Sentencia Social Nº 2375/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 421/2006 de 27 de Marzo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0013604

mm

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

En Barcelona a 27 de marzo de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2375/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 7 Barcelona de fecha 21 de septiembre de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 358/2005 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Organización Nacional de Ciegos de España y María Rosa . Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de septiembre de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que con desestimación de las excepciones de incompetencia por falta de jurisdicción y caducidad en la instancia, estimando como estimo la demanda planteada por María Rosa debo declarar que la base reguladora de la prestación de jubilación de la que es beneficiaria es de 1.587,51?. Y condeno a las demandadas a star y pasar por esta declaración y, concretamente, al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL al pago de la pensión en cuantía de 1.587,51 ?. (100% de la base reguladora) con efectos desde 28 de noviembre de 2004."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º.- María Rosa , con DNI nº NUM000 , nacida el 7.2.1936, solicitó la prestación de jubilación el 8.2.2001.

2º.- Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) de 16.2.01, reconoció la prestación en cuantía de 195.591 ptas. mensuales y efectos desde 18.2.01, sobre base reguladora de 195.591 pts a la que aplicó el porcentaje del 100%, contado la beneficiaria con 49 años cotizados.

3º.- El 28.2.05 la actora interpuso reclamación previa por entender que la base reguladora debe ser superior y que como trabajadora de la ONCE le debe ser aplicada la Sentencia el Tribunal Supremo de 7.10.2004 y, por tanto, las bases de cotización deben ser las bases de cotización que corresponden a los salarios percibidos en la relación ordinaria habida. Por resolución del 13.6.05 fue desestimada.

4º.- La actora ha estado vinculada a la ONCE durante los periodos siguientes: 1.8.94 a 31.7.95, 4.8.95 a 15.11.96, 20.11.96 a 30.9.01, 1.10.01 a 19.6.02 y 21.6.02 a 18.1.04.

5º.- Durante el periodo 4/1991 a 1/2001, la empresa ha cotizado por el tope máximo establecido cada año para el colectivo de representantes de comercio.

6º.- No ha sido objeto de ciscusión que la base reguladora de la prestación, para el supuesto de prosperar la demanda, es de 1.587,51 ?, atendiendo a las bases de cotización según salarios reales. Tampoco es objeto e controversia el porcentaje (100%) ni la fecha de efectos (28.11.04), en su caso."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Inss, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnaron la Sra. María Rosa y la ONCE, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en suplicación el INSS frente a la sentencia que estima la demanda de quien es pensionista de jubilación y articula su recurso a través de dos motivos, ambos amparados en la letra c) del articulo 191 del R. D. Legislativo 2/1995, de 7 de Abril , por el que se aprueba el T. R. de la Ley de Procedimiento Laboral.

En el primer motivo se alega infracción del artículo 71.5 de la Ley de Procedimiento Laboral y se razona que se ha producido caducidad en la instancia al haberse interpuesto la demanda siete meses después de ser firme la resolución administrativa inicial. No se discute el derecho a la prestación, sino la necesidad de reiniciar la vía administrativa. Las otras partes, coinciden en oponerse al recurso.

Entiende la Sala que en el presente caso no cabe apreciar la caducidad en la instancia, pues, aunque la demanda ciertamente ha sido presentada fuera del plazo inicialmente concedido por la primigenia resolución de 19 de febrero de 2001, se da la circunstancia de que el expediente administrativo había sido reabierto por una reclamación previa extemporánea, pero que tiene plena eficacia de acuerdo con el artículo 71.1 y 2 de la Ley de Procedimiento Laboral . Dicho escrito debe considerarse como una reclamación previa en materia de revisión de la cuantía de la base reguladora y, con ella, se cumplen los requisitos preprocesales que impone el citado artículo. No olvidemos que la base reguladora de la prestación podía ser revisada en el momento en que se hizo, al no haber prescrito el derecho a la pensión de jubilación.

Olvida el Instituto Nacional de la Seguridad Social que la presentación de esa nueva reclamación previa en ningún momento ha pretendido que las consecuencias jurídicas y económicas de su estimación tuvieran efectos desde la fecha de efectos económicos iniciales de la pensión de jubilación. Por el contrario, siendo la parte consciente de la presentación extemporánea respecto a la resolución de reconocimiento inicial, tan solo pretende que los efectos de la nueva prestación económica se retrotraigan a los tres meses anteriores a la presentación del escrito que reabre el procedimiento administrativo. Con ello la demanda se ajusta plenamente al artículo 164 de la Ley General de Seguridad Social , que señala que el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, es imprescriptible, sin perjuicio de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud. Parece obvio que si se puede solicitar en cualquier momento el pleno derecho a la prestación de jubilación contributiva, también ha de ser posible solicitar una nueva cuantía en la base reguladora y, consiguientemente, en la prestación. Y dado que se ha interpuesto reclamación previa antes de la presentación de la demanda, se ha dado oportunidad a la Gestora de analizar la pertinencia de la pretensión y se ha obviado cualquier posibilidad de indefensión, con lo que ha quedado cumplida la finalidad de la reclamación previa como acto de evitación del proceso que es.

No puede ser estimada esta pretensión y, en consecuencia, se desestima este primer motivo.

SEGUNDO.- Se articula el segundo motivo por el Instituto Nacional de la Seguridad Social denuncia la infracción del articulo 126.2 de la Ley General de Seguridad Social en relación con los artículos 94, 94 y 96 de la Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1.966 . El recurso es impugnado por las representaciones de la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE) y del beneficiario cuya prestación se discute, María Purificación .

Entiende la Entidad Gestora recurrente que la ONCE debe ser la responsable del pago de la parte de la prestación de jubilación correspondiente a la parte del salario no cotizada en cada periodo, por exceder de la base máxima del momento, al ser ella la causante de la infracotización con su negociación colectiva. El recurso es impugnado de contrario con argumentos que señalan que la infracotización es debida a acuerdos de los Tribunales y de las Entidades gestoras.

Es ya reiterada la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que ha resuelto el tema aquí planteado. La misma ha dado lugar a diversas resoluciones que han ido evolucionando con el paso de los años y que actualmente parece haberse consolidado en la doctrina, que se inicia con la sentencia de 7 de octubre de 2004 y que ha tenido posteriormente nuevas manifestaciones (por todas, la de 28 de noviembre de 2005), como correctamente señalan ambas impugnaciones. Poco hay que añadir a cuanto en ellas se resuelve, por lo que en un ejercicio de respeto a dicha Sala vamos a transcribir lo esencial de la misma.

Tras indicar que el objeto de discusión versa sobre la posible responsabilidad de la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), en cuanto a la diferencia resultante en la pensión de jubilación de uno de sus vendedores, como consecuencia de haber cotizado la empleadora por dicho vendedor como si se tratara de un representante de comercio, habiendo sido lo procedente hacerlo sin el tope de cotización previsto para tales representantes, lo cual, como se ve, coincide plenamente con el debate de nuestro proceso, la Sentencia de 7 de octubre de 2004 (votada en Sala General ), recordaba que, mientras la ONCE ha venido otorgando tradicionalmente a los vendedores del cupón pro ciegos la consideración de representantes de comercio, la Sentencia de fecha 26 de septiembre de 2000 declaró que la verdadera naturaleza de la relación existente entre los expresados vendedores y su empleadora era la correspondiente a un contrato de trabajo de carácter común, y no la mencionada de representantes de comercio.

Como resumen del proceso evolutivo acerca del reflejo que en la cotización ha tenido la calificación jurídica del vínculo existente entre la ONCE y sus vendedores, cabe señalar que ante la ausencia de normativa estatal que calificara de forma específica la naturaleza jurídica de la relación existente entre los agentes vendedores del cupón pro ciegos y la ONCE, dicha relación fue calificada como integrante de la de carácter especial prevista en el art. 2.1.f) del ET, por parte de los primeros Convenios Colectivos concertados entre la expresada patronal y sus trabajadores (el primero de ellos, publicado en el B.O.E. de 8 de junio de 1984, así lo establecía en su art. 42.2 ), y de conformidad con dicha calificación, mutuamente aceptada, vino también mostrando la Seguridad Social su anuencia a la cotización conforme al aludido Sistema especial.

A partir de la Sentencia de 26 de septiembre de 2000 que, como antes se ha dicho, calificó de común u ordinaria la relación de trabajo que nos ocupa, los negociadores del Undécimo Convenio Colectivo de la ONCE, publicado en el B.O.E. de 20 de agosto de 2001 , acogieron ya la calificación otorgada por la doctrina unificada por parte de este Tribunal Supremo, y en la Disposición Final de este Convenio se establece que los efectos de esta nueva situación se producirán a partir del 1 de octubre de 2001. Y (en lo que aquí interesa) también la Tesorería General de la Seguridad Social dictó instrucciones en el sentido de que, desde la fecha indicada, la cotización de estos trabajadores se lleve a cabo conforme a la normativa correspondiente a los trabajadores ordinarios del Régimen General, dentro del Grupo 5º de cotización.

La sentencia de 7 de octubre de 2004 resolvió la cuestión relativa a si la base reguladora de una pensión (de incapacidad permanente en aquel caso) devengada por un vendedor del cupón pro ciegos debería fijarse en función de lo cotizado en la forma antedicha, esto es, asimilando al vendedor a un representante de comercio, o si, por el contrario, tal base reguladora debería cuantificarse de acuerdo con lo debido cotizar conforme a lo que había decidido la también citada Sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2000 . Se adoptó la segunda de las soluciones expresadas, otorgándose eficacia "ex tunc" a la Sentencia del año 2000, con base en que tal resolución no podía considerarse como constitutiva, sino que era declarativa, como interpretadora que había sido de preceptos que resultaban aplicables desde que fueron promulgados y no meramente desde que la aludida resolución los había interpretado.

Pero nada pudo decidirse en aquella ocasión acerca de la posible responsabilidad de la empleadora como consecuencia de haber cotizado de la forma en que lo había hecho. Esta cuestión que aquí se plantea, se suscitó por vez primera en el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4928/04, que fue resuelto por la sentencia de 28 de noviembre de 2005 , cuya doctrina procede reproducir y aplicar.

Tras todo ello, la doctrina jurisprudencial concluye que en aquellos supuestos, como el presente, en los que la ONCE ha venido cotizando en todo momento en los términos resultantes de los sucesivos convenios colectivos y con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social, no debe alcanzar a dicha empresa responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes, sino que tal responsabilidad ha de asumirla el INSS. Ello sin perjuicio del posible derecho de éste a reclamar de aquélla las correspondientes diferencias de cuotas, en la parte no prescrita, cuestión ésta sobre la que aquí no podemos pronunciarnos, al no resultar objeto del recurso.

La aplicación de la doctrina expuesta, plenamente aplicable al caso que nos ocupa, implica la desestimación del recurso y, inconsecuencia, la confirmación de la sentencia impugnada en todos sus extremos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de 21 de septiembre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Barcelona , en los autos nº 358/2005, seguidos a instancia de Dª María Rosa contra el recurrente, la T.G.S.S. y la Organización Nacional de Ciegos de España (ONCE), debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.