Sentencia Social Nº 2376/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2628/2015 de 22 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº 2628/15 IN

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.

ILTMA.SRA.DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.

ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.

En Sevilla, a veintidós de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 2376 /16

En el recurso de suplicación interpuesto por el Ldo. Don Luis Amate Cansino en representación de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número tres de los de Sevilla ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 401/14, se presentó demanda por Don Alberto , sobre despido, contra Apolonio , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 20/02/15, por el Juzgado de referencia, en que no se estimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' PRIMERO.- Alberto , mayor de edad, con DNI NUM000 ha prestado servicios para la empresa José Félix Céspedes Samudio en virtud de contrato indefinido a tiempo parcial con una antigüedad de 15-8-12, con la categoría profesional de camarero, percibiendo un salario diario de 19'32 €, incluida la prorrata de las pagas extraordinarias. Su relación laboral estaba sujeta al Convenio Colectivo Estatal de Hostelería de Sevilla. Su centro de trabajo era el bar Casa Félix situado en la Avenida Reina Mercedes de esta capital.

SEGUNDO.- El 26-12-13 el actor presentó ante el CMAC papeleta de conciliación por reclamación de cantidad (F. 69-71). El 23- 1-14 el trabajador presentó demanda de reclamación de cantidad (F. 72-76).

El 19-3-14 el trabajador presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo que efectuó informe de 27-5-14 y Acta de Infracción de 17-5-14 a la empresa por no llevar registro de jornada (F. 77-83). La empresa intercambió diversos correos con la Inspección (F. 41-45)

El actor estuvo en situación de IT desde el 29-12-13 al 24-2-14 (F. 59).

TERCERO.- El día 25-2-14 el empresario entregó carta por despido improcedente al actor que obra al folio 61 de las actuaciones y que aquí se da por reproducida.

El 10-3-14 se remitió Burofax al actor reiterándole que las nóminas desde diciembre 2013 e indemnización a su disposición.

Al actor se le ha abonado la cantidad de 304'49 € en concepto de nómina de diciembre de 2013 (F. 29-31), la cantidad de 386'08 € en concepto de nómina de enero de 2014 (f. 32-34), la cantidad de 426'90 € en concepto de nómina de febrero de 2014 y la cantidad de 753'92 € en concepto de indemnización (F. 38-40).

CUARTO.- No consta que el actor ostente o haya ostentado en el año anterior a febrero de 2014 la condición de representante legal de los trabajadores.

SEXTO.- El día 10-3-14 se presentó papeleta de conciliación previa, celebrándose el acto el día 26-3-14 sin avenencia. El día 1-4- 14 se presentó demanda.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda de la parte actora que impugnaba, solicitando la nulidad del despido del que había sido objeto, despido cuya improcedencia reconocía la empresa en la misma cata de despido, se alza en Suplicación el trabajador, por el tramite procesal de los apartados b ) y c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado segundo para que quede redactado de la siguiente manera: El 26-12-13 el actor presentó ante el CMAC papeleta de conciliación por reclamación de cantidad (F. 69-71). El 23-1-14 el trabajador presentó demanda de reclamación de cantidad (F. 72-76).

El 29-11-2013, se inician actuaciones inspectoras mediante visita al centro de trabajo al objeto de comprobar los hechos denunciados por Alberto .

La Inspección de Trabajo efectuó informe de 27-5-14 y Acta de Infracción de 17-5-14 a la empresa por no llevar registro de jornada (F. 77-83). La empresa intercambió diversos correos con la Inspección (F. 41-45)

El actor estuvo en situación de IT desde el 29-12-13 al 24-2-14 (F. 59).

Ha lugar a lo solicitado porque ello se deriva del informe del a Inspección que obra a los folios 77 y 78 de las actuaciones de donde se extrae lo que la actora afirma, resultado la fecha que se consigna en el hecho probado controvertido de 19-03-2014 como fecha de denuncia del trabajador a la Inspección errónea; tal es la fecha, según se deduce de la lectura completa del documento, de la petición de información a la Inspección de trabajo por parte del Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla Juzgado este a quien va dirigido el documento.

En segundo lugar se solicita rectificación del hecho probado tercero para que conste de la siguiente literalidad: El día 25- 2-14 el empresario entregó carta por despido improcedente al actor que obra al folio 61 de las actuaciones y que aquí se da por reproducida.

El 10-3-14 se remitió Burofax al actor reiterándole que las nóminas desde diciembre 2013 e indemnización a su disposición.

Ese mismo día, el trabajador tuvo que ser asistido por una crisis de ansiedad en el servicio de urgencias del Hospital Virgen del Rocío.

Al actor se le ha abonado la cantidad de 304'49 € en concepto de nómina de diciembre de 2013 (F. 29-31), la cantidad de 386'08 € en concepto de nómina de enero de 2014 (f. 32-34), la cantidad de 426'90 € en concepto de nómina de febrero de 2014 y la cantidad de 753'92 € en concepto de indemnización (F. 38-40).

Ha lugar a lo solicitado, porque ello se deriva del documento invocado que obra al folio 84 de las actuaciones, documento que se invoca en el escrito de subsanación del recurso por el recurrente informe de urgencias del meritado hospital, donde se recoge que fue dado de alta en el momento.

TERCERO.- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución , para defender que el despido del trabajador obedece a represalia por haber ejercido el trabajador sus derechos frente a la empresa, primero, mediante denuncia ante la inspección de trabajo y luego mediante la presentación de una demanda en reclamación de cantidad, conculcándose con ello el derecho de indemnidad laboral.

El relación con el derecho a la Indemnidad Laboral, se ha elaborado una basta doctrina jurisprudencial que recoge condensada la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de junio de 2015,( Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2217/2014 ), que al respecto dice : Centrada la cuestión en debatir sobre la «garantía de indemnidad», ello impone recordar antes de nada que el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 14/1993, de 18/Enero (RTC 1993 , 14 ) . .; ... 125/2008, de 20/Octubre (RTC 2008 , 125 ) . ..; y 92/2009, de 20/Abril (RTC 2009, 92) ... SSTS 17/06/08 (RJ 2008, 4673) -rcud 2862/07 ; y 24/10/08 (RJ 2008, 7399) -rcud 2463/07 ).

De ello «se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental» [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apartado g ET (RCL 1995, 997) ] (recientes, SSTC 76/2010, de 19/Octubre (RTC 2010 , 76 ) ...; 6/2011, de 14/Febrero (RTC 2011 , 6 ) ...; y 10/2011, de 28/Febrero (RTC 2011, 10) ...). Y asimismo se impone aclarar -seguimos las sentencias de la Sala más arriba citadas- que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

Por su parte la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de febrero de 2011 , al respecto de tal derecho se pronuncia del a siguiente manera: Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón hemos dicho que el derecho consagrado en el artículo 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril , FJ 2 ; 87/2004, de 10 de mayo , FJ 2 ; 38/2005, de 28 de febrero , FJ 3 ; 144/2005, de 6 de junio, FJ 3 y 125/2008, de 20 de octubre , FJ 3 ).

En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce, en primer lugar, en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero , FJ 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3 ; y 138/2006, de 8 de mayo , FJ 5 ), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 24.1 y artículo 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ].

Por lo demás, tratándose de derechos fundamentales, la tutela especial que este tipo de derechos requiere, el legislador ha instrumentado un mecanismos de defensa especial del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria que ya previa el artículo 179.2 de LPL y ahora prevé el artículo 96 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y artículo 181 de la misma donde se señala: 'en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido una violación del derecho fundamental o la libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Es cierto que a veces, en este tipo de procesos se presentan especiales dificultades probatorias, lo que justifica esta inversión legal del a carga de la prueba, pero para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» como ha recalcado el Tribunal Supremo en la sentencia antes mencionada de 17 de junio de 2015 , 'no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Junio (RTC 2008 , 92) , de 21/Julio. ..; 125/2008 , de 20/Octubre (RTC 2008 , 125 ) ; y 2/2009, de 12/Enero (RTC 2009, 2) .... Y SSTS 14/04/11 (RJ 2011, 3955) -rco 164/10 ; 25/06/12 (RJ 2012, 7629) -rcud 2370/11 ; y 13/11/12 (RJ 2013, 173) -rcud 3781/11 ). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre (RTC 2007 , 183 ) . ..; 257/2007 , de 17/Diciembre . ..; y 74/2008, de 23/Junio (RTC 2008, 74) ...); «en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre (RTC 2005 , 326 ) , ...; 125/2008, de 20/Octubre (RTC 2008 , 125 ) ; y 92/2009, de 20/Abril (RTC 2009, 92) ...) ".

El Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 29/2002, de 11 de febrero de 2002 habla del factor desencadenante de la propia hipótesis de la lesión, 'elemento que deviene de cumplimiento inexcusable para quien invoca la vulneración, a saber: la necesidad de aportar una 'prueba verosímil' ( STC 207/2001, de 22 de octubre , FJ 5) o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales o de una quiebra del derecho fundamental de que se trate (por todas, SSTC 87/1998, de 21 de abril, FJ 3 ; 293/1993, de 18 de octubre, FJ 6 ; 140/1999, de 22 de julio, FJ 5 ; 29/2000, de 31 de enero, FJ 3 ; 214/2001, de 29 de octubre, FJ 4 , y 14/2002, de 28 de enero , FJ 4).

En el caso que nos ocupa, de los hechos probados de la sentencia es dable colegir que el panorama indiciario de la discriminación puede tenerse por acreditado, pues el despido se produce, como se desprende de los hechos probados de la sentencia de instancia, tal como han quedado redactados tras el triunfo del motivo de recurso anteriormente estudiado, tras una denuncia del trabajador a la inspección de trabajo que motivó una propuesta de sanción para la empresa y una demanda de reclamación de cantidad por salarios que el trabajador consideraba debidos, demanda que aunque se interpuso con un mes de antelación al despido, no consta cuando fue conocido por la empresa, dependiendo ello de la rapidez del juzgado en efectuar los notificaciones, empresa que ya antes había recibido visita de por la inspección de trabajo que había iniciado actuaciones en relación con la denuncia del trabajador; ello revela una situación propicia para la vulneración denunciada al menos de manera indiciaria y supone un principio de prueba o prueba verosímil que indiciariamente pone de manifiesto el motivo oculto que se denuncia, y corresponde al empresario demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, que destruya la apariencia lesiva creada por los indicios. Pues bien, en absoluto cumple la empresa con tal tarea probatoria pues la medida por ella adoptada, el despido del trabajador, carece de absoluta motivación según la carta de despido notificada al mismo, carta en la que se habla solo de 'causas de rendimiento'( no se dice si es del trabajador o del negocio) y la necesidad de amortizar su puesto de trabajo, sin ninguna explicación que permita efectuar juicio de proporcionalidad de la medida, ni en su vertiente de idoneidad, ni en su vertiente de necesidad y por ello, no subsanado el defecto por el mero reconocimiento del improcedencia del despido que mas bien abona la tesis de la arbitrariedad de la medida, dado que la cantidad a abonar por la improcedencia resulta de escasa consideración, por no acreditada la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales, ha de concluirse en que realmente se ha producido la vulneración denunciada, lo que acarrea la nulidad del despido de que ha sido objeto el trabajador, conforme al artículo 55.5 de Estatuto de los Trabajadores (Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, hoy derogado pero vigente hasta el 13 de Noviembre de 2015 y que se aplica por razones temporales) con las consecuencias que determina el artículo 113 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo que implica la readmisión obligatoria del trabajador.

Resta por estudiar si procede el abono de la indemnización que por daños morales solicita el trabajador actor que reclama la cantidad de 25.001.- €, que es la cuantía de la multa que corresponde por sanción por falta muy grave, en grado medio cuantía mínima, del artículo 8.11 y 12 de Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, según el artículo 40.1 c) del precitado Real Decreto . La petición en este sentido ha de sentencia recurrida estimada y teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo ha aceptado como criterio razonable para cuantificar la indemnización por daños y perjuicios derivados de la vulneración de derechos fundamentales el acudir a las sanciones de la LISOS, baste al efecto citar la Sentencia de 2 de febrero de 2005, (Recurso de Casación núm. 279/2013 ) que dice: : a) de un lado, que el importe de resarcimiento fijado prudencialmente por el órgano judicial de instancia únicamente debe ser corregido o suprimido cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable (entre muchas más anteriores, SSTS 11/06/12 (RJ 2012, 9283) -rcud 3336/11 -; 05/02/13 (RJ 2013, 3368) -rcud 89/12 --; y 08/07/14 -rco 282/13 - ), lo que obviamente no es el caso; y b) de otro, que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS (RCL 2000, 1804, 2136) para las infracciones producidas en el caso ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24/Julio (RTC 2006, 247) ), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala ( SSTS 15/02/12 (RJ 2012, 3894) -rco. 67/11 -; y 08/07/14 (RJ 2014, 4521) -rco 282/13 - ), se ha de aplicar la norma que solicita la recurrente pero teniendo en cuenta pero condenando a la empresa a abonar al trabajador, no la cantidad que solicita sino la que corresponde a la falta muy grave en su grado mínimo del artículo 40.1c) que asciende a la cantidad 6.251.- €

Vistos los preceptos legales citados y demás de

general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el demandante Don Alberto contra la sentencia dictada en los autos nº 401/14 por el Juzgado de lo Social número tres de los de Sevilla , en virtud de demanda formulada por el citado actor, contra Apolonio debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia a la par que estimado la demanda del actor debemos declarar y declaramos nulo el despido, condenando a la empresario a la readmisión inmediata del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir y al abono al actor de la cantidad de -6.251- €.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la empresa condenada que, si recurre deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-1413-11 abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 22/09/16.