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03/02/2022
Sentencia SOCIAL Nº 2375/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1863/2021 de 23 de Noviembre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 23 de Noviembre de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: VIDAU ARGÜELLES, MARIA
Nº de sentencia: 2375/2021
Núm. Cendoj: 33044340012021102385
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:3627
Núm. Roj: STSJ AS 3627:2021
Encabezamiento
C/ SAN JUAN Nº 10
Modelo: 402250
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000621 /2020
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
Sentencia núm. 2375/2021
En OVIEDO, a veintitrés de noviembre de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Dª MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 1863/2021, formalizado por la Letrada Dª Marina Satrústegui Ruíz, en nombre y representación de Dª Zulima, contra la sentencia número 294/2021 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 621/2020, seguido a instancia de la citada recurrente frente al SERVICIO DE EMERGENCIAS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representado por el Letrado de la Comunidad, siendo Magistrado-Ponente la
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
En fecha dos de julio de 2015 suscribe contrato temporal a tiempo completo (interinidad por vacante) para cubrir puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. La vacante se originó en fecha treinta de junio de 2015 por acceso de su hasta entonces titular a una excedencia voluntaria por incompatibilidad.
Que se indica en la demanda un salario bruto mensual, por todos los conceptos, de 2314,77 euros, que no ha sido objeto de discusión.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
a) el nombramiento de la actora como trabajadora laboral fija de plantilla de la Administración empleadora en el puesto de trabajo en el que actualmente está destinada, y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que está destinada, y titular en propiedad de la plaza que ocupa con todos los derechos inherentes a tal declaración.
b) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad por incompetencia o por razones de fondo, de nombrarle trabajadora laboral fija de plantilla, que se proceda por la Administración empleadora a su nombramiento como trabajadora laboral indefinida no fija del actual puesto de trabajo al que está adscrita, y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que está destinada, y titular en propiedad de la plaza que ocupa, bajo los principios de permanencia e inmovilidad, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los trabajadores laborales fijos de plantilla comparables -también en cuanto a las causas y requisitos para el cese en su puesto de trabajo-.
c) que en todo caso se le reconozca el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que desempeña actualmente, con aplicación de las mismas causas, requisitos, procedimientos para el despido o cese en dicho puesto de trabajo que la ley establece para los trabajadores laborales fijos de plantilla, con los mismos derechos y condiciones de trabajo y con sujeción a su mismo régimen jurídico.
d) además y en todo caso se le abone una indemnización de 18.000 euros como compensación del abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida con la actora, sin perjuicio de otras compensaciones que procedan en otro momento para reparar el daño sufrido derivado de la situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y todo ello sin perjuicio también de los daños indemnizables que en su caso (en el supuesto de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija o equivalente) se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento de su despido o cese, en forma de: 1) una indemnización equivalente al despido improcedente; 2) una indemnización por pérdida de oportunidades y de ingresos que tendrá en cuenta los perjuicios causados y las dificultades de acceso al mercado laboral en el momento del cese, dada la edad y circunstancias de la actora; 3) una reparación por los costes añadidos que, para mantener la base de cotización a la seguridad social de cara a la jubilación y que no se minore su pensión, ha de abonarse al personal temporal recurrente tras su cese; 4) y una indemnización por daños morales de 18.000 euros.
En el recurso interpuesto por la trabajadora demandante a fin de que sea revocada la sentencia de instancia y se estimen por la Sala todos los pedimentos de la demanda, el cual ha sido impugnado de contrario, se articulan por su representación letrada dos motivos de suplicación formulados ambos al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, en los que se contienen las siguientes denuncias:
1- En el primero la infracción de las cláusulas 2, 4 y 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, Anexo a la Directiva 1999/70/CE, en relación con los artículos 14, 23.3, 103.3 de la CE, artículo 15.3 del ET, y artículos 9.2, 11, 55 y 70 del EBEP, artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil, todo ello correlacionado, se dice, a la existencia de un abuso en su contratación sucesiva.
2- En el segundo la infracción de los artículos 179.3 y 183.2 de la LRJS y la jurisprudencia aplicable.
- Existencia de un abuso incompatible con la cláusula 5ª del Acuerdo Marco anexo a la directiva 1999/70/CE: la actora durante más de diez años consecutivos desempeña sus funciones como empleado público temporal en régimen laboral realizando las tareas propias de la actividad normal del personal fijo, atendiendo a necesidades que son duraderas, estables y permanentes. No existen causas que puedan justificar el abuso, no siéndolo la causa invocada por la Administración empleadora de que ello es debido a las limitaciones establecidas por las leyes presupuestarias.
- La sanción para compensar a las víctimas del abuso que exige la Directiva 1999/70/CE solo puede establecerse en una norma con rango legal, pudiendo fijar en su legislación cada Estado Miembro, al no imponer la Directiva la sanción aplicable en caso de abuso, la sanción que estime más conveniente para garantizar el cumplimiento de los objetivos de la Directiva, y que si incumpliendo su obligación el Estado miembro no ha fijado en su legislación una sanción en un sector determinado como es el público, la sanción en dicho sector no puede ser otra más que la transformación de los contratos temporales abusivos en fijos.
- No existen en la legislación nacional medidas acordes con la Directiva 1999/70/CE, y que sean efectivas, proporcionadas y disuasorias para sancionar los abusos producidos en la contratación temporal en el sector público, no pudiendo ser la sanción al abuso en la temporalidad la convocatoria de ningún proceso selectivo. Alega que la figura del indefinido no fijo es incompatible con la Directiva 1999/70 (sostiene que ante la STJUE del 19 de marzo de 2020 no cabe otra opción que la transformación del empleado temporal objeto de abuso y de los laborales indefinidos no fijos en empleados laborales fijos, o al menos en un indefinido no fijo con las mismas condiciones que el personal fijo), y señala que no existe una indemnización en nuestro país específicamente prevista para sancionar y compensar los abusos en la temporalidad de los funcionarios interinos/temporales, y que el Tribunal Supremo tiene declarado que ninguna indemnización de la regulada en nuestro país cumpliría la Directiva, pues no sería disuasoria.
- La única medida sancionadora viable en España en aplicación de la Directiva 1999/70/CE es la transformación de la relación temporal abusiva y fraudulenta en una relación fija. Que si la relación laboral persiste pasada la fecha máxima procede la recalificación automática en contrato de duración indefinida, lo que en el sector público sería en una relación laboral fija. Que subsidiariamente en aplicación de los principios de igualdad de trato y no discriminación de la cláusula 4 del Acuerdo Marco, han de reconocerse a la actora los mismos derechos que a los funcionarios de carrera o personal fijo con sujeción a las mismas causas de cese en el puesto que el personal fijo o de carrera, y que son las que se establecen para los funcionarios de carrera en el EBEP. Que la normativa nacional, fundamentalmente el EBEP, únicamente prohíbe en sus arts. 55 y 62, adquirir la condición de laboral fijo a quien no ha superado un proceso selectivo, siendo que la actora accedió al empleo público a través de un proceso selectivo (por el sistema de concurso oposición libre) con respeto de los principios de igualdad, mérito, capacidad y libre concurrencia, por lo que no puede negársele estabilidad en el empleo, inamovilidad y fijeza. Que como dicen las SSTSJ de Galicia de 28-6-18, 7-11-19 y 13-3-20 si un empleado público laboral temporal accede a través de un proceso selectivo y desempeña durante largo periodo de tiempo la función pública, procede su transformación en fijo.
- Que ha habido reconocimiento de fijeza por parte de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (mencionando las SSTSJ de Galicia de 28-6-18, 7-11-19 y 13-3-20), y doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre el acceso al empleo público (sentencias de 30-9-20 y 17-9-20 que interpretada sensu contrario, atribuye la condición de fijos a los trabajadores de la Administraciones Públicas en supuestos en los que concurra un fraude de ley y se haya superado un concurso más allá de una entrevista).
En el segundo de los motivos se sostiene que la pretensión indemnizatoria tiene un doble componente sancionador de carácter alternativo, que el juzgador de instancia olvida: primeramente se pretende una indemnización por daños morales (18.000 euros) que se adiciona a la sanción de fijeza (manifestando que el daño moral está liberado de toda prueba y su compensación procede en tanto en cuanto se deduzca de los hechos discutidos); y por otro lado se interesa el reconocimiento de un derecho indemnizatorio para el momento del cese como sanción alternativa al abuso producido incompatible con la Directiva 1999/70/CE para el supuesto de que no se considerase procedente la fijeza como medida sancionadora a aplicar en España, y que para ser disuasoria debe comprender una indemnización equivalente a la del despido improcedente computando para ello toda la antigüedad devengada al servicio de la Administración, y además complementaria a ella, una indemnización por pérdida de oportunidades e ingresos que prudencialmente estime el Tribunal, una reparación por los costes añadidos que, para mantener la base de cotización a la Seguridad Social de cara a la jubilación, no minore la pensión de la actora tras su cese, y por último una indemnización por daños morales de 18.000 euros calculada con arreglo al artículo 40.1 de la LISOS.
En efecto la situación fáctica descrita en la sentencia de instancia, que no ha sido objeto de petición de modificación alguna, pone de manifiesto los siguientes datos: que la actora viene prestando servicios para el SEPA con la categoría de coordinadora/operadora/especialista en idiomas del grupo C, desde el 22 de julio de 2009 en virtud de la suscripción de distintos contratos temporales de interinidad por sustitución de personal con derecho a reserva de puesto de trabajo; que el 2 de julio de 2015 suscribió la actora el contrato (que se mantiene en vigor), de interinidad por vacante, a tiempo completo, y durante el tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva de la plaza; que la OPE aprobada por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 12 de diciembre de 2018 incluye siete plazas de la categoría de coordinador especialista en idiomas del SEPA, 6 del turno libre y 1 de promoción interna, habiendo sido convocadas las pruebas selectivas mediante resolución de fecha 15 de febrero de 2021.
Estos datos, y teniendo en cuenta la reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los contratos de interinidad por vacante contenida en la sentencia de 28 de junio de 2021, a la que siguen otras de posteriores, llevan a conclusión distinta. La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2021 (rec. 4965/18), resume tal doctrina manifestando, en su fundamento de derecho lo siguiente:
'1.- La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 28 de junio de 2021, recurso 3263/2019, ha rectificado la doctrina jurisprudencial sobre los contratos de interinidad por vacante, de conformidad con la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19. La parte dispositiva de esta sentencia del TJUE establece:
'La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a 'trabajadores indefinidos no fijos' como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.
2) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada.'
2.- La citada sentencia del TS de 28 de junio de 2021 considera que, a la vista de la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 y en otras que han interpretado algunos preceptos del Acuerdo Marco que figura como Anexo a la Directiva 1999/70/CE: sentencias del TJUE de 5 de junio de 2018, C-677/2016; 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/2017; 19 de marzo de 2020, asuntos acumulados C-103/2018 y C-429/2018; y 11 de febrero de 2021, M. V. y otros C- 760/2018; resulta necesario efectuar una nueva reflexión sobre algunos aspectos de nuestra doctrina.
3.- En consecuencia, la mentada sentencia del TS de 28 de junio de 2021 sienta la doctrina siguiente:
'El contrato de interinidad por vacante es aquél que puede celebrarse para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. Se trata de un contrato a término, aunque de fecha incierta respecto de su finalización, en la medida en que su persistencia será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva de la plaza que, en el caso de las Administraciones Públicas, coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos, de conformidad con la normativa específica que en cada caso será aplicable.
Desde antiguo, la jurisprudencia ha admitido la legalidad de este tipo contractual respecto de las administraciones públicas ( SSTS de 10 de julio de 2007, Rec. 3468/1995; de 9 de octubre de 1997, Rec. 505/1997 y de 3 de febrero de 1998, Rec. 400/1997), lo que implica la licitud y regularidad de la contratación, a través del contrato de interinidad, para ocupar plazas vacantes hasta que éstas sean cubiertas en propiedad del modo reglamentariamente establecido ( SSTS de 6 de octubre de 1995, Rec. 1026/1995 y de 1 de junio de 1998, Rec. 4063/1997; entre otras). Obviamente, la licitud de la contratación está supeditada a la existencia de vacante, de suerte que la ausencia de plaza vacante determina que la contratación efectuada se considere fraudulenta por inexistencia de causa que la justifique y, obviamente, el contrato se considere por tiempo indefinido y a jornada completa ( SSTS de 8 de junio de 1995, Rec. 3298/1994 y de 20 de junio de 2000, Rec. 4282/1999).
Técnicamente, dado que, por definición, el contrato se extiende hasta que la plaza vacante que ocupa el interino sea cubierta por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, mientras esto no ocurra estaremos en presencia de un único contrato y, en ningún caso, de contratos sucesivos, salvo que el trabajador sea cambiado a otra vacante. Sin embargo, esta visión, que pudiera considerarse técnicamente correcta y amparada por la jurisprudencia europea en la medida que son los Estados miembros a los que les corresponde determinar en qué condiciones los contratos de duración determinada se considerarán sucesivos ( STJUE de 1 de febrero de 2021, C-760/18), no es, sin embargo, coherente con la propia finalidad del Acuerdo Marco cuyo objetivo es, en todo caso, evitar los abusos en la materia.
Por ello, teniendo en cuenta que, en la interpretación del derecho interno, los órganos judiciales nacionales estamos obligados a garantizar el resultado perseguido por el Derecho de la Unión y que evitar el abuso en la contratación temporal constituye objetivo básico del mismo, la interpretación del contrato de interinidad debe tener en cuenta, además de los aspectos técnico jurídicos, la situación del trabajador interino, sus expectativas y la actividad desplegada por la Administración como entidad contratante.
Desde tal perspectiva, aun cuando el contrato haya cumplido los requisitos previstos en el artículo 4.1 y 2.b RD 2720/1998, de 18 de diciembre, lo cual comporta que haya identificado la plaza, cuya cobertura legal o reglamentaria se pretende - cobertura que queda necesariamente vinculada al oportuno proceso de selección previsto legal o reglamentariamente-, no cabe duda de que una duración excesivamente larga del contrato de interinidad debida, exclusivamente, a la falta de actividad administrativa dirigida a la cobertura definitiva de la plaza debe ser tenida en cuenta como elemento decisivo en orden a la configuración de la decisión judicial sobre la duración del contrato.
Igualmente, el no cumplimiento de las expectativas del trabajador contratado en orden a la duración de su contrato, expectativas que derivan de los tiempos ordinarios para la cobertura de la vacante que ocupa, y que deben ser tenidas en cuenta en la apreciación judicial de la situación y en la calificación de la propia contratación. También el hecho de que los trámites administrativos para la cobertura de la vacante se dilaten en el tiempo de manera innecesaria.
Circunstancias todas ellas que obligan a prescindir de la idea de que estamos teóricamente ante un único contrato porque la realidad es que el efecto útil del contrato suscrito inicialmente ha perdido todo valor en atención al incumplimiento de las exigencias de provisión que toda vacante conlleva y de las indeseables consecuencias inherentes a tal situación cuales son la persistencia innecesaria en situación de temporalidad.'
4.- La referida sentencia del TS de 28 de junio de 2021 rectifica asimismo la doctrina jurisprudencial sobre la incidencia de las leyes de presupuestos en los contratos de interinidad por vacante:
'Desde otra perspectiva, cabe también reflexionar sobre las diferentes normas presupuestarias que, a raíz de la crisis del 2008, paralizaron la convocatoria de ofertas públicas de empleo. Aunque la Sala nunca ha afirmado que las consecuencias de aquella crisis podían justificar la extensión de la contratación, sí entendió que quedaba justificada aquella detención de convocatorias cuando las normas legales españolas ( artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de las Leyes 22/2013 y 36/2014, entre otras) paralizaron las convocatorias públicas de empleo, dando así cumplimiento al Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria de 2 de marzo de 2012, tratando de garantizar, de esta forma, una adaptación continua y automática a la normativa europea a través de tales normas que perseguían continuar con el objetivo de garantizar la sostenibilidad financiera de todas las Administraciones Públicas, fortalecer la confianza en la estabilidad de la economía española, y reforzar el compromiso de España con la Unión Europea en materia de estabilidad presupuestaria.
La paralización de las ofertas públicas de empleo eran medidas al servicio de la estabilidad presupuestaria y del control del gasto pero, dado que impedían la convocatoria de vacantes que estaban ocupadas por trabajadores interinos, el cumplimiento de tales finalidades resulta dudoso ya que, con la convocatoria y subsiguiente ocupación de plazas vacantes cubiertas por trabajadores interinos, el gasto no se incrementa porque ya existía puesto que no se trataban de plazas de nueva creación sino de plazas que ya estaban cubiertas interinamente y que provocaban el mismo gasto que si hubieran estado cubiertas de forma definitiva. Por tanto, la justificación de la inactividad administrativa ya no resulta tan clara ya que, materialmente, tal inactividad no contribuía, ni directa ni indirectamente, a la sostenibilidad presupuestaria o a la contención del gasto público.
Y aquí es donde incide el pronunciamiento de la precitada STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19), con el que se establece que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. Con esa conclusión el TJUE viene a alterar las consecuencias jurídicas derivadas de las previsiones contenidas en la normativa presupuestaria que hemos citado anteriormente -en las que se contemplaba la suspensión de los procedimientos de cobertura de las plazas vacantes en los organismos del sector público-, que hasta la fecha hemos considerado como el dato decisivo para entender justificada la dilación en el tiempo de los procesos de convocatoria y cobertura de vacantes, que legitimaban la concertación y el mantenimiento de los contratos de interinidad.
Desaparece de esta forma la razón por la que nuestra anterior doctrina entendía justificada, en concretas y determinadas circunstancias ligadas a la vigencia temporal de las leyes presupuestarias citadas, la prolongada extensión de tales contratos, lo que necesariamente obliga a rectificarla en ese extremo.'.
5.- En conclusión, este Tribunal afirma que, 'aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.
Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021, citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga.
Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70EBEP. La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor.'.
La aplicación de tal doctrina al supuesto que nos ocupa y dados los datos declarados probados, la conclusión a la que ha de llegarse no puede ser otra que considerar la relación laboral que una a la actora con el Organismo demandado como prolongada durante un periodo de tiempo inusualmente largo, y declarar que la relación laboral que une a la recurrente con la Administración demandada no es una válida relación temporal de duración determinada, sino una relación laboral que debe ser considerada como indefinida no fija.
Los razonamientos que por la parte recurrente se realizan en apoyo de su pretensión, defendiendo que la fijeza es la única sanción viable frente a la utilización abusiva de las relaciones de empleo temporales, y que si la legislación de un Estado miembro no fija una sanción para dar cumplimiento a la Directiva 1999/70/CEE en el sector público, lo procedente es la conversión de la relación laboral temporal abusiva en una relación laboral fija, no resultan atendibles por las siguientes consideraciones:
- Ha de partirse de que los criterios establecidos por la jurisprudencia comunitaria (SSTJE de 24 de junio de 2021, Asunto C-550/19, y de 3 de junio de 2021, Asunto C-726/19, entre otras) son los siguientes: a) el apartado 1 de la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, Anexo a la Directiva 1999/70/CEE asigna a los Estados miembros el objetivo general de prevenir tales abusos, facultándolos para la elección de los medios para alcanzarlos siempre que no pongan en peligro el efecto útil del Acuerdo Marco, disponiendo al efecto de un amplio margen de apreciación al poder optar entre una o varias de las medidas relacionadas en dicho apartado a medidas legales equivalentes; b) en caso de que se compruebe la existencia de abusos, el Derecho de la Unión no establece sanciones específicas, correspondiendo a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco; c) la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de convertir en contratos por tiempo indefinido los contratos de duración determinada. No obstante, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar con otra medida efectiva para evitar, y en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada; d) cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión; e) las obligaciones para prevenir y sancionar los abusos en la contratación temporal que derivan de la cláusula 5 del Acuerdo Marco entran en juego tanto cuando se hayan suscrito varios contratos sucesivos, como cuando siendo uno solo el contrato formalizado el mismo se haya prorrogado tácitamente de forma sucesiva.
- Es cierto que la doctrina comunitaria establece, en el caso de que para la consecución del efecto útil de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, conforme al derecho interno no sea posible la conversión de contratos de duración determinada en indefinidos, que deben implementarse otras medidas suficientemente efectivas y disuasorias ( STJUE de 11 de febrero de 2021, Asunto C-760/18). Sin embargo no cabe considerar que conforme a nuestro derecho positivo y la normativa comunitaria, sea la conversión del vínculo en indefinido fijo en el ámbito del sector público el único medio para sanear las irregularidades en la contratación laboral temporal, ni tampoco que nuestro ordenamiento jurídico no disponga de medidas adecuadas y eficaces para sancionar el abuso. Y es que la jurisprudencia comunitaria no impone preceptivamente la transformación de la relación laboral en indefinida, que no es la única medida que cumple la finalidad sancionadora y disuasoria del abuso, pudiéndose optar por la implantación de cualquier otra siempre que satisfaga esos objetivos.
- La relación laboral indefinida no fija, de creación jurisprudencial, que en nuestro ordenamiento jurídico se configura como un contrato temporal de duración determinada pero en el que consta que el término pactado llegará cuando se proceda a la cobertura de la plaza ocupada por el procedimiento reglamentario ( SSTS de 24 de junio de 2014, rec. 217/13, de 2 de abril de 2018, rec. 27/17), y a la que hace referencia la disposición adicional 15ª del ET, también tiene, desde la perspectiva de la Directiva 1999/79/CE, la consideración ( ATJUE de 11 de diciembre de 2014, Asunto C-86/14) de relación de duración determinada incluida en el ámbito de aplicación del Acuerdo Marco, habiendo admitido la propia jurisprudencia del Tribunal Europeo que el tránsito a dicha modalidad atípica del vínculo laboral, no obstante su naturaleza temporal, puede ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo Marco ( SSTJUE de 14 de septiembre de 2016, Asuntos C-184/15 y 197/15, y de 3 de junio de 2021, Asunto C-726/19). Y si bien existe doctrina comunitaria referida al personal de la Administración con vínculo funcionarial o estatutario ( STJUE de 19 de marzo de 2020, Asuntos C-103/18 y C-429/18) que establecen que la figura del indefinido no fijo no es una medida eficaz y disuasoria para sancionar los abusos, tal conclusión no es extrapolable al personal laboral del sector público, y ello porque radicando la razón que lleva a descartar su idoneidad en que para el personal indefinido no fijo es posible amortizar la plaza ocupada por el afectado o cesarlo si se adjudica a personal fijo, tal motivación solo cobra sentido respecto a los empleados con vínculo administrativo, pues para ellos ninguna de esas dos causas justifica la pérdida de la estabilidad en el empleo (art. 63 EPEP), mientras que para todos los empleados públicos con vínculo laboral la amortización de la plaza constituye una causa extintiva lícita, cuya operatividad afecta de la misma forma al indefinido no fijo, al indefinido o al temporal.
- En el ordenamiento jurídico español la extinción del contrato indefinido no fijo da lugar al percibo de una indemnización, ya sea la del despido improcedente (que tiene en cuenta el total periodo de prestación de servicios con la aplicación de la unidad esencial del vínculo en el caso de concatenación de contratos temporales) en los supuestos de cese irregular por falta de concurrencia de causa extintiva, o la establecida jurisprudencialmente para los supuestos de la cobertura reglamentaria de la plaza que es de veinte días de salario por año de servicio con un tope de doce mensualidades ( sentencia del Pleno de la Sala Social del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2017, rec. 1664/2015, seguida, entre otras, por las sentencias de 12 de mayo de 2017, rec. 1717/2015, 22 de febrero de 2018, rec. 68/2016, 28 de marzo de 2019, rec. 997/2017, de 28 de septiembre de 2021, rec .4965/2018, y 6 de octubre de 2021 (rec. 3177/2019), y que fue establecida en atención a la especial naturaleza de este tipo de relación laboral derivada de la irregular contratación temporal del trabajador, la cual supera la prevista en el artículo 49.1 c) del ET para la extinción de los contratos temporales sin que haya habido abuso en la contratación, y que también se establece teniendo en cuenta la duración de la relación laboral y la unidad esencial del vínculo en los supuestos de sucesivos contratos temporales. Se establece por lo tanto la regulación de una compensación económica para los supuestos en que se pone término a una relación laboral temporal abusiva, tratándose ello de una clara medida sancionadora y disuasoria de las que obliga a adoptar la cláusula 5 del Acuerdo Marco. Por otro lado siendo la relación laboral indefinida no fija la consecuencia de una anomalía, ha de tenerse en cuenta como jurisprudencialmente se ha tendido a alejar esa figura de la interinidad por vacante, para acercarla a la relación fija, a través de diversos mecanismos, como el reconocimiento del derecho a participar en concursos de movilidad interna ( STS de 21 de julio de 2016, rec. 134/15), a la promoción interna en las mismas condiciones que el personal fijo ( STS de 2 de abril de 2018, rec. 352/18), a la excedencia voluntaria ( STS 2 de marzo de 2021, rec. 617/19), a la calificación como improcedente del cese por cobertura cuando el puesto al que se adscribió el indefinido no fijo fue funcionarial y posteriormente es cubierto por personal con dicha relación de empleo ( STS de 9 de septiembre de 2020, rec. 2587/17).
- Pues bien, tanto la conversión de la relación laboral en indefinida no fija con el reconocimiento de una indemnización por la extinción de la relación laboral ocasionada ya por cese irregular o por la cobertura reglamentaria de la plaza, como los derechos que la aproximan al contrato indefinido, llevan a considerar que constituyen medidas sancionadoras y disuasorias del abuso cometido en la contratación temporal, y suficientemente eficaces para garantizar el efecto útil de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.
- La inaplicación del artículo 15.3 del ET a las relaciones laborales temporales fraudulentas en el sector público no merece reproche jurídico alguno, pues como ha puesto de relieve la jurisprudencia constitucional ( AATC 364/91, 122 y 124/09), y la del Tribunal Supremo (SS/III de 26 de septiembre de 2018, rec. 785 y 1305/17) 'la contratación de personal laboral para la Administración pública no puede verse sujeta, por imperativo del art. 14 CE, a las mismas reglas que la contratación entre particulares, pues tal carácter de Administración pública es por sí mismo factor de diferenciación relevante, en atención, precisamente, a otros mandatos constitucionales. Los abusos o los fraudes en la contratación en la empresa privada en general perjudican al trabajador en su derecho a la estabilidad en el empleo, y benefician al empleador al permitirle una precariedad en el empleo contraria a la Ley. Pero en el sector público existe además un interés general relevante, y el riesgo de una posible colisión entre la Administración y el empleado en cuanto que la irregularidad puede ser una vía utilizada para el ingreso fraudulento en la Administración Pública fuera de los cauces constitucional y legalmente exigibles, no respondiendo a los principios de mérito y capacidad. Por esa razón, los órganos judiciales han de tomar en consideración esos principios, para evitar que el recurso a la estabilidad en el empleo pueda ser utilizado para consolidar, en perjuicio de aspirantes legítimos, un acceso y permanencia en la función pública sin condiciones de igualdad, y sin respetar los principios de mérito y capacidad'.
- En el presente caso consta probado que las contrataciones de la actora se realizaron por llamamientos de una bolsa de interinos que fue formada tras haberse convocado por resolución de 2 de marzo de 2009 proceso selectivo para la elaboración de bolsa de empleo para contratación con carácter temporal y en régimen laboral de personal de la categoría de coordinador operador especialista en idiomas del grupo C, con destino en la entidad 112 Asturias. El hecho de que la misma haya superado algún proceso selectivo para formar parte de la bolsa de empleo temporal, no le legitimaría, como ella sostiene, para la consolidación de una relación de empleo fija. Hay sentencias de esta misma Sala de lo Social (SS de 6 de octubre de 2020, rec. 953/2020, y de 27 de octubre de 2020, rec. 1270/20), que dando respuesta a la censura jurídica realizada por infracción del artículo 15ET y la jurisprudencia del TJUE en relación con la Directiva 1999/1970/CE, señalan que 'el acceso a la condición de personal laboral fijo en las Administraciones Públicas solo puede obtenerse si se superan la pruebas de selección de personal fijo' y descartan la posibilidad de alcanzar la condición laboral de fijo desde una convocatoria para provisión temporal porque 'para ganar la fijeza sería preciso obtenerla en convocatoria del puesto de trabajo como fijo de plantilla, en igualdad de condiciones con los candidatos que quisieran optar al puesto'. En el mismo sentido la sentencia de 9 de marzo de 2021, rec. 191/21, señala al respecto lo siguiente:
'El artículo 55.1EBEP reconoce el derecho de todos los ciudadanos al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del Ordenamiento Jurídico. El artículo 61.1 añade que los procesos tendrán carácter abierto y garantizarán la libre concurrencia, y en los números 6 y 7 distingue entre procesos selectivos de funcionarios de carrera y procesos selectivos de personal laboral 'fijo', para puntualizar de estos últimos que serán los de oposición, concurso oposición, con las características señaladas para estos procesos selectivos de funcionarios de carrera, o concurso de valoración de méritos. De ese modo sujeta la oposición y el concurso oposición en la selección de personal fijo a las condiciones que impone ese precepto 61.6 en la selección de funcionarios de carrera, y son esas la inclusión, en todo caso, de una o varias pruebas para determinar la capacidad de los aspirantes y establecer el orden de prelación. En ese caso desconocemos cómo quedó diseñado el proceso selectivo que dio en la contratación del demandante, pues la sentencia de instancia no da cuenta de ello en su relato fáctico; ahora bien, tratándose de un concurso oposición para la provisión laboral temporal no había de sujetarse a las reglas que impone el artículo 61 del EBEP en los números 6 y 7, podía acudir simplemente a las reglas genérales del nº 2 de ese precepto, que se refiere a cuidar especialmente la conexión entre el tipo de pruebas a superar y la adecuación al desempeño de las tareas de los puestos de trabajo convocados, incluyendo, en su caso, las pruebas prácticas que sean necesarias, y que abre la posibilidad a pruebas diversas, tales como las que consistan en comprobar los conocimientos y la capacidad analítica de los aspirantes, la realización de ejercicios que demuestren la posesión de habilidades y destrezas, en la comprobación de dominio de lenguas extranjeras, la superación de pruebas físicas. La norma delimita y distingue, de modo que un proceso de selección aun coincidiendo en la modalidad (oposición, concurso oposición o concurso), puede variar según se trate de la provisión temporal o de la fija; en consecuencia, el proceso de selección por sí solo también pude delimitar y distinguir, y ello se erige en un claro obstáculo para establecer equivalencias entre los procesos de selección que en origen tienen una concepción diferente.
Ya identificamos los principios de acceso al empleo público que por su carácter constitucional han de respetarse en un proceso de selección (igualdad, mérito y capacidad); no obstante, el artículo 55.2EBEP impone a las Administraciones más principios que los constitucionales citados, en la selección de su personal funcionarial y laboral, uno de ellos la publicidad de la convocatoria y sus bases (artículo 55.2.a); otro transparencia (art. 55.2.b). En el escrito de recurso el demandante dice haber accedido a la plaza en régimen de temporalidad a través de un proceso selectivo presidido por los principios de publicidad, mérito y capacidad. Llamamos la atención sobre el principio de publicidad de la convocatoria y de sus bases, pues si la irregularidad de la contratación laboral del demandante diera en una relación laboral fija, pese a que el acceso a la contratación laboral se fraguó desde un concurso oposición que se hizo público y se asentó en sus bases sobre la figura de la contratación laboral temporal, se vulneraría dicho principio y con el mismo también la transparencia del proceso, pues no de otro modo se puede entender que las irregularidades en el devenir de la relación laboral entre el demandante y el Ayuntamiento demandado permitieran subvertir los términos en que el proceso de selección se ofreció en su día de manera abierta y con transparencia, merced a la publicidad de lo que en la convocatoria se especificaba, bases incluidas, sin cuya invariable certeza lo que se presentaba como transparente resultaría a la postre opaco. El contrato de trabajo suscrito entre las partes tiene un carácter privado, produce efectos entre ambas, no así la convocatoria pública de un concurso oposición que, precisamente desde la publicidad se ofrece abiertamente, y la generalidad de los interesados deciden si concurrir o no a la vista de los términos de la convocatoria y sus bases, en lo que el elemento temporalidad o duración de la relación laboral vinculada juega un indudable papel'.
La doctrina judicial que la parte recurrente señala no tiene carácter vinculante para esta Sala, que como queda expuesto mantiene un criterio discrepante, y que también es el mantenido por el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de fecha 2 de julio de 2020, rec. 4195/17, en la que se señala, siendo la empleadora una empresa pública, que tiene el carácter de entidad de Derecho Público e incurre en fraude en la contratación del trabajador, que su relación es de carácter indefinido no fijo discontinuo, y ello a pesar de que el demandante, con anterioridad a cada una de sus contrataciones superara un proceso selectivo ya que dichas pruebas se realizaban para, atendiendo al puesto que hubiesen obtenido, seleccionar a las personas trabajadoras con las que se iba a celebrar un contrato temporal, pero no se trataba de pruebas para el acceso a una plaza fija en la empresa.
Todo ello determina que la declaración de personal laboral indefinido fijo que se pretende por la recurrente no puede tener acogida como así entendió la juzgadora de instancia, que no ha incurrido en las infracciones normativas que son denunciadas.
- No cabe reconocimiento alguno a la actora de derecho a permanencia o fijeza, pues ello significaría tanto como el reconocimiento de fijeza en el empleo público al margen de los procesos de selección que deben someterse, por imperativo legal, a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.
- En cuanto a la indemnización a percibir por perjuicios y daños morales no al cese, sino con anterioridad (que es lo también pretendido por la demandante como adición, se dice, a la sanción de fijeza), debe señalarse que el perjuicio en una relación laboral indefinida no fija, como es la suya, se concreta por el cese en la misma, como consecuencia de la imposibilidad de acceder al empleo fijo en la Administración si no se efectúa dicho ingreso en los términos establecidos por la normativa aplicable, por medio de concurso público, con respecto de los principios de igualdad, mérito y capacidad, pues el mismo no se produciría si la relación laboral no se extinguiera y continuase la prestación de servicios, o se accediese en la condición de fijo mediante unos sistemas de acceso extraordinario, por lo que ha de entenderse que la indemnización prevista en nuestro ordenamiento laboral para el despido improcedente, o en su caso para el despido objetivo es la adecuada en el sentido de cumplir con los objetivos de la Directiva 1999/70/CE. En todo caso cabe señalar que la indemnización en cuantía de 18.000 euros pedida como compensación al abuso sufrido en la relación laboral sucesiva mantenida, y para reparar el daño moral y perjuicio sufrido derivado de la situación que viene padeciendo de abuso en la contratación temporal y de discriminación en sus condiciones de trabajo, no resulta siquiera estar mínimamente justificada, ni hay dato alguno en el relato fáctico que lo avale, debiendo de tenerse en cuenta que la actora ha continuado con la vinculación laboral por su propio interés, ha podido durante tal periodo prolongado de tiempo preparar oposiciones, causar baja voluntaria y acceder a un trabajo en el sector privado, ha sido retribuida al igual que el personal laboral fijo de su categoría, teniendo reconocida la antigüedad correspondiente y la carrera profesional, no existiendo prueba alguna de haber sido objeto la misma por la empleadora de un trato peyorativo, ni discriminatorio por su condición de interina, ni que durante el periodo de prestación de servicios no haya tenido las mismas obligaciones y responsabilidades que los trabajadores fijos.
- No cabe hacer pronunciamientos de futuro, como sería el caso de la indemnización pedida en la demanda y para el momento del cese como sanción alternativa al abuso producido según se indica por la recurrente en el motivo segundo del recurso, pues dicho perjuicio se actualizará y habrá de concretarse, en su caso, al momento del cese en la relación laboral y no antes, ya que se ignora si va a ser despedida, si la misma llegará o no a cesar, si supera o no un proceso selectivo para ocupar con fijeza la plaza que ahora ocupa, si causa baja voluntaria, etc, debiendo de tenerse en cuenta que en el orden jurisdiccional social no caben las acciones meramente declarativas que no vayan a evitar futuras controversias y carezcan de interés actual, estando condicionada siempre la posibilidad de su ejercicio a los casos en que efectivamente concurra un interés digno de tutela.
En atención a lo expuesto, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, y la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Zulima contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el SERVICIO DE EMERGENCIAS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS sobre derechos, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.