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Última revisión
14/07/2015
Sentencia Social Nº 2376/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2181/2014 de 14 de Noviembre de 2014
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Orden: Social
Fecha: 14 de Noviembre de 2014
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: FERNANDEZ FERNANDEZ, MARIA PAZ
Nº de sentencia: 2376/2014
Núm. Cendoj: 33044340012014102374
Encabezamiento
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02376/2014
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG:33044 34 4 2014 0103544
TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 2181/2014
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 874/2013 del JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de GIJÓN
Recurrente/s: Jacobo
Abogado/a:ANA MARÍA SUÁREZ PANDO
Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, SERVICIOS Y CONTRATAS LADA SL
Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL (PROVINCIAL), ABOGADO DEL ESTADO
Sentencia nº 2376/2014
En OVIEDO, a catorce de noviembre de dos mil catorce.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ, Presidenta, D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS y Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 2181/2014, formalizado por la Letrada Dª Ana María Suárez Pando, en nombre y representación de D. Jacobo , contra la sentencia número 232/2014 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJÓN en el procedimiento DEMANDA 874/2013, seguido a instancia del citado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, la empresa SERVICIOS Y CONTRATAS LADA SL y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO.-D. Jacobo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa SERVICIOS Y CONTRATAS LADA SL y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 232/2014, de fecha veinte de junio de dos mil catorce .
SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
1º.- D. Jacobo , nacido el NUM000 de 1947 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , solicitó pensión de jubilación el 30 de enero de 2013, con efectos al 31 de diciembre de 2012, y le fue reconocida provisionalmente mediante Resolución de 11 de febrero de 2013, con efectos a fecha 1 de enero de 2013, una pensión de jubilación por importe bruto de 598,80 euros mensuales, resultado de aplicar el porcentaje del 84% a una base reguladora de 629,27 euros mensuales, por contar con 65 años de edad en la fecha del hecho causante, computando un total de 9.507 días cotizados, equivalente a 27 años, en el Régimen General, quedando pendiente la resolución definitiva de Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre el incremento de las bases de cotización en la empresa CONTRATAS LADA, SL, donde trabajaba como gerente, a partir de septiembre de 2006 y hasta abril de 2008.
2º.- Estuvo de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos un total de 799 días cotizados, constando por el contrario en dicho régimen no cotizados y prescritos los períodos del 1 de diciembre de 1986 al 31 de julio de 1987 (243 días), y del 1 de julio de 1995 al 31 de mayo de 2002 (2.527 días), y en descubierto y no prescritos los períodos de mayo de 2008 a mayo de 2009, marzo de 2010 y de octubre de 2010 a abril de 2011.
3º.-El 10 de julio de 2013 se emite Informe por la Inspección de Trabajo en sentido desfavorable para el demandante, al considerar que el mencionado incremento de las bases de cotización no debe ser tenido en cuenta a los efectos de fijar la base reguladora de la prestación de jubilación por no formar parte de los supuestos de exclusión contemplados en el art. 162 de la LGSS .
4º.- El 29 de julio de 2013 se eleva la Resolución provisional a definitiva, invitando al actor al abono de las cuotas adeudadas del RETA en el plazo de los 30 días siguientes al recibo de la misma para así aplicar el cómputo recíproco de cotizaciones y pasar a ser la cuantía mensual de la jubilación de 809,48 euros, en aplicación de un porcentaje del 88% (29 años cotizados) sobre una base reguladora de 901,83 euros, con apercibimiento de que si el ingreso se efectúa en el plazo señalado, los efectos económicos serían los correspondientes al hecho causante, y si, por el contrario, se ingresan las cuotas fuera del plazo citado, la prestación sería reconocida con efectos al día primero del mes siguiente al del ingreso.
5º.-El actor tramitó el 5 de septiembre de 2013 ante la TGSS el pago aplazado de las cuotas del RETA mediante su amortización en 36 mensualidades, de octubre de 2013 a septiembre de 2016; sin que conste el abono de dichas cuotas.
6º.-Formulada reclamación previa frente a la entidad a fin de que se revise la base reguladora computando los incrementos de las bases de cotización operados desde septiembre de 2006 hasta abril de 2008 y contabilizando como cotizaciones reales los períodos adeudados en el RETA, a efectos de cálculo de la pensión de jubilación, la misma fue expresamente desestimada mediante Resolución del INSS de 15 de octubre de 2013.
7º.-De contabilizarse como cotizados los períodos adeudados en el RETA, la pensión de jubilación ascendería al 88% de una Base Reguladora de 901,83 euros, y de computarse recíprocamente tanto la cotización por el aplazamiento solicitado a la TGSS como el incremento de las bases de cotización de septiembre de 2006 a abril de 2008, la pensión de jubilación ascendería al 88% de una Base Reguladora de 1.027,92 euros, por conformidad de las partes.
8º.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda presentada por D. Jacobo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa SERVICIOS Y CONTRATAS LADA S.L. y el FOGASA, sobre pensión de jubilación, debo absolver y absuelvo a las citadas demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.
CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Jacobo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 29 de septiembre de 2014.
SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de octubre de 2014 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por el accionante en la que pretendía que la base reguladora de la pensión de jubilación que tiene reconocida en vía administrativa se calculase en función de las bases de cotización realmente ingresadas durante el período que se tuvo en cuenta para el cálculo de aquélla, bases que fueron minoradas por la Entidad Gestora al considerar que se había producido un incremento excesivo de las mismas, por encima de las previsiones legales.
Contra esta resolución interpone su representación letrada recurso de suplicación en cuyo primer motivo, y con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley de Jurisdicción Social, solicita la ampliación del hecho probado tercero para hacer constar en el mismo, en base a lo dispuesto en el documento número 64 de las actuaciones, lo siguiente:
'En la Junta directiva de la empresa Servicios y Contratas Lada SL llevada a cabo en el mes de julio de 2006 se aprobó que las retribuciones de Don Jacobo se incrementasen en proporción a los resultados económicos obtenidos gracias a su gestión, la cual se llevó a cabo principalmente con la firma Tenneco cuyos mayores contables indican el aumento de facturación con esa empresa'.
La jurisprudencia sobre la materia tiene reiteradamente declarado que solo excepcionalmente deben hacer uso los Tribunales Superiores de Justicia de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juez de instancia, facultad que aquella le atribuye solamente para el caso de que los documentos señalados como fundamento ofrezcan tan alta fuerza de convicción, que a juicio de la Sala delaten claramente el error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de tal prueba y revistan trascendencia en orden a modificar el fallo que se impugna.
Nada de esto ocurre en el supuesto que nos ocupa.
En efecto, se funda en documento inhábil a los efectos revisores de un recurso extraordinario como el de suplicación cuyo contenido, además de no evidenciar error patente del Juzgador resulta, cuanto menos, poco creíble teniendo en cuenta la concurrencia en el demandante de las condiciones de administrador único y gerente de la empresa que figura como codemandada.
SEGUNDO.-En el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, la parte recurrente denuncia la incorrecta aplicación del artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil .
Ley General de la Seguridad Social
Frente a la sentencia de instancia que aprecia la existencia de fraude de Ley y desestima la pretensión tendente a que la base reguladora de su pensión de jubilación se calcule incluyendo las bases de cotización realmente ingresadas en el período computado para el cálculo de aquélla argumenta, en síntesis, que al menos desde la reforma de 1997, lo dispuesto en el precitado artículo no puede interpretarse de forma extensiva mas allá del marco temporal de dos años que en el mismo se contempla. Y que, cuando como en el presente caso, el incremento de las bases de cotización queda fuera de ese periodo el fraude no se presume sino que ha de ser probado por quien lo alega, es decir, por la Entidad Gestora que en el supuesto enjuiciado nada ha acreditado.
Para resolver la cuestión controvertida debe indicarse que el
artículo 1 del
La doctrina unificada ( STS de 8 de abril de 1992 [ RJ 1992, 2611] ) ya declaró que el cómputo del período sobre el que opera la reducción del incremento de las cotizaciones no queda limitado a los dos últimos años, sino que se amplía a todo el período computado, por aplicación de los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil criterio reiterado en otras resoluciones de la Sala como la de 30 de enero de 2001 [ RJ 2001, 2135] ). Se declara que la posible reducción por incremento injustificado de las bases de cotización a la Seguridad Social no ha de circunscribirse a los dos últimos años si se detecta un fraude de Ley, sino que puede contraerse a cualquier momento anterior que sirva para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación y ello, por cuanto, tratándose de conductas fraudulentas y antisociales, el fraude de Ley cuando se detecta puede ser objeto de sanción en cualquier caso en aplicación de lo dispuesto en el artículo 6.4 del Código Civil .
TERCERO.-En relación con el fraude de Ley ha de tenerse en cuenta que el mismo no se presume, por lo que es a la Entidad Gestora a quien corresponde la carga de la prueba del mismo o el ejercicio abusivo o antisocial del derecho del beneficiario a que, para el cálculo de su pensión de jubilación, en la modalidad contributiva, le sean computadas todas sus bases de cotización de los ocho últimos años, prueba que no es necesaria por lo que respecta a los incrementos de las bases de cotización producidos en los dos últimos años, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 162.2 , 3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , pero sí cuando el incremento se produzca fuera de dicho período. En aquel caso, la Entidad Gestora queda exonerada de la carga de probar que dichos incrementos salariales estaban exclusivamente dirigidos a incrementar la base reguladora de la futura pensión de jubilación, porque por disposición legal no son computables para el cálculo de la misma cuando aquellos incrementos se han producido en los dos últimos años ( Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 4 de marzo de 1997 [ AS 1997, 639] y de esta Sala de 3 de junio [ AS 1997, 2432] y 9 de julio de 1997 [ AS 1997, 2824] , entre otras).
En el supuesto que se enjuicia el incremento de las bases de cotización no se produce en los dos últimos años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, sino en los períodos previos. Respecto a estos incrementos experimentados en períodos anteriores, el móvil fraudulento, abusivo o antisocial deberá resultar probado. En tal sentido debe indicarse que esta Sala también ha declarado que la prueba de la existencia de fraude en un proceso como el laboral, aunque siempre será más plena si la Entidad Gestora, a quien corresponde su carga, aporta datos en el expediente administrativo de los que se desprenda taxativamente su existencia, puede darse también mediante la prueba de presunciones prevista en el artículo 1.253 del Código Civil , siempre que exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre el hecho demostrado y aquel que se trate de descubrir, por lo que debe concluirse que existiendo un fraude de Ley no existe impedimento alguno para aplicar la regulación que recoge el artículo 6.4 del Código Civil aunque el incremento fraudulento de las bases de cotización se extienda más allá del lapso de dos años inmediatamente anteriores al hecho causante.
El incremento objeto de discusión se produce en el caso que nos ocupa en el periodo comprendido entre septiembre de 2006 y abril de 2008 con un aumento respecto a la de los meses precedentes del 67 por 100. La actuación inspectora constata que el aumento en las retribuciones no deriva de la aplicación del Convenio Colectivo ni del cambio o incremento de funciones, afectando únicamente al demandante y no al resto de trabajadores de la empresa. Y también, que a partir de esa fecha el actor -gerente y administrador único de la empresa Servicios y Transportes Lada S.L.- cambia su encuadramiento pasando al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos incumpliendo reiteradamente su obligación de pago de las cuotas de seguridad social (Hecho Probado Segundo).
Es cierto que, en algunas ocasiones, respecto a aquellos incrementos fruto del aumento del trabajo y responsabilidad se ha declarado que no son fraudulentos (por ejemplo, STSJ de Cantabria de 11 de diciembre de 1996 [ AS 1996, 4046] ) pero, en general, cuando el incremento se produce por una decisión unilateral de la empresa y sin causa alguna que lo justifique debe operar la minoración (STSJ de Castilla y León de 13 de diciembre de 1993 [ AS 1993, 5182] y de La Rioja de 29 de mayo de 1995 [ AS 1995, 1800] , entre otras). Pero en el presente caso ninguna justificación razonable aporta el demandante para considerar que el mismo se ajustaba a las previsiones legales, así que la aplicación normativa realizada por el Juzgador 'a quo' resulta plenamente ajustada a derecho y procede la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Jacobo contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Gijón de fecha 20 de junio de 2014 , dictada en los autos 874/2013 seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa Servicios y Contratas Lada SL y el Fondo de Garantía Salarial, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.
Medios de impugnación
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.
Tasas judiciales para recurrir
La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.
Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).
Depósito para recurrir
En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, también en el campo concepto, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.
Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia, el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.
Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Pásense las actuaciones a la Sra. Secretaria para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.