnizaciones previstas en el artículo 49, apartado 1, letrac), y en el artículo 53, apartado 1, letrab), del Estatuto de los Trabajadores , respectivamente, cuyo abono forma parte de contextos fundamentalmente diferentes, constituye una razón objetiva que justifica la diferencia de trato controvertida.' (apartados 59 y 60 de la sentencia que comentamos).

Por ello, ya en su parte dispositiva acaba declarando que: 'La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional según la cual la indemnización abonada a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para cubrir la jornada de trabajo dejada vacante por un trabajador que se jubila parcialmente, como el contrato de relevo controvertido en el litigio principal, al vencer el término por el que estos contratos se celebraron, es inferior a la indemnización concedida a los trabajadores con contrato de duración indefinida con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva'.

Por lo tanto y según lo expuesto es válida nuestra legislación nacional que prevé tal indemnización inferior para el caso de la extinción de los contratos de relevo. Y así lo interpretó ya la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2010 (recurso 135/2009 ), al no tratarse ni de contrato de interinidad ni de uno de los formativos. Por lo que, considerando su tenor y en relación con la disposición transitoria octava del Estatuto de los Trabajadores , debe darse a la trabajadora demandante la indemnización correspondiente a diez días de salario, es decir 3.346,68 euros. Así lo hemos dicho recientemente en esta Sala en nuestra sentencia de 2 de octubre de 2018 (recurso 1699/2018 ).



CUARTO.- No procede la imposición de costas dada la estimación parcial del recurso ( artículo 235.LRJS ).

Fallo

Que estimamos en parte el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Apolonia frente a la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián en autos 164/2018 frente a OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD, revocando la sentencia recurrida, y condenando a la demandada a abonar a la trabajadora la cantidad de 3.346,68 euros, más el interés legal por mora, sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2115/18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2115/18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.