Sentencia Social Nº 2375/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8284/2007 de 14 de Marzo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0012724

mm

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 14 de marzo de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2375/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Erosmer Ibérica S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 12 Barcelona de fecha 22 de junio de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 290/2007 y siendo recurrido/a Inmaculada . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de junio de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda formulada por Dña. Inmaculada contra la empresa EROSMER IBERICA S.A., declaro improcedente el despido de que ha sido objeto la demandante y condeno a la demandada a readmitirla inmediatamente en las mismas condiciones de trabajo que regían antes de producirse el despido o, a su elección, que deberá ejercitar en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, le abone la indemnización de 13.969 '01 ?, más los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 28-3-07, hasta la de dicha notificación en cualquier caso, a razón de 35'55 ? diarios. Con la advertencia de que de no optar expresamente por ninguna de las dos alternativas legales se entenderá que procede la readmisión."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º) La demandante acredita en la empresa demandada las siguientes circunstancias profesionales: antigüedad desde el 7-7-98, categoría de vendedora y salario bruto de 1.066'56 ? mensuales (35'55 ? diarios), con inclusión de pagas extras. Venía prestando servicios en el centro de trabajo de Cornellá, concretamente en la sección de textil. (Es un hecho pacífico entre las partes).

2º) Forma parte de sus tareas, además de la venta, la descarga habitual y frecuente de palets con mercancia, de hasta 2 mts. de altura, que debe arrastrar con un transpalet. Esta tarea es relativamente pesada. (Resulta de la valoración conjunta de la confesión de la actora y de las manifestaciones del testigo Sr. Carlos Ramón , gerente en funciones del centro de trabajo de Cornellá, presentado por la empresa).

3º) El pasado 28-3-07 la empresa le comunicó el despido por medio de la carta de igual fecha que obra a los folios 6-7 y 43-44, cuyo contenido se da aquí por reproducido en su integridad. (El despido es un hecho pacífico entre las partes. El contenido de la carta resulta del referido documento).

4º) La demandante sufrió un accidente de tráfico el pasado 4-10-06, a consecuencia del cual fue diagnosticada por los servicios médicos del ICS de "sindrome vertiginoso por cervicalgia" (síndrome de latigazo cervical) y le fueron prescritos antiinflamatorios, mio-relajantes, analgésicos y collarín cervical. (Resulta del documento obrante al folio 167).

5º) A consecuencia de ello al día siguiente, 5-10-06, los mismos servicios del ICS le expidieron la baja por incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, y cada semana siguiente le fue expedido también el parte de confirmación de enfermedad, hasta el día 17-3-07 en que fue dada de alta médica. (Resulta de los documentos obrantes a los folios 146, 123 a 145 y 122).

6º) Durante el periodo comprendido entre el 16-2-07 y el 16-3-07 realizó el tratamiento rehabilitador que le fue prescrito también por los servicios del ICS. (Resulta del documento obrante al folio 173).

7º) El día 2-2-07 fue citada y visitada por el servicio médico de la empresa demanda para hacer un control de la enfermedad, apreciándosele a la exploración una contractura muscular de ambos trapecios, siendo ésta una sintomatología que suele producirse a consecuencia del típico latigazo cervical. (Resulta de la valoración conjunta de los documentos obrantes a los folios 170 y 171 y de las manifestaciones en el juicio del perito médico de la empresa, el Dr. V.M. Rodríguez Miranda).

8º) Durante los días 13 y 16 de febrero y 8 de marzo del presente año 2007 la demandante estuvo paseando por la calle con sus dos hijos, de 2 años uno y 7 meses el otro, y permaneció un rato en un parque infantil con ellos, subiéndoles en los columpios, empujándoles en los mismos y en ocasiones cogiéndoles en brazos. (Resulta de la videograbación visionada en el juicio, presentada por la empresa y realizada por el testigo, investigador privado, Sr. Juan Francisco , obrante en autos como folio 164).

9º) El art. 64 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes por el que se rige la empresa, dispone: "Se consideran como faltas muy graves las siguientes: (...) 3) La simulación de enfermedad o accidente. (...) 13) Transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo".

El art. 66 del mismo Convenio dispone: "Las sanciones máximas que podrán imponerse en cada caso, atendiendo a la gravedad de la falta cometida, serán las siguientes: (...) 3) Por Faltas muy Graves. Desde la suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días hasta la rescisión del contrato de trabajo en los supuestos en que la falta fuera calificada en su grado máximo".

(Resulta del citado Convenio Colectivo, publicado en el BOE el 27-04-2006 ).

10º) La actora agotó sin éxito el preceptivo trámite de conciliación administrativa. (Folio 8).

11º) No ostentaba en el momento del despido, ni tampoco con anterioridad, cargo de representación legal o sindical. (Resulta de la propia demanda)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en suplicación la empresa frente a la sentencia que estima la demanda de despido de la trabajadora, en los términos que se han transcrito más arriba.

El recurso se ampara en los apartados b) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por la primera de tales vías se pide que se modifiquen los ordinales segundo y octavo de los hechos que la sentencia declara probados y que se añadan tres nuevos hechos más.

Hemos de recordar que la revisión de los hechos probados de la sentencia dictada en el proceso laboral, únicamente es posible cuando: A) La equivocación que se imputa al juzgador "a quo" resulta patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien. B) Se señalan los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria. El recurrente debe expresar cuáles son los hechos impugnados, pero también debe indicar cómo pretende que se tengan por rectificados o ampliados. C) Los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no quedan desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues, en caso de contradicción entre aquellas, debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes. D) Finalmente, las modificaciones solicitadas son relevantes y transcendentes para la resolución de las cuestiones planteadas.

Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En relación al hecho probado segundo se quiere que se indique que el puesto de trabajo que ocupaba la actora no exigía hacer sobrecargas; pero esta pretensión no puede ser acogida, porque no se trata de analizar aquí si la actora estaba o no incapacitada para la actividad laboral habitual, sino su conducta durante el periodo de baja, que son dos perspectivas distintas. Por estas mismas razones rechazamos las adiciones al relato fáctico propuestas relativas a conclusiones sobre la capacidad deducidas de ciertos movimientos de la actora y las cuestiones relativas al acertado diagnóstico de la misma.

Finalmente, la Sala ha de desestimar también la pretensión relativa a la alteración del hecho probado octavo que se centra en pormenorizar los movimientos en cuestión.

SEGUNDO.- El resto del recurso se destina a la censura jurídica a la sentencia, con invocación de los arts. 1544 y 1585 del Código Civil , en relación con el art. 54.2 d) del Estatuto de los trabajadores y el art. 64.13 del Convenio colectivo de grandes almacenes, así como sentencias del Tribunal Supremo, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia y de esta misma Sala.

Se trata de valorar si la conducta de la trabajadora, consistente en pasear en tres ocasiones con sus dos hijos de 2 años y 7 meses, permanecer en un parque infantil y subir a los niños a los columpios, empujarles y cogerles en brazos, hallándose de baja por incapacidad temporal, es contraria a esa causa de suspensión del contrato de trabajo.

Partimos de la premisa de que no toda actividad en situación de incapacidad temporal es sancionable con el despido. Sólo serán contrarios a la buena fe contractual aquellos trabajos que se desarrollen con una cierta intensidad y que, además, puedan de algún modo afectar a la correcta curación del trabajador. Por eso, sirve para la valoración de la conducta el examen del efecto que tales actividades puedan tener en el avance de la curación del trabajador, puesto que puede haber actividades que sean incluso beneficiosas para el tratamiento de determinadas enfermedades.

Ahora bien, la conducta de la trabajadora ni siquiera puede ser calificada de actividad susceptible de dicha valoración, puesto que lo único que se observa en ella es el normal y lógica desarrollo de su vida familiar habitual, diaria y regular. En modo alguno puede sostenerse que una trabajadora evidencia trasgresión de la buena fe contractual por la hecho de que, hallándose de baja médica se ocupe de sus hijos de tan corta edad, pues es ésta una función a la que viene obligada y en la que, probablemente, no puede verse sustituida ni siquiera hallándose de baja. La edad de los menores hacía imprescindible que cualquier movimiento de los mismos, especialmente del menor de ellos, implicara la intervención de la madre, lo que no puede ser interpretado como una evidencia de la curación completa de la misma. A nadie puede escaparse el hecho de que la trabajadora había de atender a sus hijos, en el seno de su hogar, cociéndoles en brazos cuando fuera necesario, por lo que la atención a los mismos en el parque infantil no se diferenciaría de la que pueda prestarse dentro del hogar.

La valoración que la empresa hace de la conducta comportaría impedir que la trabajadora pudiera ejercitar su vida familiar regular por el mero hecho de hallarse de baja médica. Al respecto ponemos de relieve que la misma no padecía una enfermedad que la obligara al reposo en cama, ni le impidiera salir a la calle y que lo que la empresa le achaca es el esfuerzo que representa acudir al parque, levantar a sus hijos, transportarles en brazos, empujar el cochecito, subirlos a los columpios e impulsar los mismos; movimientos todos ellos que se incluyen entre los mínimos a realizar cuando se está al cuidado de niños de tan corta edad. La diferencia, por tanto, estaría en que la empresa observa esos movimientos fuera del hogar y deduce que no son conformes con a la baja médica, mas con ello, no sólo acaba por alegar circunstancias totalmente inocuas desde la perspectiva disciplinaria, sino que está haciendo juicios sobre áreas de la vida familiar y personal de la trabajadora en las que ésta se desenvuelve de modo regular.

Coincidimos plenamente, por tanto, con la decisión judicial de instancia y desestimamos el recurso con confirmación de la sentencia y condenando a la recurrente al pago de las costas del recurso, incluidos los honorarios del Letrado impugnante en la suma de 450 ?, así como a la pérdida del depósito dado para recurrir y a soportar que se de a la consignación el destino legal

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por EROSMER IBÉRICA, S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 12 de los de Barcelona, dictada el 22 de junio de 2007 en los autos nº 290/07, seguidos a instancia de Dª Inmaculada , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, condenando a la recurrente al pago de las costas del recurso, incluidos los honorarios del Letrado impugnante en la suma de 450 ?, así como a la pérdida del depósito dado para recurrir y a soportar que se de a la consignación el destino legal.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.