Sentencia Social Nº 2377/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1571/2009 de 24 de Julio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02377/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0101642, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 1571/2009

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: Romualdo

Recurrido/s: ROJO MELERO S.L. (EN LIQUIDACION), MINISTERIO FISCAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO de DEMANDA 208/2009

SENTENCIA Nº: 2377/09

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a veinticuatro de Julio de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 1571/2009, formalizado por el Letrado PEDRO MENENDEZ PRIETO, en nombre y representación de Romualdo , contra la sentencia de fecha tres de abril de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 208/2009, seguidos a instancia de Romualdo frente a la empresa ROJO MELERO S.L. (EN LIQUIDACION), parte demandada representada por el Letrado CARLOS HUERRES GARCIA y siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha tres de abril de dos mil nueve por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º Romualdo , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada el día 1 de julio de 1.973, con la categoría profesional de auxiliar administrativo, percibiendo un salario diario bruto, a efectos indemnizatorios, de 46,53 euros.

2º Durante este tiempo ha presentado distintas reclamaciones judiciales contra la empresa. Así:

n En fecha 15 de julio de 1.994 presentó demanda impugnando la sanción que le había sido impuesta, dando lugar a los autos 759/94 seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 2 de esta localidad, que finalizó con sentencia dictada el día 29 de septiembre de ese año en la que, estimando la demanda, se declaraba la improcedencia de la sanción impuesta al demandante condenando a la empresa a estar y pasar por esa declaración y a abonar los salarios dejados de percibir.

n El día 21 de diciembre de 2.000 presenta nueva demanda reclamando diferencias en las pagas extraordinarias, cuyo conocimiento recayó en el Juzgado de lo Social nº 2 dando lugar a los autos 915/2.000 , recayendo sentencia el día 6 de febrero de 2.001 , en la que, estimando la demanda se condena a la empresa a abonar al actor la cantidad de 4.060 pesetas.

n El día 23 de marzo de 2.001 presenta nueva demanda, cuyo conocimiento recayó en el mismo Juzgado, seguida con el número 277/2.001 , en la que impugnaba el despido disciplinario de que había sido objeto, recayendo sentencia de 4 de mayo de 2.001 , en la que, estimando la misma, declaraba la improcedencia del despido, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esa declaración y a que a su elección optase entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización que ascendía a 41.824,67 euros. La empresa optó por la readmisión del trabajador.

n El día 26 de febrero de 2.002 presenta demanda impugnando el despido objetivo que se le había notificado el 19 de diciembre de 2.001, conociendo de la misma el Juzgado de lo Social nº 3 bajo el número de autos 193/2002, dictando sentencia el día 25 de abril de 2.002 en la que se declaraba la improcedencia del despido, debiendo la empresa optar entre la readmisión o indemnizarle en la cuantía de 44.444,22 euros optando nuevamente la empresa por la readmisión.

n El día 8 de julio de 2.002 presenta demanda reclamando unas diferencias salariales en el complemento de incapacidad temporal, conociendo de la misma el Juzgado de lo Social nº 4 bajo el número 823/2002 recayendo sentencia el día 30 de septiembre , íntegramente estimatoria de la petición del actor, condenando a la empresa a abonar la cantidad de 117,48 euros.

n En el año 2.004 presentó demanda reclamando diferencias salariales al considerar que estaba realizando funciones de oficial administrativo, conociendo éste mismo Juzgado bajo el número de autos 49/2.004 , recayendo sentencia el día 21 de mayo de 2.004 que desestimaba la misma.

n El día 27 de marzo de 2.008 presenta nueva demanda, conociendo de la misma el Juzgado de lo Social nº 3 impugnando una modificación de medidas de que había sido objeto en virtud de la cual se le reducía su jornada de trabajo a 21 horas semanales, dando lugar a los autos 222/08, que dictó sentencia el día 9 de mayo de 2.008 , que declaraba injustificada la reducción de jornada comunicada al actor el día 12 de febrero de 2.008.

3º En la empresa, hasta el año 1.992, se hacían algunos trabajos sin repercutir el IVA a los clientes, haciéndose constar en un folio en el que figuraba Caja "0", la entrada, la cantidad entregada a cuenta y en la parte posterior el nombre de la persona y la cantidad abonada. En la actualidad, en ocasiones el empresario abona de su propio bolsillo, sin posteriormente cobrarlo a la sociedad, los trabajos realizados por algunos colaboradores.

4º El objeto de la sociedad viene constituido por la fabricación, importación, exportación y venta, mayorista y minorista de artículos destinados al vestido, tocado y complementos para las personas, y a la decoración, tales como confecciones, calzados, lencería, tejidos, tapicería, alfombras, moquetas, plásticos, papeles pintados, fornituras, así como la compraventa de artículos de ferretería, la compraventa, traspaso y arrendamiento de bienes inmuebles y todo tipo de actos dispositivos o administrativos inmobiliarios. Por escritura otorgada ante el Notario D. Julio Orón Bonillo el día 29 de septiembre de 2.003 se amplió el capital social de la empresa de 60.101 euros a 142.139,36165 euros mediante una compensación del crédito que Dionisio tenía a su favor y a cargo de la sociedad, adjudicándose ésta persona las nuevas participaciones sociales. En las cuentas provisionales del ejercicio 2.008 figura un patrimonio neto de - 68.403,29 euros, por lo que por escritura otorgada ante el mismo Notario el día 14 de enero de 2.009 se elevan a públicos los acuerdos sociales adoptado por la Junta general Universal de socios el día 12 de enero de 2.009, en virtud de los cuales se acuerda la disolución de la entidad por existir pérdidas que han dejado reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, cesando en el cargo de administrador D. Dionisio que resultó nombrado liquidador único de la misma.

5º La sociedad ha tenido las siguientes ventas, gastos (sin incluir las dotaciones para amortizaciones del inmovilizado) y pérdidas:

n En el año 2.004 unas ventas de 228.101,23 euros, unos gastos, de 267.300,86 euros, resultando unas pérdidas de 45.427,71 euros.

n En el año 2.005 unas ventas de 221.873,85 euros, unos gastos de 245.155,45 euros y unas pérdidas de 28.489,12 euros.

n En el año 2.006 unas ventas de 259.803,03 euros, unos gastos de 288.588,56 euros y unas pérdidas de 31.340,79 euros.

n En el año 2.007 unas ventas de 245.368,32 euros, unos gastos de 267.657,82 euros y unas pérdidas de 25.310,73 euros.

n En el año 2.008 unas ventas de 221.499 euros, unos gastos de 263.895,15 euros y unas pérdidas previstas de 46.052,05 euros. Las cuentas correspondientes a este ejercicio son provisionales, encontrándose pendientes de depósito ante el Registro Mercantil.

6º El local dónde se desarrolla la actividad, sito en la calle Ventura Rodríguez de Oviedo, es propiedad de los Hermanos Dionisio y de la comunidad de bienes DIRECCION000 , abonando Rojo Melero S.L., por el arrendamiento del mismo, una cantidad que en el año 2.003 ascendía a 4.810 euros mensuales. En este local, en el momento actual, se encuentran instalados varios carteles que anuncian liquidación total por cierre. Varias personas se interesaron por su compra, entre ellos D. Jose María , quién se puso en contacto, al igual que otras personas más, con el conserje del inmueble hace varios meses, quién le facilitó el teléfono de los propietarios.

7º El día 23 de enero de 2.009 la empresa entregó al actor comunicación del siguiente tenor literal "Muy Sr. Nuestro:

Por la presente se le comunica que la Dirección de la empresa ha decidido proceder a la amortización de su puesto de trabajo por causas objetivas con amparo en lo prescrito en el artículo 52 c) del Texto refundido de la ley de Estatuto de los trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, teniendo efectos tal extinción al día de hoy, 23 de enero de 2.009 .

La anterior decisión se fundamenta en la concurrencia de causas económicas.

Y es que, como usted es conocedor, la empresa lleva varios años acumulando pérdidas en todos los ejercicios y, concretamente, en el año 2.008, aún sin cerrar definitivamente pero según los datos que se disponen a 30 de noviembre las pérdidas importaban 57.768,96 euros. Como se relata la mercantil lleva ejercicios cerrando todos ellos con pérdidas y así, el año 2.004, se cerró con unas pérdidas de 45.429,71 euros; en el año 2.005, se produjeron unas pérdidas por importe de 28.498,12 euros; en el año 2.006, el ejercicio también arrojó resultados negativos, ascendiendo las pérdidas a 31.340,79 euros, igualmente el año 2.007 las pérdidas a los que procede adicionar las cuantiosas que se expresaron del ejercicio 2.008, aún cuando, como resulta obvio, no se dispongan de los datos definitivos en estos momentos de este último ejercicio. La realidad descrita y las reiteradas pérdidas en todos los últimos años queda palmariamente en el dato que las pérdidas acumuladas a 31 de diciembre de 2.007 alcanzaba la cifra de 273.073,72 euros, suma a la que debe añadirse las pérdidas generadas en el pasado año 2.008, datos y realidad que usted conoce pero que en todo caso puede comprobar, estando a su disposición, la documentación contable y fiscal que precise. Por tanto, y llegados a esta situación de todo orden insostenible dadas las cuantiosas pérdidas que genera el negocio, habiendo resultado estériles las medidas adoptadas -no puede preterirse que en el año 2.003, concretamente a 29 de septiembre de 2.003, se adoptó la medida de ampliación de capital el cual pasó de los 60.101,21 euros a 142.139,36, nos vemos en la obligación de proceder a la amortización de su puesto de trabajo, junto con la de los demás compañeros, procediendo al cese de la actividad y su cierre definitivo el cual tendrá lugar tras la liquidación de las existencias, tareas de las que se ocupará la propia gerencia y trabajadora autónoma, Dª Trinidad .

A mayor abundar no podemos olvidar que la sociedad, dada la negativa situación económica, por imperativo legal se ha visto obligada a acordar su disolución al estar incursa en causa legal, iniciando la fase de liquidación tras otorgamiento de escritura de disolución de sociedad limitada de fecha 12 de los corrientes, por lo que cabe igualmente invocar como causa extintiva la contemplada en el artículo 49.1 g) del TRET en conexión con el artículo 51 y 52 c del mismo cuerpo legal.

De conformidad con lo establecido en el artículo 53 del Estatuto de los trabajadores, texto refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/95 de 24 de marzo , tiene usted derecho a una indemnización equivalente a 20 días de salario por año de servicio, con el tope de una anualidad, circunstancia de aplicación en su caso, ascendiendo por tanto su indemnización a la suma de 16.750,56 euros, salvo error u omisión, por lo que si usted considerase o detectase algo incorrecto debe ponerlo en conocimiento de forma inmediata para su corrección o subsanación si procediera, de acuerdo con su antigüedad o tiempo de prestación de servicios diferida al 1 de julio de 1.973 y su salario día que importa, por todos los conceptos salariales y a la fecha de extinción 45,89 euros.

En cumplimiento del requisito formal prescrito en el artículo 53.1 b del TRET simultáneamente a la recepción de esta comunicación, se le hace entrega de cheque bancario nominativo serie BE número 0.195.620 0 emitido por la entidad financiera Caixanova, Sucursal de Oviedo, por importe de 16.750,44 euros en abono de la indemnización por extinción de su contrato de trabajo por causa objetiva.

Por otro lado, ante la falta de preaviso de treinta días al que alude el artículo 53.1 c del Texto estatutario, según prescribe el número 4 del precepto citado, los salarios correspondientes al periodo incumplido, se incluirán en la liquidación de la relación laboral que se extingue". Al demandante se le intentó entregar el cheque no queriendo recibir él mismo. El mismo día se entregó carta idéntica a Elisenda , que configuraba el resto de la plantilla de la empresa, pues las funciones de venta las desempeñaba directamente el administrador de la empresa y su esposa.

7º El demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la condición de representante de los trabajadores.

8º El día 9 de febrero de 2.009 presenta papeleta de conciliación solicitando la improcedencia del despido, celebrándose el acto el día 20 de febrero, finalizando con el resultado de sin avenencia. El día 2 de marzo de 2.009 vuelve a presentar nueva papeleta solicitando la nulidad o subsidiariamente improcedencia de ese despido, celebrándose el acto el día 16 de marzo, terminando, en este caso, con el resultado de intentado sin efecto.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de Oviedo, que desestimó la demanda del actor, cuya pretensión es la de que se declare la improcedencia de la decisión extintiva que le fue comunicada por la empresa, basándose en causas económicas (en la demanda solicitaba también nulidad), es recurrida por el mismo, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , interesando la revisión de los hechos probados. Distribuyó dicho motivo en tres apartados, que denomina como motivos primero a tercero, y que pasamos a examinar.

En primer lugar se solicita que se modifique el ordinal tercero mediante el añadido del siguiente texto: "En la empresa hasta el momento actual se venían haciendo trabajos sin repercutir el IVA a los clientes. Asimismo, la empresa en la actualidad venía pagando en dinero B a algunos de sus proveedores/colaboradores. No consta que el empresario hubiera abonado de su propio bolsillo los trabajos realizados por algunos colaboradores cobrándolo posteriormente a la empresa".

SEGUNDO.- Al respecto tenemos que recordar que una reiterada jurisprudencia deja sentado que el motivo que hoy regula el citado artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral exige: a) señalar el hecho expresado u omitido en la sentencia de instancia y que el recurrente cree equivocado; b) citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestra la equivocación del juzgador; c) que tal equivocación sea evidente, manifiesta y clara, y d) que el recurso fije con precisión la rectificación que pretende. Esta última exigencia se viene mitigando desde 1986 para el caso de que se desprenda, sin lugar a dudas, cual es la intención de la parte, línea confirmada por el Tribunal Constitucional en sentencia 230/2000, de dos de octubre .

En cuanto a los documentos que puedan determinar la revisión de los hechos probados, la citada jurisprudencia señala aquellos "que por sí mismos hagan prueba de su contenido", rechazando la revisión de la relación fáctica basándose en las mismas pruebas en que aquélla se funda, porque ello equivale a sustituir la interpretación que de la miSma hizo el juzgador por la apreciación personal y subjetiva de la parte. Asimismo se afirma que la revisión de hechos probados sólo puede alcanzar éxito si va respaldada de documentos o pericias incorporados a los autos que por su manifiesta eficacia probatoria evidencien el error del juzgador, sin que el recurrente pueda apartarse de dicha formalidad y limitarse a exponer su personal criterio valorativo de la prueba, siendo preciso concretar la parte del documento en que con toda evidencia resulte ser cierto lo alegado y que sea base esencial a los efectos del pronunciamiento, debiendo demostrarlo con evidencia, o lo que es igual, que lo demuestre claramente en forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a presunciones o cálculos y reglas que impliquen ausencias de lo evidente por muy lógicas que resulten, sin ninguna clase de razonamiento ni hipotéticas deducciones.

La parte recurrente olvida esas reglas elementales que rigen la suplicación, por lo que se refiere al primer apartado del motivo, pues afirma que el fundamento de la adición pretendida "consiste en las manifestaciones del administrador único de la sociedad Rojo Melero,S.L. y de su esposa". Efectivamente depusieron ambas en confesión judicial y testifical, respectivamente, actuación que no puede amparar el recurso de suplicación, limitado a las pruebas documentales y periciales según el apartado b) del artículo 191 del Texto Procesal, señalándose que la confesión judicial y la testifical no se convierten en documental por el hecho de constar en un acta o en la grabación en DVD del juicio.

En este punto se hace especial hincapié en un suceso durante la vista, que es recogido parcialmente en la fundamentación de la Sentencia y que tiene valor de hecho probado, sobre el que volveremos mas adelante. Consiste en que al dar traslado de los documentos y previo a la confesión del administrador SU abogado solicita comunicarse con él. Aquí el recurrente advierte cómo se le facilitan instrucciones para que se pronuncie (niegue la validez de los mismos) y mas tarde (esto es lo que va a recoger la Sentencia) habÍA ostensibles indicaciones a su esposa para que se pronuncie en el mismo sentido.

Por ello la Juzgadora va a admitir la validez. Otra cosa es la significación que les dé a la hora de valorar el hecho, y que pertenece a la fundamentación jurídica. Desde luego, llama la atención esa consulta que pudiera perjudicar el resultado veraz del interrogatorio, pero en todo caso nada se protesta ni motiva recurso por la vía del artículo 191 a) del Texto Procesal, con lo que no puede otorgarse ninguna trascendencia al hecho.

En el desarrollo del mismo apartado el recurrente se desvió de lo que ha de ser la revisión de hechos y hará las alegaciones que constituirán un resumen del motivo en derecho, esto es, que la empresa llevaba contabilidad B, que la causa del despido es otra distinta, según se desprende de las manifestaciones a los periódicos del administrador y su esposa (la no sucesión en el negocio), que se trata de conseguir un despido barato de trabajador con gran antigüedad y a quién se persiguió por las numerosas demandas que se vio obligado a presentar a la empresa, lo que se corrobora por el hecho de haber vendido ya el establecimiento, aunque lo negara descaradamente el citado administrador (va a presentar documentación posterior al juicio que, a su entender, lo descubre).

Pero, como vimos, el motivo, por lo que se refiere al primer apartado, fracasa al invocar medios no idóneos para alcanzar eficacia revisoría en vía de suplicación. Veremos como la Sentencia hace aseveraciones que confirman en parte la realidad de lo que se trata de introducir, lo que, por otra parte convierte en innecesaria la revisión. En todo caso, a esos aspectos recogidos en la Sentencia se ha de limitar el examen de los hechos.

TERCERO.- En el segundo apartado solicita que se suprima el ordinal cuarto de los hechos y se sustituya por el siguiente texto: "... el motivo real que subyace a la disolución voluntaria de la sociedad no responde a dificultades económicas sino que, alcanzada la edad de jubilación, el empresario y su esposa careciendo de sucesor venden el local en el que radica el negocio a una empresa titularidad del Sr. Jose María . Local comercial del que el Sr. Dionisio es copropietario por título de herencia...".

Ante todo no se justifica en absoluto la supresión del texto que realmente ocupa el hecho cuarto de la Sentencia, ni se explica que si todo él debe sustituirse por el que se propone, éste comience con puntos suspensivos.

Además, la parte recurrente sigue mostrando el total desconocimiento de las reglas que rigen la suplicación, pues mezcla lo que es un hecho, como el referente a la venta del local comercial y lo que no puede ser otra cosa que la calificación jurídica de un hecho, incluida en esa aseveración que comienza con la frase "el motivo real que subyace a la disolución voluntaria no responde a dificultades económicas...".

Y es que esa afirmación constituye una consecuencia jurídica que no puede abordarse mas que al hacer examen de un hecho y valorar si se incluye o no en un tipo jurídico.

Precisamente esta parte del texto que propone el recurrente tiene su explicación en las informaciones que cita de los periódicos La Voz de Avilés, El Comercio y la Nueva España donde los citados responsables de la empresa repiten que el cierre no se debe a cuestiones económicas, ya que tienen clientela suficiente, sino a que están próximos a la jubilación y no tienen sucesores. Pues bien, el hecho, en todo caso, seria que salen publicadas esas declaraciones y no la consecuencia jurídica que de ellas quiere obtener la parte, pues eso pertenece, insistimos, a la fundamentación jurídica.

En este punto tenemos que señalar que el hecho de las declaraciones es admitido por la Juzgadora de instancia cuando en el último párrafo de los fundamentos de derecho afirma que deben entenderse como una estrategia empresarial. Así pues, el hecho se reconoce y no precisa reiterarse (aparte de que el recurrente lo hace de modo incorrecto). Otra cosa es que la valoración o trascendencia jurídica esté adecuadamente interpretada por la Magistrada de instancia, lo que analizaremos en su lugar correspondiente.

Sobre el hecho de que el local ya estuviera vendido a la fecha de celebración del juicio, hecho negado con insistencia por el Sr. Dionisio , la parte recurrente expresa su indignación al haber comprobado, según afirma, que el hecho permanecía oculto a terceros hasta fecha inmediata posterior a la celebración del juicio, lo que trata de acreditar (y esto lo planteará mas tarde al final del motivo destinado al examen del derecho) mediante documentos posterior que adjuntó al escrito de recurso, consistente en acta de Junta General Extraordinaria, de 28-4-09, de la Comunidad de Propietarios a la que pertenece el local. En ella consta ya como propietaria una empresa cuyo administrador es una persona que ya fue citada en el juicio como comprador.

No obstante el documento no puede admitirse como uno de los comprendidos en el artículo 231 del Texto Refundido del Ley de Procedimiento Laboral , pues la última doctrina del Tribunal Supremo (Sentencia de 5-12-07 ) limita tales documentos a los que tengan la condición formal de sentencias y resoluciones judiciales o administrativas firmes.

Todo ello es independiente de las acciones que puedan corresponder al actor contra el administrador y su esposa si su negación en acto de juicio pudiera constituir algún tipo de delito o falta por no corresponder a la realidad.

En todo caso debemos recordar que el hecho de que el local, del que es codueño el Sr. Dionisio , estaba en venta es recogido en la Sentencia (penúltimo párrafo de los fundamentos de derecho).

CUARTO.- Finalmente propone añadir al ordinal quinto de los hechos la siguiente redacción: "... la demandada, sin computar la contabilidad B, tiene pérdidas desde el año 2003. Es más, las pérdidas desde el año 2004, que fueron de 45.427,71 euros, han disminuido sensiblemente, llegando a reducirse a casi la mitad en el 2007, que fueron de 25.310,73 euros. Habida cuenta que la Demanda en ese año 2007 había previsto unas pérdidas superiores a 50.000,00 euros que finalmente fueron, de 25.310,73 euros, previendo la Demanda para el 2008 unas pérdidas de 46.052,05 euros, y siendo previsible que las pérdidas definitivas en 2008 no superen los 25.000,00 euros, entendiéndose judicialmente que, pese a existir pérdidas, estas ya tenían escasa relevancia y ya concurrían cuando en su día el trabajador fue objeto de un despido disciplinario, cuando fue igualmente objeto de un despido por causas económicas en el año 2002 y cuando se dictó la sentencia de fecha 9 de mayo de 2008 que declaraba injustificada la medida de reducción de jornada comunicada al trabajador el 12-2-2008, obedeciendo más bien la extinción del contrato de trabajo a criterios de oportunidad y conveniencia empresarial...".

La mera referencia a una contabilidad B, afirmando que ello se fundamenta en el informe de autoria, sin señalar un solo número de folio, no puede apoyar la revisión del hecho en lo que le corresponde. Por otra parte, la cuestión, como veremos, es si de los datos que se acreditan probados (incluidas las alusiones que se hacen en la Resolución judicial en la fundamentación jurídica) se puede considerar que la contabilidad oficial es fiable a los efectos que nos ocupan.

Sí ha de acogerse la inclusión en el relato de la precisión que se contiene en el párrafo propuesto sobre lo que se declara probado en la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de Oviedo, de 9 de mayo de 2008 , única citada correctamente por los folios que ocupa en los autos (37 a 43) y que a su vez hace alusión a otras de las siete que se reseñan en el ordinal segundo de la Sentencia recurrida, recaídas en procesos seguidos por el actor frente a la patronal demandada, seis de las cuales fueron estimatorias.

Y es que la Sentencia de 9-5-08 declaró injustificada la medida de reducción de jornada que la empresa basaba en las mismas causas que actualmente, así como la de 26-2-02, que también enjuiciaba una extinción del contrato del actor por causas objetivas. Las citadas resoluciones, repetimos, se encuentran reseñados en el ordinal segundo de la Sentencia recurrida, pero, como documentos indubitados, han de resaltarse en aquellos datos que las mismas contienen y que la parte desea destacar por entender que van a ser apoyo de su argumentación.

Desde luego, no puede acogerse otra noticia que exceda del texto que se propone, como es esa de una nueva contratación a fines del 2007 y que el recurrente añade sin reparar en su precipitación, que adelanta en todo momento las argumentaciones que debería reservar para el examen del derecho y le lleva a mencionar la que corresponde a los hechos sencillamente al paso.

QUINTO.- Con cita del artículo 191 c) del mismo Texto Procesal se formula un segundo motivo, con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la Sentencia recurrida. Denuncia como infringidos los artículos 53 y 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, el segundo citado por inaplicación.

Sostiene la parte recurrente que la empresa se cierra con el único fin del beneficio económico del administrador único y su esposa, ya que, alcanzada la edad de jubilación carecen de sucesor, con el cierre se logra un buen negocio inmobiliario por el administrador, cotitular del local donde radica el negocio y, con amparo en una supuesta crisis consiguen un despido barato de un trabajador con el que mantuvieron "infructuosos" litigios en el pasado.

La parte actora insiste en otorgar una gran trascendencia al hecho de que los titulares de la empresa que se cierra buscan alcanzar con ello un negocio a través de la venta del local comercial. Por eso intenta traer al proceso en este segundo momento de la instancia la prueba de lo que seria el hecho, negado tajantemente por el socio administrador. Pero, aparte de lo que tal comportamiento denote y de la posibilidad de perseguir penalmente a quien falta a la verdad de modo deliberado ante los órganos judiciales, no advierte quien reitera esa alegación que la búsqueda del negocio mediante la venta de lo propio al mayor precio posible no constituye en si mismo proceder que rechace ni nuestro sistema económico y social ni el ordenamiento que lo protege. Ni siguiera se desampara el comportamiento de quien lleva a cabo la sustitución de una actividad comercial o el simple cierre, sino que lo reprochable para el derecho es el cierre en si mismo si lleva aparejada la extinción de las relaciones laborales por medio de un instrumento legal no previsto para la causa. En definitiva, no se admite emplear el "camino" de la extinción por causas objetivas, en este caso económicas, si la causa no es real, sino que se aparenta con el objeto de burlar otro mecanismo que establece la ley, pero con un coste mayor para quien toma la decisión y, por tanto, con el perjuicio correspondiente para el trabajador. Ese beneficio-perjuicio es el que rechaza el ordenamiento.

Por ello, el empresario que tal ventaja procure deberá acreditar sin duda que su situación es exactamente la que la norma prescribe, pues solo así puede consolidarse su decisión de elegir la extinción de los contratos de sus trabajadores por el medio más barato. Quiere decirse que los trascendental en la cuestión litigiosa es si el empresario acredita plenamente la situación económica de pérdidas hasta cumplir los parámetros establecidos en el artículo 52 c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores.

SEXTO.- En este punto la Sentencia recoge unos datos sobre la alegación de la parte actora relativos a una contabilidad B, que la Juzgadora de instancia considera que existió hasta 1992, pero que no se acredita que continuara después. Si bien declara en el ordinal tercero que "en la actualidad, en ocasiones el empresario abona de su propio bolsillo, sin posteriormente cobrarlo a la sociedad, los trabajos realizados por algunos colaboradores". Pero es que en el antepenúltimo párrafo del fundamento tercero la Juzgadora de instancia incurre en una cierta contradicción cuando analiza parte de los documentos en los que basa la parte actora la existencia de una cuenta cero o contabilidad B. Se trata además de los que la parte actora agrupa como documento 17, de otros que también le fueron mostrados al administrador, que motivaron la comunicación en juicio con su abogado y las ostensibles advertencias a su esposa (cuando comparecía como testigo) de que ella los negara. Este extremo, recogido en la Sentencia como un hecho, es el que lleva a la Juez a declarar que "esos documentos, que no obstante haber sido negados por su administrador debe dárseles plena validez no obstante esa impugnación por dos razones, la primera el propio comportamiento del representante de la empresa, que cuando se entregaron esos documentos a su esposa para que los reconociera se apresuró a hacerle gestos para que negara la autenticidad de los mismos, y la segunda porque en la mayoría de ellos aparece el membrete de la empresa, no se trata de fotocopias, y además, en ellos figura en ocasiones la propia firma de la testigo, Trinidad , que es idéntica a la que aparece reflejada en el acta de juicio".

Y decimos que hay contradicción porque seguidamente afirma que no hay documentos de los que pueda desprenderse la existencia de contabilidad paralela a partir de 1992, cuando a renglón seguido va a constatar lo del pago actualmente por el administrador de cantidades de su bolsillo sin contabilizar (al menos como deuda de la Sociedad al mismo). Pero sobre todo vuelve sobre los documentos (exhibidos, además del nº17 referido) y entonces parece manifestar dudas, por una parte dice que el libro mayor correspondiente al año 2003 (se trata de listas incluidas en la citada exhibición) y cuya petición de reconocimiento había dado lugar al suceso de las advertencias del administrador a su esposa en el acto de juicio, "que no consta que sea el de la empresa, el administrador lo negó, y que, en todo caso, se refiere a una subcuenta, y que tampoco demuestra la alteración de los resultados contables, aun cuando una factura aparece pagada en dos ocasiones, porque también en otro de los apartados aparece descontada".

A este hecho de continuar o no la posible contabilidad paralela se une el de que en la actualidad continúan pagos del bolsillo del administrador, dato este que es incorrectamente valorado al relacionarlo con posibles deudas al representante, que motivaron una ampliación de capital suscrita por el mismo en el 2003, pues para obtener esa conclusión tan favorable a la patronal hubiera sido necesario alguna constancia contable, que falta al respecto.

Este aspecto es trascendental porque el ordenamiento concede unas ventajas al ejercicio del comercio bajo la forma de responsabilidad limitada, hasta el punto de autorizar una sociedad unipersonal. Pero en contrapartida se exige plena transparencia en las actuaciones y de manera especial a la intercomunicación patrimonial entre socio y entidad.

No puede hablarse de esa transparencia cuando se acepta la existencia de pagos por el administrador socio en nombre de la sociedad hasta el punto de ir acumulando deudas (nada de ello documentado) que amparan una ampliación de capital suscrito por esa persona, situando a la sociedad en disposición de disolverse por esa causa: un capital mayor que el patrimonio, que, por otra parte no se sabe cual era ni es, ya que el bien prácticamente único es, el del local, que pertenece a ese socio, al menor en parte, sin que se aclare nada sobre un derecho de arrendamiento o traspaso por la sociedad.

Esta opacidad en la contabilidad impide que pueda darse valor absoluta a la oficial presentada y sobre todo, a los efectos de amparar una extinción del contrato por causas objetivas de un trabajador del que ya se intentó prescindir en el 2002 (recordemos que inmediatamente después se produce esa ampliación de capital) y al que en el 2008 se le pretendía reducir la jornada por la misma causa hoy alegada, causa radicalmente rechazada por los Juzgados de lo Social.

En conclusión, si esos pagos por cuenta del administrador (y prácticamente socio único), que la Juzgadora minimiza, pero que considera la causa de unas deudas que van a explicar ampliación de capital desde 60.111 euros a 142.139,36 euros, quedan sin justificación contable alguna, se desvirtúa cualquier prueba contable oficial a los efectos que nos ocupan.

También abona esta conclusión la serie de datos que se recogen sobre anteriores sentencias, sobre todo en proceso de despido objetivo en 2002, por la misma causa, y los que se incorporan a los hechos probados por vía de recurso, procedentes de la última de las resoluciones, relativa a un intento de modificar la jornada del trabajador también por la causa aquí esgrimida. En todos los casos se rechaza la causa económica como real y se apunta a intereses comerciales de otro tipo y al deseo de deshacerse de un trabajador incómodo.

Asimismo refuerza esta conclusión la existencia de manifestaciones reiteradas a los medios efectuadas por el administrador socio y su esposa respecto a la inexistencia de mala marcha económica, apuntando siempre a la falta de sucesores (ante la proximidad de la jubilación) en el negocio familiar.

La Juzgadora acepta que se hicieron estas declaraciones, pero las atribuye a una estrategia empresarial presumiendo en este caso a su favor una falsedad ya que se traduce en su beneficio.

Una vez mas reiteramos que los motivos del cierre no son trascendentes mas que en el aspecto de que determinen una extinción de contratos laborales por causas que no son las amparadas por la ley en el concreto medio elegido (causas objetivas).

Concluyendo, si se constata la existencia de una contabilidad paralela que no pudo ser examinada, la Juzgadora no debió valorar la situación alegada como suficiente con la sola documentación apreciada.

Por lo expuesto se ha de estimar el recurso, declarando la improcedencia de la decisión extintiva adoptada por la empresa (la petición de nulidad se abandona en via de recurso) con los efectos establecidos en el artículo 53,5, en relación con el 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, fijándose la indemnización en el tope legal de 42 mensualidades de salario, dada la antigüedad del trabajador demandante, según el siguiente cálculo:

Salario día 46,53 x 365: 12 x 42 = 59.442 euros

En su virtud,

Fallo

Que, estimando el recurso interpuesto por D. Romualdo contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de Oviedo, recaída en Autos 208/09 , revocamos dicha Resolución y declaramos la improcedencia de la decisión extintiva comunicada al actor, condenando a la empresa demandada a que, a su elección, que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Resolución, le readmita en su puesto de trabajo o le indemnice en la cantidad de 59.442 euros, con abono, en todo caso, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 23 de enero de 2009, hasta la notificación de la presente Sentencia, a razón de 46,53 euros día, todo ello sin perjuicio de lo establecido en el artículo 53,5,b) del Estatuto de los Trabajadores .

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo acreditar el depósito del importe de la condena en la cuenta número 3366: TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 7008 de la calle Marqués de Santa Cruz, 4 de Oviedo, con la clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso; y el especial de 300,51 Euros, en la cuenta número 2410, clave 66, que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene abierta en el mismo Banco de Madrid, al personarse en ella, si fuere la empresa condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.