Sentencia Social Nº 2376/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2307/2007 de 19 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

1

M.N.

SENT. NÚM. 2376/07

ILMO. SR. D. EMILIO LEÓN SOLÁ

ILMO. SR. D. JULIO ENRIQUEZ BRONCANO

ILMO. SR. Dª LUIS FELIPE VINUESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Diez y nueve de Septiembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2307/07, interpuesto por D. Casimiro contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería en fecha Siete de Junio de dos mil siete. en Autos núm. 254/07, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO LEÓN SOLÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Casimiro en reclamación sobre DESPIDO contra AMBULANCIAS M. QUEVEDO S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha Siete de Junio de dos mil siete ., por la que desestimando la demanda interpuesta por D. Casimiro debía absolver y absolvía de la misma a la empresa Ambulancias m. Quevedo S.L. declarando la improcedencia del despido del actor así como que es ajustada a derecho la consignación laboral realizada por la empresa demandada y la cantidad ofrecida al trabajador como indemnización por despido.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- La parte actora, D. Casimiro , mayor de edad, con DNI nÚln. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa Ambulancias M. Quevedo SL, dedicada a la actividad de Transporte de enfermos y accidentados en ambulancia, en el centro de trabajo sito en la localidad de El Ejido (Almería), desde el 16-9-03, con la categoría profesional de Director de Área y percibiendo un salario mensual de 1.746,78 €, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias.

2.- En fecha 16-2-06 la empresa demandada remitió por medio de burofax una carta de despido al demandante cuyo tenor literal es el siguiente:" Muy Sr. Mío: La Dirección de esta empresa ha adoptado la decisión de proceder a su despido en base al artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , basado en transgresión de la buena fé contractual y abuso de confianza en el puesto desempeñado.

Ante esto, la dirección de la empresa ha decidido proceder a su despido disciplinario que tendrá efectos a partir del día de la fecha, fecha a partir de la cual pondremos a su disposición en las oficinas de esta empresa la cantidad correspondiente en concepto deliquidación de haberes y finiquito hasta ese día, quedando extinguido el contrato que nos une, y a partir d ela cual se abstendrá de acudir a la misma.

Por otra parte, le comunicamos en este mismo acto la improcedencia del despido efectuado y le notificamos que esta empresa ha optado por abonarles la indemnización legalmente establecida de 45 días de salario por año de servicio, y que tendrá a su disposición a partir de la fecha de efectos del despido en la empresa. Por otra parte, le informamos que si se negara a recibir la citada cantidad, en el plazo de 48 horas se procederá a consignar la misma en el Juzgado de lo Social que por turno de reparto corresponda.

Sin otro particular, le saluda atentamente."

Posteriormente el 22-2-06 le remitió nuevo burofax al trabajador en donde le comunicaba que tenía depositado en el Juzgado de lo Social n° 3 de Almería la cantidad correspondiente por su despido.

3.- La empresa demanda presentó escrito de consignación laboral en este Juzgado el 19-2-07 en donde se indicaba que el actor se había negado a recibir la indemnización o despido correspondiente a 45 días por salario por año servicio, acompañado de resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Juzgado de la cantidad de 9.953 ,02 € a favor del trabajador.

4.- Con posterioridad a su despido el demandante está percibiendo prestaciones contributivas por desempleo desde el 20-2-07

5- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno.

6.- Intentada la preceptiva conciliación ante el CMAC en fecha 13-2-07, la misma concluyó con el resultado de sin avenencia.

7.- En el acto del juicio la parte actora desistió de su petición de nulidad del despido, manteniendo la solicitud de improcedencia.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Casimiro , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo procesal en el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se solicita una triple modificación del hecho probado primero , de un lado para que se hiciera costar que el salario mensual último del actor era de 1938,92 € y no el de 1746,78 € ,a lo que debe accederse por cuanto es lo cierto que en la documental que se cita, nómina del mes de Enero del 2007 ,último mes que estuvo trabajando el actor se hace constar que el salario mensual es el que se dice por la recurrente; pero no ha lugar, por el contrario, a modificar el resto de dicho hecho probado, por cuanto no ha quedado debidamente adverado en autos, que el actor percibiera ni una gratificación mensual de 166,80 €, ni tampoco que percibiera, igualmente, otro complemento de 497,50€, dado que las documentales que se citan, no adveran la propuesta modificadora.

Segundo. En consecuencia con lo anterior, se debe admitir parcialmente la censura jurídica, pues si el art. 56.2 del estatuto de los Trabajadores establece que en caso de despido improcedente la indemnización alcanzara una cantidad igual a 45 días por año de servicio, o en la proporción correspondiente, si el trabajador había prestado servicios desde 16-9-03 al 16-2-07, realizados los cálculos correspondientes dan un total de 1250 días, a los que corresponderían,( s.e.u.o), 156 días de indemnización, que multiplicado por el salario diario aceptado por esta resolución de 64,63 €, da un total de 10.083,28 €, y aun cuando la diferencia entre dicha cantidad y la consignada sea mínima, como tal diferencia no es producto de un error involuntario del empresario, que conocía cual era el salario último del actor, procede a estimar que la consignación efectuada no es ajustada a derecho, condenando a la demandada a satisfacer la diferencia, así, como al pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de la Sentencia que en la Instancia declaró el despido improcedente.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación deducido por D. Casimiro contra AMBULANCIAS QUEVEDO S.L.,en autos sobre ejecución de sentencia de despido ,a instancia de la recurrente frente a AMBULANCIAS QUEVEDO S.L; debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución ,en el sentido de confirmar la improcedencia del despido, fijando la indemnización por el mismo en la suma de 10.082,28 €, condenando a la demandada al pago de la diferencia entre dicha cantidad y la consignada, así como al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de la sentencia dictada en la instancia.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, advirtiendo al recurrente si es el condenado al pago de la prestación, que habrá de presentar justificante de ingreso en la Tesorería General de la Seguridad Social del capital importe de la prestación declarada en el fallo, una vez determinada, para su abono a los beneficiarios durante el trámite del recurso tal como previene el art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y sin cuyos requisitos se tendrá por no presentado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.