Sentencia Social Nº 2377/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2132/2015 de 08 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2132/2015

N.I.G. P.V. 01.02.4-15/000706

N.I.G. CGPJ01059.34.4-2015/0000706

SENTENCIA Nº: 2377/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 9 de Diciembre del 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por FALCK SCI SA Y Braulio contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 29 de Mayo de 2015 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Braulio frente a ESC. SERVICIOS GENEERALES S.L, FERROVIAL SERVICIOS S.A, PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A, FALCK SCI S.A., FONDO DE GARANTIA SALARIAL y MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A..

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El actor D. Braulio ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa SERVIMAX SERVICIOS GENERALES S.A (en adelante SERVIMAX), con categoría profesional grupo profesional 5, antigüedad de 11 de Enero de 2010 y salario diario bruto con inclusión de parte proporcional de pagas extras 55,45 Euros.

SEGUNDO. -La relación laboral entre las partes se inició el día 11 de Enero de 2010 al suscribir un contrato de duración determinada de obra o servicio determinado estando prevista una duración del mismo desde el 1 de Octubre de 2010 hasta fin de obra o servicio habiéndose fijado en la cláusula adicional que el objeto del contrato era la realización de las tareas propias de su categoría profesional según C.C para el cliente MERCEDES .

En concreto la prestación de servicios del actor se ha venido llevando a cabo en las instalaciones de la empresa MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A (en adelante MERCEDES).

Una copia del contrato obra a los folios 2202 a 2205 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

TERCERO.- La empresa SERVIMAX tiene como objeto social entre otros el servicio de prevención y lucha contra incendios en general en montes, bosques, fincas rústicas, viviendas e instalaciones industriales y urbanas habiendo pasado a denominarse ESC SERVICIOS GENERALES S.L a partir del 22 de Diciembre de 2014 habiéndose otorgado escritura de fusión por absorción por la entidad ESC Servicios generales S.L.U como sociedad absorbente y por la entidad SERVIMAX SERVICIOS GENERALES S.A como sociedad absorbida.

La empresa SERVIMAX pertenece al grupo PROSEGUR.

CUARTO.- A las relaciones laborales vigentes en la empresa SERVIMAX les resulta de aplicación el Convenio Colectivo de SERVIMAX SERVICIOS GENERALES S.A publicado en el BOE de fecha 10 de Julio de 2003.

QUINTO. -Con fecha 22 de Octubre de 2013 por parte de MERCEDES y SERVIMAX se había suscrito un contrato en virtud del cuál MERCEDES contrataba con SERVIMAX la prestación de los servicios de actuación y prevención contra incendios, emergencias y salvamento en la fábrica de MERCEDES sita en Vitoria para el año 2014.

En cuanto al objeto de dicho contrato el mismo era la prestación de los servicios detallados en las especificaciones técnicas del cuaderno de cargas del contrato, así como la revisión de instalaciones de PCI (PROTECCIÓN CONTRA INCENDIOS), salvamento y emergencias, (químicas, rescate en altura, espacios confinados etc...) evacuación de heridos o cualquier otra actividad asociada al servicio de bomberos, formando parte sustancial del mismo a todos los efecto. En el contrato se indicaba que cualquier modificación o reajuste del cuaderno de cargas referido, bien en tiempo de realización, preciso de servicio o cualquier otro extremo del mismo, requerirá para su aplicación el consenso de ambas partes habiéndose señalado en el contrato que se anexará debidamente al contrato.

Una copia del contrato y del cuaderno de cargas obra al documento Nº 1 de los aportados por MERCEDES dándose su contenido por reproducido.

SEXTO.- La prestación de servicios contratada por parte de MERCEDES a SERVIMAX se llevaba a cabo 365 días al año 24 horas al día. Los actores prestaban servicios en dos turnos siendo el horario de 7.00 a 19.00 y de 19.00 a 7.00 horas.

SÉPTIMO. -Por parte de la empresa SERVIMAX se confeccionaba la operativa para el servicio de bomberos fijándose en la misma las funciones de prevención, actuación, y mantenimiento, describiéndose en el mismo la manera de realizar todos los servicios que debían llevar a cabo el personal de SERVIMAX en las instalaciones de MERCEDES y los protocolos de actuación, siendo la última modificación de fecha 3 de Noviembre de 2014. Las modificaciones de la operativa de servicio también se llevaban a cabo por la empresa SERVIMAX a través de D. Leovigildo , siendo entregadas por parte de este a los trabajadores.

En concreto la actividad de prevención realizada por los trabajadores consistía en las siguientes actividades: permisos de fuego, inspecciones planeadas, mediciones en espacios confinados y descargas.

En la actividad de actuación se incluía la rutinaria consistente en la elaboración de informes diarios, revisión de vehículos, desconexión / conexión de Co2, control de arranques de bombas jockey y accelator y también las emergencias ( alarmas, fuegos, fugas y derrames, emergencias médicas, inclemencias meteorológicas).

En la actividad de mantenimiento los actores se encargaban de prestar el servicio de mantenimiento de las instalaciones contra incendios de la fábrica de MERCEDES realizando el mantenimiento preventivo, conductivo y correctivo.

Una copia de la operativa de servicio realizada por SERVIMAX obra a los folios 680 a 732 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

OCTAVO .-Con fecha 1 de Octubre de 2011 por parte de MERCEDES se había suscrito un contrato de arrendamiento de servicios con la empresa FERROVIAL SERVICIOS S.A para el servicio de mantenimiento de instalaciones generales.

Dentro de dicho contrato uno de los trabajos contratados eran los del servicio de mantenimiento de instalaciones de protección contra incendios de la factoría MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A en Vitoria habiéndose procedido por parte de FERROVIAL SERVICIOS S.A a subcontratar a la empresa PROSEGUR S.A para la realización del servicio de mantenimiento de instalaciones de protección contra incendios de la factoría MERCEDES DE BENZ ESPAÑA S.A .

Una copia del contrato suscrito entre FERROVIAL y MERCEDES y entre FERROVIAL y PROSEGUR obra a los folios 1297 a 1334 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

NOVENO.- La prestación de servicios de los trabajadores mientras ha estado vigente la relación laboral se ha llevado a cabo en las instalaciones de MERCEDES estando los mismos ubicados físicamente en un pabellón específico , en concreto en el edificio Nº 141. En dicho edificio también se encuentra ubicado físicamente el puesto del Sr Jose Pedro , trabajador éste de MERCEDES que supervisaba el trabajo de los actores y que presta servicios de Lunes a Viernes de 7.00 a 15.00 horas.

DÉCIMO.- Dentro del personal de SERVIMAX había designados jefes de turno por parte de la empresa SERVIMAX que eran quienes daban las órdenes de carácter ordinario. En concreto tenían la condición de jefes de turno, Arturo , Federico , Mauricio , Jose Ramón y Antonio .

Asimismo venía y viene prestando servicios en las instalaciones de MERCEDES, D. Leovigildo que lo hace por cuenta de PROSEGUR y que era el coordinador de servicios de Seguridad/ Vigilancia, Bomberos y Tecnología de PROSEGUR. El puesto del citado Sr. Leovigildo está ubicado físicamente en un pabellón diferente a los de los actores.

UNDÉCIMO.- En concreto con fecha 18 de Junio de 2012 por parte de D. Raimundo , jefe de servicios de la empresa PROSEGUR se comunicó al personal operativo de MERCEDES que desde el día 1 de Junio de 2012 D. Leovigildo pasaba a ser el coordinador de servicios , siendo el mismo el encargado de coordinar todas las empresas del grupo PROSEGUR en MERCEDES.

DUODECIMO.- Mientras ha estado vigente el contrato suscrito entre SERVIMAX y MERCEDES por parte de los trabajadores de SERVIMAX se solicitaba la aprobación de las horas sindicales a la empresa SERVIMAX a través de D. Leovigildo coordinador de servicios de Seguridad/ Vigilancia, Bomberos y Tecnología de PROSEGUR y de D. Raimundo , jefe de servicio de PROSEGUR.

DECIMOTERCERO.- Mientras ha estado vigente el contrato suscrito entre SERVIMAX y MERCEDES por parte de los trabajadores de SERVIMAX se gestionaban las solicitudes de permisos retribuidos con la empresa SERVIMAX a través de D. Leovigildo coordinador de servicios de Seguridad/ Vigilancia, Bomberos y Tecnología de PROSEGUR y de D. Raimundo , jefe de servicio de PROSEGUR, comunicándoseles también a estos por parte de los jefes de turno ,los posibles cambios de cuadrantes, bajas, y realización de horas extraordinarias entre otras cuestiones.

DECIMOCUARTO .-Mientras ha estado vigente el contrato suscrito entre SERVIMAX y MERCEDES , la empresa SERVIMAX ha sido la que ha impuesto las sanciones a sus trabajadores habiendo procedido asimismo a despedir a uno de ellos en concreto a D. Sebastián con fecha 11 de Octubre de 2012.

DECIMOQUINTO.- Con fecha 19 de Julio de 2011 se celebraron elecciones sindicales en la empresa SERVIMAX, habiendo resultado elegidos como representantes de los trabajadores D. Federico , D. Romulo y D. Donato .

DECIMOSEXTO.- Con fecha 8 de Noviembre de 2012 por parte de los representantes de los trabajadores D. Federico , D. Romulo y D. Melchor se acordó con D. Raimundo , que actuaba por parte de SERVIMAX y en relación a la huelga general del día 14 de Noviembre de 2012 los servicios de seguridad y mantenimiento habiendo acordado que los trabajadores que cumplirían dichos servicios de seguridad y mantenimiento se nombrarían de común acuerdo entre las empresa SERVIMAX y los representantes de los trabajadores.

DECIMOSÉPTIMO.- La selección del personal mientras ha estado vigente el contrato entre SERVIMAX y MERCEDES se llevaba a cabo por SERVIMAX.

DECIMOCTAVO .-Para la prestación de servicios de los actores la empresa SERVIMAX proporcionaba los uniformes estando impreso el logo de SERVIMAX en los mismos. También los EPIS eran proporcionados por SERVIMAX a sus trabajadores.

DECIMONOVENO.- Los vehículos para la prestación del servicio de bomberos eran proporcionados por la empresa MERCEDES en concreto tres furgonetas equipadas de la propia marca MERCEDES y un camión de la marca MERCEDES denominado UNIMOG, alcanzando los mismos un valor aproximado de 600.000 Euros . La aportación por parte de MERCEDES de los vehículos citados se tenía en cuenta a la hora de fijar el precio del contrato siendo repercutido en el mismo dicha aportación.

Una relación de los bienes aportados por MERCEDES obra al folio 1522 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

VIGESIMO.- Los trabajadores de SERVIMAX tenían asignado un correo electrónico con la siguiente dirección DIRECCION000 .

VIGESIMOPRIMERO.- El sistema 5 S es un sistema de mejora de procesos que la empresa MERCEDES ofrece a todas las contratas habiendo recibido los actores la formación correspondiente a dicho sistema 5 S por parte de personal de MERCEDES entre ellos el Sr. Pedro Francisco , jefe de seguridad patrimonial de la empresa MERCEDES . Una vez impartida la formación sobre sistema 5 S el seguimiento posterior de la metodología 5 S se lleva a cabo por parte de personal de SERVIMAX.

VIGÉSIMOSEGUNDO.- Los trabajadores de SERVIMAX son los que llevaban a cabo la formación de los nuevos ingresos de la empresa MERCEDES en materia de formación contra incendios, identificándose como trabajadores de SERVIMAX.

VIGÉSIMOTERCERO .- Mientras ha estado vigente el contrato suscrito SERVIMAX y MERCEDES ha sido la empresa SERVIMAX la encargada de gestionar los cursos de formación a impartir a sus trabajadores siendo la fundación SUESKOLA la que daba la formación, llevando a cabo la organización Don. Leovigildo .

VIGESIMOCUARTO.- Mientras ha estado vigente la contrata entre SERVIMAX y MERCEDES se celebraban reuniones quincenales entre MERCEDES, PROSEGUR y SERVIMAX participando en las mismas Raimundo , Leovigildo , y por parte de MERCEDES Don. Pedro Francisco y Jose Pedro .

VIGESIMOQUINTO.- El horario de trabajo del Sr. Jose Pedro y Don. Pedro Francisco es de Lunes a Viernes de 7.00 a 15.00 horas.

VIGÉSIMOSEXTO .-A los trabajadores de MERCEDES les resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A publicado en el BOTHA de fecha 2 de Enero de 2012 no estando previsto en dicho Convenio el puesto de bombero .

En concreto y de aplicarse al actor las tablas salariales de MERCEDES en concreto el grupo 2 nivel 5 tramo D el salario que correspondería al mismo ascendería a 103,28 Euros diarios .

VIGESIMOSÉPTIMO.- Con fecha 29 de Septiembre de 2014 por parte de MERCEDES se comunicó a la empresa SERVIMAX la decisión de dar por finalizado con efectos de 31 de Diciembre de 2014 el servicio de bomberos que venían prestando en sus instalaciones.

VIGESIMOCTAVO .-El día 24 de Septiembre de 2014 por parte de las empresas MERCEDES y FALCK S.C.I S.A se suscribió un contrato que tenía como objeto el servicio de bomberos con una duración desde el 1 de Enero de 2015 al 31 de Diciembre de 2017.

En el pliego de condiciones técnicas de dicho contrato se describía el servicio contratado de la siguiente manera:

El servicio de bomberos consistirá en todas aquellas tareas asociadas a un servicio de prevención , extinción de incendios y salvamento, evacuación de heridos, vigilancia de trabajos de riesgo y medio ambiente de acuerdo con los procesos establecidos y el Plan de Autoprotección de MBE. Tarea de mantenimiento y revisión de instalaciones de PCI ( Protección contra incendios) de acuerdo con el Decreto 1942/1993 de 5 de Noviembre por el que se aprueba el Reglamento de Instalaciones de Protección contra Incendios y sus apéndices, así como cuanta otra normativa lo complemente, desarrolle o sustituya. Como consecuencia asumiento el correctivo, preventivo conductivo de las instalaciones de PCI. Asimismo y durante la vigencia del contrato , el proveedor se atendrá a la operativa técnica del servicio establecido por MBE en cada momento.

Asimismo en cuanto al alcance del servicio se indicó que el mismo sería desempeñado como mínimo por cuatro bomberos uno de ellos jefe de equipo que haría la función de interlocutor con el cliente ( MBE). Que el servicio sería durante las 24 horas de cada día de duración del contrato durante todos los días de cada año señalándose asimismo que en el momento de inicio de la prestación de los servicios por el proveedor, MBE entregaría al responsable de la empresa adjudicataria el documento con la descripción de las necesidades técnicas concretas del servicio que en dicho documento se describen con el detalle necesario cuáles son las necesidades en cada uno de los sectores y departamentos de la empresa, en relación al servicio contratado y que el documento podría ser actualizado por MBE en función de las necesidades que se planteen siendo responsabilidad del adjudicatario informar a sus trabajadores de dichas actualizaciones.

Asimismo se estableció un anexo I en el que se relacionaban los bienes y medios propiedad de MERCEDES a utilizar por el adjudicatario del contrato encontrándose entre los mismos los que venía utilizando SERVIMAX y también los siguientes vehículos: Unimog, Sprinter, Vito bomberos 01, vito bomberos 01 blanca, y ambulancia, siendo estos vehículos los mismos que se utilizaban mientras SERVIMAX fue la adjudicataria del servicio y cuyo valor puede alcanzar los 600.000 Euros.

Una copia del contrato suscrito y del pliego de condiciones técnicas obra a los folios 987 a 1022 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

En relación con el material introducido por FALCK en las instalaciones de Mercedes Benz de Vitoria una relación del mismo obra al folio 1133 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

VIGESIMONOVENO. -Asimismo con fecha 1 de Enero de 2015 por parte de FERROVIAL SERVICOS S.A y FALCK S.C.I S.A se suscribió un contrato en virtud del cuál FERROVIAL SERVICIOS S.A adjudicó a FALCK la prestación del servicio de actividades de mantenimiento legal y mantenimiento preventivo de las instalaciones PCI de MERCEDES en Vitoria.

Una copia del contrato obra a los folios 1026 a 1042 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

TRIGÉSIMO. -Tras resultar adjudicataria la empresa FALCK del servicio de bomberos de MERCEDES la misma inició un proceso de selección publicándose con fecha 13 de Octubre de 2014 en el portal de infojobs una oferta para bomberos especialistas contra incendios indicando que el número de vacantes era 1.

TRIGESIMOPRIMERO.- Todos los trabajadores de SERVIMAX incluido el actor que venían prestando servicios en MERCEDES enviaron su curriculum a la empresa FALCK habiéndose remitido un correo electrónico a Leonor , directora de una de las divisiones de FALCK el día 17 de Octubre de 2014 en el que además del envío de los curriculum se le indicaba que D. Julio había sido designado por los trabajadores como persona de enlace entre la empresa FALCK y los miembros de la plantilla de SERVIMAX.

TRIGESIMOSEGUNDO. -Por parte de FALCK en un primer momento y tras realizar una entrevista personal se seleccionó a 8 de los trabajadores que venían prestando servicios para SERVIMAX habiéndoles remitido un correo electrónico con fecha 13 de Noviembre de 2014 a los seleccionados, señalando que las características de la contratación eran las de un contrato por obra y servicio con fecha de indicio 1 de Enero de 2015 y condiciones económicas de 18.500 Euros brutos / año hasta el 30 de Junio de 2015 y de 19000 Euros desde el 1 de Junio de 2015 al año 2017 habiéndose solicitado contestación para antes del 24 de Noviembre de 2014.

Una copia del correo remitido obra al folio 1170 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

TRIGESIMOTERCERO.- Por parte de FALCK se organizó un curso para los seleccionados ( alrededor de 12) , que no pertenecían a la plantilla de SERVIMAX, que se realizó en la central nuclear de Trillo durante el mes de Noviembre de 2014 y principios de Diciembre de 2014.

TRIGÉSIMOCUARTO.- Con fecha 17 de Noviembre de 2014 se hizo llegar a la empresa FALCK por parte del colectivo de los bomberos que venían prestando servicios en MERCEDES una propuesta de acuerdo habiéndose remitido el 21 de Noviembre de 2014 por parte de los 8 seleccionados por FALCK a la citada empresa un correo en el que se indicaba que se remitían a las negaciones que se estaban llevando a cabo.

Una copia de la propuesta de acuerdo remitida por los trabajadores obra al folio 1174 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

TRIGESIMOQUINTO.- En el curso de las negociaciones entabladas entre los trabajadores de SERVIMAX y la empresa FALCK se celebraron dos reuniones en la sede del Sindicato ELA en concreto una el día 3 de Diciembre de 2014 en la que participaron Luis Angel responsable de RR.HH de Falck, Ariadna , del Sindicato ELA y Julio como persona elegida por los trabajadores.

Tras dicha reunión y en concreto el día 5 de Diciembre de 2014 por el colectivo de trabajadores se hizo llegar una nueva propuesta a FALCK que pasaba por la contratación de la 18 personas que prestaban el servicio y unas condiciones salariales de 22.500 Euros anuales con reconocimiento de tres años de antigüedad para los trabajadores que llevaran prestando servicios durante 3 años a fecha 1 de Enero de 2015 solicitándose una nueva reunión para el día 10 de Diciembre de 2014.

TRIGESIMOSEXTO.- El día 10 de Diciembre de 2014 se celebró una segunda reunión en la sede del Sindicato ELA a la que acudieron el Sr. Luis Angel , Dña. Ariadna , y Natividad , del Sindicato ELA , Dña. Apolonia , y Julio habiéndose planteado en la misma la posible contratación de los 18 trabajadores de SERVIMAX siendo las condiciones que ofrecía FALCK una antigüedad de 1 de Enero de 2015, salario de 19.000 Euros brutos anuales, contrato de duración determinada y condiciones laborales previstas en el pacto de empresa de FALCK.

TRIGESIMOSÉPTIMO.- Por parte de la empresa FALCK se remitió una nueva oferta el día 18 de Diciembre de 2014 a los ocho seleccionados con las mismas condiciones ofertadas con fecha 13 de Noviembre de 2014 solicitándoles que se contestase a dicha oferta con anterioridad al día 26 de Diciembre habiéndose contestado por parte de los citados 8 trabajadores con un correo electrónico de fecha 25 de Diciembre de 2014 en el que se indicaba que se encontraban en huelga indefinida habiendo además interpuesto una demanda de cesión ilegal frente a Servimax y Mercedes, señalando que hasta que no se determinase judicialmente la existencia de cesión ilegal de trabajores querían seguir trabajando junto con el resto de compañeros con las condiciones de trabajo que tenían en ese momento.

TRIGÉSIMOCTAVO.- Por parte de FALCK se había procedido a la contratación de trabajadores con fecha 15 de Diciembre de 2014 a fin de llevar a cabo la realización del servicio de bomberos y mantenimiento PCI en las instalaciones de MERCEDES en Vitoria según contrato de fecha 24 de Septiembre de 2014 habiéndose llevado a cabo un proceso formativo en las instalaciones de MERCEDES desde el día 15 de Diciembre de 2014 al 31 de Diciembre de 2014.

TRIGESIMONOVENO.- Con fecha 5 de Diciembre de 2014 por parte de los delegados de personal de SERVIMAX D. Donato , D. Romulo y D. Antonio se procedió a comunicar a la Delegación Territorial de Trabajo de Álava y a la dirección de la empresa SERVIMAX la convocatoria de huelga a partir del día 11 de Diciembre de 2014 y hasta el día 31 de Diciembre de 2014 de la totalidad de los trabajadores del servicio , siendo los motivos esgrimidos el que se iba a realizar un cambio de empresa en el servicio de bomberos de MERCEDES y que dicho cambio no garantizaba ni la sucesión de empresas ni las condiciones laborales que regían para toda la plantilla.

CUADRAGÉSIMO .-El día 18 de Diciembre de 2014 por parte de los delegados de personal de SERVIMAX D. Donato , D. Romulo y D. Antonio se procedió a comunicar a la Delegación Territorial de Trabajo de Álava y a la dirección de las empresas SERVIMAX, MERCEDES y FALCK la modificación de la huelga convocada con fecha 5 de Diciembre de 2014 que a partir del día 25 de Diciembre de 2014 pasaría a tener el carácter de huelga indefinida siendo los hechos descritos en el preaviso la alegada existencia de una cesión ilegal de trabajadores entre SERVIMAX y MERCEDES.

Una copia del preaviso obra en el documento Nº 15 de los aportados por MERCEDES dándose su contenido por reproducido.

CUADRAGESIMOPRIMERO.- Con fecha 23 de Diciembre de 2014 por parte de los 18 trabajadores de SERVIMAX se interpuso demanda contra SERVIMAX y MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A solicitando la declaración de cesión ilegal de mano de obra.

CUADRAGESIMOSEGUNDO.- Con fecha 19 de Diciembre de 2014 por parte de SERVIMAX se había entregado al actor una carta con el siguiente contenido:

Vitoria, a 19 de Diciembre de 2014.

Muy Sr. nuestro.

Por la presente ponemos en su conocimiento que con fecha 31 de Diciembre de 2014 , causará baja en esta empresa con motivo de la sucesión del servicio donde estaba asignado en el cliente Mercedes Benz de la ciudad de Vitoria ¿ Gasteiz ( Álava), del que ha resultado adjudicatario la empresa FALCK S.C.I S.A con domicilio Avenida Cortes Valencianas Nº 58 Sorolla ¿ Center Local 10 en Valencia , Tel : + 34963540300 Fax: + 34 963540 340 y en cuya plantilla debería usted reintegrarse a partir del día 1 de Enero de 2015 a los posibles efectos del Artículo 44 del E.T .

Con independencia de lo anterior , sirva la presente para notificarle que el contrato que le une con SERVIMAX SERVICIOS GENERALES S.A finalizará el próximo día 31/ 12/2014 al haber perdido ésta la adjudicación del servicio para el que ud fue contrato.

Asimismo , le comunicamos que pondremos a su disposición en los próximos días , la liquidación y saldo finiquito que legalmente pueda corresponderle, una vez realizada la entrega del vestuario y en su caso de la documentación relativa a estas empresa.

Rogándole firme el duplicado de la presente como acuse de recibo aprovechamos la ocasión para saludarle muy atentamente.

CUADRAGESIMOTERCERO.- Con fecha 22 de Diciembre de 2014 por parte de la empresa SERVIMAX se remitió a FALCK SCI S.A una carta en la que se indicaba que entendían que al amparo de lo dispuesto en el Artículo 44 del E.T FALCK como nueva adjudicataria del servicio de auxiliares que prestan servicio en Mercedes debían subrogar a los trabajadores de SERVIMAX asignados al servicio, adjuntando una relación de los mismos así como fotocopia de nóminas de los tres últimos meses, fotocopia TC1 y TC2 de los tres últimos meses y fotocopia del contrato de trabajo.

Una copia de la comunicación obra a los folios 1104 a 1106 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

CUADRAGESIMOCUARTO.- En respuesta a la anterior comunicación FALCK remitió a SERVIMAX una carta con el siguiente contenido:

ATT. Lucas ( delegado provincial).

Valencia , a 24 de diciembre de 2014.

Muy Sr. nuestro.

En relación con la comunicación enviada por ustedes el pasado 22 de Diciembre de 2014 en la cuál se pone en conocimiento de esta mercantil la supuesta obligación de asumir la subrogación en el contrato de los trabajadores que hasta la fecha vienen prestando servicios para ustedes en la planta de Mercedes Benz en Vitoria, les indicamos que eta dirección considera que no existe obligación legal alguna de asumir dicha subrogación.

Es por ello que nos vemos en la obligación de indicarle que FALCK SCI S.A no procederá a la subrogación de los trabajadores de SERVIMAX SERVICIOS GENERALES S.A que viene prestando sus servicios en la planta de Mercedes Benz en Vitoria con fecha 1 de Enero de 2015 , lo cual le comunica a los efectos oportunos.

En este sentido procederemos de inmediato a trasladarle toda la documentación que fue remitirá por ustedes el pasado 22 de Diciembre concerniente a su personal.

Sin otro particular quedo a su disposición para cualquier duda o aclaración que pudiera precisar.

Un saludo.

Luis Angel .

Director RRHH Falck SCI S.A

CUADRAGESIMOQUINTO.- El actor no es, ni han sido durante el año anterior a los hechos representante de los trabajadores.

CUADRAGESIMOSEXTO .-Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Álava del Gobierno Vasco el 9 de Febrero de 2015 , que fue instada el día 29 de Enero de 2015 finalizando el mismo sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que ESTIMO en parte la demanda formulada por D. Braulio , contras las empresas MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A, SERVIMAX SERVICIOS GENERALES S.A, FERROVIAL SERVICIOS S.A y PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A y FALCK SCI S.A y en consecuencia declaro IMPROCEDENTE el despido de que fue objeto el actor con fecha de efectos 1 de Enero de 2015 , debiendo las partes pasar por esta declaración y en consecuencia condeno a la empresa FALCK SCI S.A a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia opte entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían su relación laboral con anterioridad al 1 de Enero de 2015 o a abonar al actor una indemnización de 10.743,44 Euros,y sin abono de los salarios de tramitación, salvo que la empresa opte por la readmisión, en cuyo caso, se abonarán desde la fecha del despido y hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 55,45 euros diarios, debiendo el FOGASA estar y pasar por la anterior declaración y absuelvo a MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A, SERVIMAX SERVICIOS GENERALES S.A, FERROVIAL SERVICIOS S.A y PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A de las pretensiones deducidas en su contra.

TERCERO.-Contra dicha sentencia han formalizado recurso de suplicación: 1) el trabajador demandante, a fin de que el despido se declare nulo por vulneración del derecho fundamental de huelga, con condena a la readmisión, pago de salarios de tramitación a razón de 103,28 euros/día e indemnización de 120.000 euros por daños morales derivados de la lesión de ese derecho fundamental, todo ello a cargo, solidariamente, de Mercedes Benz España SA y de Falck SCI SA (si se considera que es sucesora de ESC Servicios Generales SL) o de ésta (si se niega esa condición), para lo que plantea tres motivos destinados a revisar los hechos probados, otro en el que denuncia las infracciones jurídicas cometidas por no apreciar la existencia de cesión ilegal del demandante por Servimax Servicios Generales SA a Mercedes-Benz España SA, y un quinto motivo acusando la infracción jurídica ocasionada por no declarar nulo el despido por vulneración de ese derecho fundamental; 2) Falck SCI SA (que había optado por la indemnización, depositó trescientos euros, pagó la tasa judicial y consignó la cantidad objeto de condena), con la pretensión de que se la absuelva de toda responsabilidad en ese despido, dado que no es sucesora de ESC, para lo que plantea tres motivos de revisión de hechos probados y un último motivo denunciando la infracción jurídica cometida por haber estimado el Juzgado que tenía esa condición.

CUARTO.- ESC, FALCK y MBE han impugnado el recurso de suplicación del demandante, mientras que éste y ESC se han opuesto al de FALCK.

QUINTO.- El 6 de noviembre de 2015 se han recibido las actuaciones en esta Sala, fijandose la deliberación del recurso para el día 9 de diciembre siguiente.

SEXTO.- El 10 de noviembre de 2015 la Sala dictó sentencia (rec. 1746/2015 ) por el que estimaba el recurso de suplicación interpuesto por los dieciocho trabajadores de SERVIMAX en la contrata del servicio de incendios de MBE contra la sentencia que había dictado el Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria/Gasteiz desestimando la demanda de cesión ilegal mencionada en el hecho probado cuadragesimoprimero de la sentencia aquí recurrida. Dicha sentencia nuestra, que no es firme, declaró la existencia de cesión ilegal, condenando a MBE a integrarlos en su plantilla con la antigüedad que tenían y las condiciones laborales de sus puestos de trabajos o similares en esa empresa, así como al pago de 11.400 euros como diferencias salariales entre el 1 de diciembre de 2013 y el 31 de diciembre de 2014, más el 10% de interés por demora, con la responsabilidad solidaria de ESC en ese abono.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada el 29 de mayo de 2015 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria/Gasteiz ha declarado que el trabajador demandante ha sido objeto de un despido improcedente por Falck SCI SA (FALCK) el 1 de enero de 2015, condenándola, a readmitirle y pagarle los salarios dejados de percibir desde esa fecha hasta la de notificación de esa resolución, a razón de 55,45 euros/día, salvo que eligiese indemnizarle con 10.743,44 euros (como ésta hizo). La sentencia, en lo que aquí interesa recordar: a) descarta la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales de huelga y garantía de indemnidad; b) atribuye el despido a FALCK y no a ESC Servicios Generales SA (ESC) ¿antes, Servimax, Servicios Generales SA (SERVIMAX)-, ya que la considera sucesora de ésta, al amparo del art. 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por R. Decreto legislativo 1/1995 (ET); c) niega que haya habido cesión ilegal del demandante por SERVIMAX a Mercedes-Benz España SA (MBE).

Dicha sentencia ha sido recurrida en suplicación, ante esta Sala, tanto por el demandante como por FALCK, aunque como es lógico con objetivos y por razones diferentes: 1) el primero a fin de que el despido se declare nulo por vulneración del derecho fundamental de huelga, con condena a la readmisión, pago de salarios de tramitación a razón de 101,86 euros/día e indemnización de 120.000 euros por daños morales derivados de la lesión de ese derecho fundamental, todo ello a cargo, solidariamente, de MBE y FALCK (si se considera que es sucesora de ESC) o de ésta (si se niega esa condición), para lo que plantea tres motivos destinados a revisar los hechos probados, otro en el que denuncia las infracciones jurídicas cometidas por no apreciar la existencia de cesión ilegal del demandante por SERVIMAX a MBE, y un quinto motivo acusando la infracción jurídica ocasionada por no declarar nulo el despido por vulneración de ese derecho fundamental; 2) FALCK, con la pretensión de que se la absuelva de toda responsabilidad en ese despido, dado que no es sucesora de ESC, para lo que plantea dos motivos de revisión de hechos probados, otro de esa naturaleza destinado a defender que no hay cesión ilegal y un último motivo denunciando la infracción jurídica cometida por haber estimado el Juzgado que tenía esa condición.

MBE, FALCK y ESC han impugnado el recurso de la parte demandante y ésta y ESC el de FALCK, que lo hacen en todos los casos por las mismas razones de la sentencia recurrida.

Todos los escritos se plantean con exquisita técnica procesal y riqueza de argumentación.

Las cuestiones esenciales a tratar son tres: 1) si ha existido o no esa cesión ilegal; 2) si el despido debe calificarse como nulo, en vez de improcedente, por vulneración del derecho fundamental de huelga (no se plantea ya que lesione la garantía de indemnidad del demandante); 3) si FALCK es o no sucesora del titular anterior del servicio de incendios de MBE. En el caso de la segunda, de estimarse la nulidad, habrá que resolver la pretensión relativa a sus efectos, incluida la relativa a la indemnización por daño moral; en el caso de la primera, tendremos que examinar las consecuencias que trae en cuanto al salario del trabajador a efectos de este litigio, el sujeto responsable del despido y de sus efectos, en función, además, de la calificación del mismo y de la respuesta que demos a la tercera. A su vez, dado que se plantean revisiones de hechos probados exclusivamente vinculadas con alguna de esas cuestiones, parece más adecuado abordar su examen en el marco de la respuesta que demos a cada una de ellas.

SEGUNDO.- Sobre si ha habido o no cesión ilegal de SERVIMAX a MBE

A) En relación a esta cuestión, no hay razón jurídica alguna para que nos apartemos de lo que hemos resuelto en nuestra sentencia de 10 de noviembre de 2015 (rec. 1746/2015 ), dictada en el litigio cuyo objeto principal era determinar si hubo no tal cesión ilegal, promovido por los dieciocho trabajadores de SERVIMAX en esa contrata (entre ellos, el hoy recurrente), máxime cuando la sentencia aquí recurrida la dicta la misma magistrada que pronunció la de ese litigio previo y en términos similares en esta cuestión, como también son análogos en el tratamiento el recurso de suplicación y los escritos de impugnación, efectuados por los mismos letrados. No obstante, hemos de reproducir las líneas esenciales de nuestra respuesta anterior, sin remitirnos meramente a ella, para un adecuado conocimiento no de las partes (que ya lo tienen por ese precedente), sino de quien deba o quiera conocerla.

El Juzgado sustenta su decisión en que no concurren los requisitos propios de la cesión ilegal, estando ante la empresa contratista del servicio de prevención de incendios de MBE en su factoría de Vitoria/Gasteiz durante todo el año, en virtud del contrato de 22 de octubre de 2013 (que da por reproducido junto a su anexo, al obrar en autos). Servicio que realizaba según la operativa de servicios confeccionada por SERVIMAX (y no por MBE, en contra de lo sostenido por los hoy recurrentes), sin que obste a ello la coordinación del servicio entre MBE, SERVIMAX y PROSEGUR, mediante reuniones quincenales, como tampoco que los trabajadores se ubicasen en un pabellón de esa factoría en el que también estaba el puesto de trabajo de D. Jose Pedro (trabajador de MBE que supervisaba su labor), máxime cuando SERVIMAX ponía en juego su propia organización empresarial, siendo quien seleccionaba a sus trabajadores sin intervención de MBE, quien designaba los jefes de turno (que eran los que daban las órdenes de trabajo, comunicaban los cambios de cuadrantes, bajas y realización de horas extras), disponiendo además de un coordinador de servicios de seguridad/vigilancia, bomberos y tecnología (D. Leovigildo ), que pertenece a la empresa Prosegur SA (de cuyo grupo forma parte SERVIMAX) y contaba con el jefe de servicio de aquélla (D. Raimundo ) -que trabajaba fuera de las instalaciones de MBE-, que eran los que gestionaban las peticiones de permisos retribuidos, siendo esas dos personas quienes organizaban los cuadrantes y vacaciones de dichos trabajadores y D. Leovigildo quien organizaba los cursos de formación que gestionaba SERVIMAX (salvo uno, que MBE daba para todas sus contratas por su propio personal, aunque una vez impartida, el seguimiento posterior de la metodología se llevaba a cabo por personal de SERVIMAX), la cual aportaba los uniformes (con el logo de ésta) y los equipos de protección individual. Conclusión a la que no obsta, según el Juzgado, que MBE aportase medios materiales relevantes para el servicio (tres furgonetas y un camión unimog), con valor en torno a 600.000 euros, ya que fue tenido en cuenta a la hora de fijar el precio del contrato. Consta que MBE comunicó a SERVIMAX el 29 de septiembre de 2014 que el contrato se extinguiría el 31 de diciembre siguiente, tras haber suscrito con FALCK cinco días antes un contrato cuyo objeto era el servicio de bomberos con duración desde el 1 de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2017, a raíz de lo cual SERVIMAX comunicó al demandante, el 19 de diciembre de 2014, que causaba baja en la empresa por razón de ese cambio de contratista, debiendo asumirle FALCK conforme al art. 44 ET , la cual, a su vez, indicó a ambos que no se subrogaba en la relación laboral por no estar ante el supuesto de sucesión de dicho precepto.

B) Se propone en el motivo inicial del recurso del demandante la modificación del hecho probado séptimo con un largo texto alternativo que, en definitiva, plantea los siguientes cambios: 1) en primer lugar, dejar constancia de que la operativa de servicios resultante de la modificación efectuada el 3 de noviembre de 2014 no consta notificada a los demandantes (invoca el ejemplar de esa operativa aportado por MBE como documento nº 13); 2) que sí consta notificada, en cambio, la de 18 de junio de 2014, cuyo contenido se da por reproducido (ejemplar de la misma, aportado como documento nº 23 de su prueba); 3) quiere que conste, de manera específica, algunos extremos de esta última que considera de interés (señala las concretas páginas de la misma que lo revelan, a su entender).

Vincula su relevancia jurídica a la denuncia que formula en el motivo cuarto, si bien en el caso de las notificaciones (la realizada y la que no consta), a que cabe deducir que la última se hizo para preconstituir prueba para el litigio previo sobre cesión ilegal, dado que su único objeto fue el cambio en el organigrama del Servicio, apareciendo como responsables máximos los citados D. Raimundo y D. Leovigildo cuando en el anterior no figuraban ellos sino dos personas de MBE (D. Florian , como responsable de HRM/VS/SP, y el citado D. Jose Pedro , como Jefe de Bomberos).

La Sala admite lo que hemos recogido en los puntos 1 y 2 anteriores, pero no en el 3, bien entendido que con ello no decimos que no pueda extraerse lo que ahí se indica del propio contenido de esa operativa de servicios, sino que es innecesario (al haberse dado por reproducida) y resulta parcial hacer tal extracción en los términos en que la parte lo hace. Ese análisis y la valoración de la trascendencia jurídica del cambio que admitimos la haremos en la respuesta a ese motivo.

C) En el segundo de los motivos (novedoso respecto al litigio previo), dicho recurrente plantea la adición de un hecho probado nuevo (cuadragésimo bis) del siguiente tenor: ' Consta a las presentes actuaciones el Informe de la Inspección de Trabajo firmado por el Jefe de la Inspección Territorial de Araba/Álava D Donato ¿¿, que refiere el resultado de la visita que giró a la fábrica de MERCEDES-BENZ de Vitoria el día 16 de diciembre de 2014, con motivo de la denuncia cursada por los compañeros del actor en relación a su presunta sustitución por doce trabajadores de la firma FALCK SCI mientras aquéllos ¿y el propio demandante- se encontraban en situación de huelga. Consta a dicho informe (folios 2230 y 2231 de autos, cuyo íntegro contenido se da por reproducido) que el inspector actuante se entrevistó en dicha visita con, entre otros responsables y empleados, el Jefe de Bomberos de MERCEDES-BENZ ESPAÑA SA'. Lo sustenta, como es lógico, en ese informe de la Inspección, vinculando su trascendencia jurídica a que era éste el jefe del demandante y, con ello, un indicio más de que MBE era su empleadora real.

La Sala no lo admite, ya que si bien es cierto que en dicho informe se indica por el inspector actuante que se ha entrevistado con el jefe de bomberos de MBE, no es inequívocamente expresivo de que la persona a la que se refiere tuviese esa concreta función y en calidad de trabajador de MBE, sino únicamente de que así lo apreció el mencionado funcionario.

D) El motivo tercero quiere incluir un nuevo ordinal (quinto bis), en el que se indique que los servicios de bomberos prestados por el demandante y sus compañeros en razón al contrato suscrito entre MBE y SERVIMAX se facturaban, en los sucesivos contratos, a un precio por hora (17,98 euros en 2011, 18,70 euros en 2012, 19,24 euros en 2013 y 19,51 euros en 2014), que es por el que finalmente se facturaba. Lo sustenta en los contratos y facturas aportados por SERVIMAX como bloque documental 3 y 4 de su prueba.

Vincula su relevancia a que pone de manifiesto, con ello, uno de los indicios de cesión ilegal que la jurisprudencia señala (precio fijado por hora de trabajo).

La Sala lo admite, al resultar inequívocamente acreditado por esa prueba documental, sin que obre en autos otra que la contradiga.

De inmediato veremos su trascendencia.

E) Se denuncia desde la vertiente jurídica, en el motivo cuarto, que el Juzgado, al negar la existencia de cesión ilegal planteada como cuestión prejudicial interna (con trascendencia en el salario a que tiene derecho el trabajador el 21 de diciembre de 2014 y en la determinación del sujeto responsable del despido), ha vulnerado el art. 43 del vigente texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en sus apartados 2 y 4, así como la doctrina establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sus sentencias de 8 de marzo de 2011 (Ar. 3113 ), 27 de febrero de 2012 (Ar. 4025 ), 9 de marzo de 2011 -2- (Ar. 3117 y 3118), 2 de junio de 2011 (Ar. 5209 ), 16 de junio de 2003 (Ar. 7092 ) y 20 de octubre de 2014 (Ar. 6135), teniendo en cuenta que: 1) tanto él como sus compañeros siempre han desarrollado su trabajo en las instalaciones de MBE y en un pabellón en el que también lo hace el supervisor de ésta (el referido D. Jose Pedro ); 2) éste y el citado D. Florian , siendo empleados de MBE, aparecen en el organigrama de la operativa de servicios de junio de 2014 como jefe de bomberos y responsable máximo respectivamente; 3) en dicha operativa consta que forman parte del Servicio de Extinción de Incendios y Salvamentos ¿SEIS- de MBE, cuya preparación se hace mediante cursos de formación y reciclaje, maniobras y simulacros según el proceso interno del consorcio; la prevención contra incendios se realiza según una aplicación informática que gestiona los recursos internos de MBE (programa Lotus Notes); ésta es quien registra y controla su actividad a través del mismo; consta también en esa operativa elementos expresivos de sumisión al orden rector de MBE; 4) los servicios de bomberos prestados en virtud de la contrata se facturaban en razón a un precio por hora, poniendo de manifiesto un indicio revelador de que el objeto real del contrato era alquilar esa mano de obra; 5) ese jefe de bomberos de MBE supervisaba su trabajo y lo hacía en el mismo pabellón, no teniendo ellos ningún superior jerárquico propio de la plantilla de SERVIMAX; 6) los medios materiales más relevantes para su labor eran de MBE, que los ponía a disposición de SERVIMAX; 7) la diferencia de salario con el que les correspondería, de ser empleados de MBE, explica el uso de la contrata; 8) MBE les tenía asignado un correo electrónico; 9) el referido D. Florian les ha dado un curso de formación; 10) no existe una justificación técnica de esa contrata.

F) El mandato recogido en el número 1 del art. 43 ET autoriza la cesión de mano de obra sólo cuando se haga con carácter temporal, a través de empresa de trabajo temporal debidamente autorizada y en los términos establecidos para éstas.

De no darse esas condiciones, según resulta tácitamente del tenor de los dos últimos apartados de dicho precepto, la cesión de trabajadores queda prohibida.

La primera precisión que ha de efectuarse, a estos efectos, estriba en deslindar esa figura prohibida, de otra expresamente admitida en nuestro ordenamiento jurídico, como es la contratación de obras o servicios, incluso aunque se realice para ejecutar labores propias de la actividad principal de la empresa ( art. 42 ET ). Lo que en realidad prohíbe el art. 43 ET es una peculiar contratación: aquélla en la que su objetono es una obra o servicio, sino pura y simple cesión de mano de obra. Luego nos extenderemos más ampliamente sobre esto.

Una segunda acotación se impone: se veda la contratación de mano de obra, cualquiera que sea la forma en que ésta se realice. Esto es, tanto si directamente aparece así, como objeto de la contratación convenida (cosa harto improbable por razón, precisamente, de esa prohibición legal), como si ésta se encubre bajo otras fórmulas, cualesquiera que sean.

Un último requisito termina de perfilar esta ilícita figura. Lo que en puridad determina la ilegalidad de la conducta no es la contratación de mano de obra, sino que, producido ese hecho, no se incorpore al trabajador contratado a la empresa a la que, en realidad, va a prestar sus servicios. Es esa falta de incorporación la que determina que estemos ante una interposición en la figura del empresario, que aparenta ser quien en verdad no lo es. Si la incorporación a la plantilla se produjese desde un primer momento, no cabría hablar ya de cesión de mano de obra, sino de simple mediación o reclutamiento en su concertación.

El fundamento de su ilicitud estriba en la simulación que hay en la figura del empresario y los perniciosos efectos que conlleva para el trabajador. No debe olvidarse que, con la única salvedad de las contrataciones de trabajadores por empresas de trabajo temporal para cederlos temporalmente a otras en los concretos supuestos legalmente establecidos al efecto, ostenta esa condición quien recibe la prestación de unos servicios efectuados libre y remuneradamente, por cuenta y bajo la dirección de otro ( art. 1.2 ET ), tanto si así se muestra, como si se quiere eludir y, a tal fin, se constituye un vínculo jurídico destinado a evitar que se ostente esa cualidad ( art. 6.4 del Código Civil ¿CC -). Muchos perjuicios puede ocasionar al trabajador esa apariencia si no se desvelase, como serían, por ejemplo, los resultantes de que fuese de aplicación un convenio colectivo diferente, o que el falso empresario tuviera una menor solvencia económica que el auténtico, etc.

G) Ahora bien, si ése es el fundamento de dicha prohibición, la auténtica razón de ser del precepto en cuestión, en cuanto referido a la figura de la interposición, no radica en vedarla (lo que ya resultaba, conforme a lo dispuesto en los preceptos mencionados en el apartado anterior), sino en los especiales efectos que nuestro ordenamiento jurídico ha querido que lleve aparejados, sobreañadidos a los que ya resultan de considerarla una conducta constitutiva de fraude legal en la configuración del empresario de la relación laboral, o correctores, en algún aspecto, de las consecuencias naturales que se derivan de esa calificación legal.

Así, de una parte, hay una responsabilidad solidaria de los empresarios cedente y cesionario en el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social contraídas por razón del trabajador sometido a la ilícita cesión ( art. 43.3 ET ), cuando el régimen jurídico normal determinaría únicamente la responsabilidad del verdadero empresario (el segundo de ellos). Respecto a esto último, no está de más recordar que las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo el 30 de noviembre de 2005 (RCUD 3630/2004 ) y 17 de abril de 2007 (RCUD RCUD 504/2006 ) reconocen el derecho al salario propio de la empresa cesionaria durante el período de cesión ilegal, descartando que únicamente lo tenga a partir de que la cesión se haya declarado ilegal y el trabajador haya optado por mantener el vínculo con ésta (y no con su formal empresario). Responsabilidad solidaria que, en cuanto a los efectos de un despido, sólo se generan si la cesión subsiste en tal momento ( STS de 14-Sp-09, RCUD 4232/2008 , en un caso en el que al tiempo del despido ya no se daba, porque la cesionaria había asumido directamente al trabajador desde hacía dos años). Responsabilidad solidaria que, por lo tanto, se limita a las obligaciones derivadas del contrato de trabajo mientras subsista la situación de cesión ilegal.

De otra, se establece el modo de deshacer la ilícita situación y con un determinado beneficio para el trabajador, pero para ello se requiere que la cesión subsista al tiempo de interponerse la demanda ( STS de 6-Mz-13, RCUD 616/2012 ; según la STS de 7- My-10, RCUD 3347/2009 , no es preciso que se mantenga en la fecha del juicio). Beneficio que consiste en que se le concede el carácter de trabajador fijo, con independencia, por tanto, de que hubiera suscrito un contrato temporal que aún estuviera en vigor. Claro es que si la cesionaria fuese una administración pública, el efecto jurídico no es la fijeza sino el carácter indefinido del contrato, por el régimen jurídico singular de acceso al empleo público que rige en nuestro ordenamiento jurídico (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de septiembre y 19 de noviembre de 2002 , RCUD 3047/2001 y 909/2002 ).

Derecho a la fijeza que, además, puede ejercitar ante cualquiera de los dos empresarios (el aparente o el real) y, si elige que la relación laboral siga con este último, alcanzará también a ostentar unas condiciones laborales semejantes a las que tuviera un trabajador formalmente adscrito a dicha empresa, con igual o similar puesto de trabajo, así como a que su antigüedad en ella se compute desde el momento en que se inició la ilícita cesión ( art. 43.4 ET ); por tanto, el derecho al salario es al establecido en la cesionaria para su puesto de trabajo u otro similar, sin que conserve derecho a cobrar el superior salario que se tuviera en la cedente ( SSTS de 9-Dc-09 y 25-My-10, RCUD 339/2009 y 3077/2009 ). De ahí que deshacer la situación de cesión ilícita, manteniendo el vínculo con la cesionaria, puede tener algunos efectos perjudiciales para el trabajador, según las circunstancias del caso, lo que éste habrá de tener muy en cuenta cuando elija con quien se queda.

H) La Ley 43/2006, de 29 de diciembre, introdujo modificaciones en el art. 43 ET , incluyendo un nuevo apartado (2 del texto actual), destinado a facilitar la identificación de los casos constitutivos de cesión ilegal, del siguiente tenor literal: 'En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'. Novedad legislativa que no acota el campo de la cesión ilícita (lo revela la expresión inicial: 'En todo caso, ¿), pero sí define cuatro supuestos en los que, de concurrir cualquiera de ellos, se da esa ilegal figura. Supuestos legales de cesión prohibida que vienen a corresponderse con patrones de casos que la jurisprudencia había considerado así, como expresamente se reconoce en el preámbulo de la Ley y pone de manifiesto, por ejemplo, la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 4 de marzo de 2008 (RCUD 1310/2007 ), con una amplísima recopilación de sus criterios.

Repárese, por lo dicho hasta ahora, que la existencia de una aparente contrata de obra o servicio no vacuna contra la existencia de cesión ilícita. De otra parte, el carácter real de la empresa adjudicataria de la contrata tampoco es elemento que destierre su presencia de manera inexorable, ya que puede no ponerse en juego en el desempeño de la contrata o, incluso, que aún operando con ella de manera general, en el caso singular de algún trabajador que presta sus servicios en la misma, éstos se lleven a cabo, en su concreto caso, sin que el empresario ejerza las funciones propias a su condición de tal.

Habrá de examinarse, cuando se analiza estos casos en los que se pone en cuestión que sea empresario quien formalmente figura como tal, si la apariencia del objeto contratado como una subcontratación se corresponde plenamente con la realidad, si la empresa que ha contratado realizar el servicio tiene una estructura empresarial propia y, de ser así, si la pone en juego en el desarrollo de la contrata y si, en el caso de cada concreto trabajador que emplea en ella, se dan las notas que tipifican a ese sujeto de la relación laboral. Otro elemento que suele valorarse como indicio de cesión ilegal es la ausencia de justificación técnica para la subcontratación efectuada.

A estos efectos, conviene hacer alguna precisión: a) la aportación de la estructura empresarial no puede limitarse únicamente a la que se precisa para el control y gestión de la propia mano de obra que se aporta (entre otras muchas, SSTS de 27-EEl servicio de cita previa queda restringido a los contribuyentes con rentas superiores a 65.000 euros., RCUD 1784/2010 , 4-Jl-12, RCUD 967/2011 , y 5-Nv-12, RCUD 4282/2011 ), máxime si el tipo de servicio que se realiza normalmente requiere infraestructura de medios materiales; b) dada la ilicitud de la cesión de mano de obra, tenderá a encubrirse, por lo que el examen a efectuar debe traspasar el velo de las apariencias creadas; c) la existencia o no de cesión, en supuestos en que no concurra cualquiera de los expresamente constitutivos de ella en la nueva descripción legal, se aprecia mucho mejor bajo un examen globalizado de la situación, ya que la conjunción de todos los elementos actuantes suele potenciar o neutralizar, según los casos, los efectos indiciarios de cada uno de ellos, aisladamente considerado.

I) La Sala considera que, en el caso de autos y a diferencia de lo sostenido por el Juzgado negando la existencia de cesión ilegal, hay base suficiente para concluir en que ésta se ha dado, en su vertiente específica de mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la cesionaria, cumpliendo SERVIMAX un papel de mero suministrador de mano de obra a MBE, incluyendo la gestión de dicho personal, en base a los siguientes elementos nucleares: 1) el contrato suscrito el 22 de octubre de 2013 sienta bases suficientes para ello; 2) la práctica seguida desde entonces.

Punto crucial de nuestra conclusión lo constituye el referido contrato de servicios y del cuaderno de cargas que el Juzgado da por reproducido en los términos del ejemplar aportado por MBE como documento nº 1 de su prueba. A este respecto, son elementos claves para ello: 1) que el objeto del contrato era la prestación de los servicios detallados en las especificaciones técnicas/cuaderno de cargas, así como la revisión de instalaciones de protección contra incendios, salvamento, emergencias (químicas, rescates en altura, espacios confinados, etc), evacuación de heridos o cualquier otra actividad asociada al servicio de bomberos, constando en dicho cuaderno de cargas un detalle extraordinariamente minucioso de las actividades de mantenimiento y revisión que debían hacerse (a modo de ejemplo, se precisaba la periodicidad semanal, diaria o de cada turno en un gran número de elementos de los cuatro vehículos del servicio referidos en el HP19º; o las rondas de control que debían hacerse por naves), que deja nulo margen de maniobra a SERVIMAX para alterarlo unilateralmente como aparente organizadora del servicio; 2) que el control de la actividad a desarrollar por SERVIMAX a cargo de MBE llega al punto de precisarse, en esa descripción del objeto del contrato, que 'las labores concretas a realizar en cada momento lo serán según las necesidades de los departamentos de MBE solicitantes de estos servicios. No deberá realizarse ninguna tarea sin haber recibido Hoja de Pedido remitida por MBE', en expresión, esta última, que anula cualquier capacidad de iniciativa propia de SERVIMAX en la prestación del servicio contratado; 3) que el precio de esos servicios se fija 'por hora, según necesidades', fijándose los precios que hemos señalado anteriormente (en 2014, 19,51 euros/hora); 4) que en ese mismo contrato, al fijar las obligaciones del proveedor en su punto VI, se recogen algunas, bien expresivas de que MBE se inmiscuye en la labor empresarial propia de SERVIMAX y revela que ésta no es más que un instrumento de quien realmente asume la función propia de un empresario por cuanto que: a) queda facultada para imponer a SERVIMAX que cambie el coordinador que ésta designe (punto 4), en potestad que, por lo demás, no se prevé a la inversa; b) MBE ha de autorizar el tipo de productos que use SERVIMAX en la prestación del servicio (punto 8); c) SERVIMAX ha de sustituir a los trabajadores de ésta que MBE considere que trabajan deficientemente o cubrir sus ausencias (apartado 1); d) MBE puede imponer que los trabajadores de SERVIMAX realicen determinada formación y, en concreto, se fija un curso para el año 2013 y otro para el 2014 (apartado 3); 5) que en el contrato en cuestión se menciona que existe un apéndice con la dotación que MBE facilita, pero ese apéndice no figura aportado por ella, aunque sí obra al folio 356 de autos, como prueba del demandante, en donde se aprecia que MBE pone a disposición de SERVIMAX los bienes materiales precisos para desempeñar el servicio de incendios, salvo la ropa de los bomberos, lo que evidencia que la aportación esencial que realiza SERVIMAX es suministrar a MBE la mano de obra que se necesita para atender un servicio de incendios que esencialmente dirige, organiza y provee esta última, debiendo resaltar la relevancia de esos medios materiales, puesta de manifiesto por el hecho de que los cuatro vehículos que se utilizan, propiedad de MBE, valen 600.000 euros.

Los hechos probados revelan que, de hecho, la prestación del servicio se desarrolló sin contradecir lo convenido en relación a esas cuestiones, pues no cabe considerar como tal: 1) que SERVIMAX también aportase los EPIS de su personal (HP18º); 2) que SERVIMAX fuese quien confeccionase la operativa para el servicio (concretamente, por D. Leovigildo , coordinador de servicios de seguridad, vigilancia, bomberos y tecnología de PROSEGUR ¿cabecera del grupo de SERVIMAX-, con puesto ubicado en MBE, aunque en pabellón distinto al utilizado por los trabajadores de SERVIMAX ¿HP10º-), ya que el propio contrato de prestación de servicios marcaba las labores a realizar, existiendo reuniones quincenales de coordinación con el supervisor de MBE, D. Jose Pedro , con puesto de trabajo en el mismo pabellón que los demandantes y denominado, en el organigrama recogido en la operativa de servicios de junio de 2014 como 'jefe de bomberos', en posición jerárquica superior a los jefes de turno y bomberos demandantes, con dependencia, a su vez, de D. Florian (Responsable de HRM/VS/ SP de MBE), a las que también asistía D. Raimundo en su calidad de jefe de servicios de PROSEGUR (HP14º); 3) que haya sido SERVIMAX (y no MBE) quien seleccionaba al personal que empleaba en la contrata (HP17º), la que resolvía sobre sus permisos (HP 12º y 13º), les sancionaba (HP 14º) y se encargaba de gestionar su formación (que organizaba D. Leovigildo y se daba por una Fundación externa) ¿HP23º-, con la excepción de un curso de MBE que impartió D. Florian (HP21º), siendo los trabajadores de SERVIMAX quienes daban formación sobre incendios a los nuevos trabajadores de MBE, identificándose siempre como trabajadores de aquélla (HP 22º), pues todo ello revela, únicamente, que SERVIMAX gestionaba la mano de obra que puso a disposición de MBE.

Tales son las razones que nos llevan a estimar que existe cesión ilegal y no la falta de justificación técnica de la contrata. No tiene razón el recurrente en esto, ya que estamos ante la contrata de una actividad que es meramente auxiliar de la que constituye el objeto propio de MBE, de tipo similar a las que se conciertan para actividades como la limpieza, la seguridad, etc., resultando bien razonable que se acuda a la contratación de empresas especializadas en prestar ese tipo de servicios auxiliares. Conclusión que podríamos poner en cuarentena si sucediese que MBE hubiese atendido antaño ese servicio con personal propio, pero los hechos probados nada dicen en tal sentido y, al menos en esta fase del litigio, no hay tan siquiera alegación de que dicha circunstancia se hubiese dado, lo que se refuerza cuando se advierte que, como ponen de relieve las impugnantes en sus minuciosos escritos, en el convenio colectivo de MBE no se contemple el puesto de bombero (HP26º).

El demandante, por todo ello, fue objeto de cesión ilegal por SERVIMAX a MBE, lo que lleva consigo que sus condiciones laborales hayan de ser las de un trabajador de su mismo puesto o similar y con la antigüedad que consta en el hecho probado primero de la sentencia recurrida.

J) El salario es una de esas condiciones laborales.

El demandante sostiene que el salario al que tenía derecho al tiempo de su despido, como trabajador de MBE, es el de 103,28 euros/mes, propio del grupo 2, nivel 5, tramo D, que consta en el hecho probado vigesimosexto, debiendo ser ese el salario de aplicación para determinar los efectos del despido litigioso (indemnización o salarios de tramitación, según cuál sea su calificación).

La Sala considera que el salario a tener en cuenta es el que resulta de añadir, al que tenía reconocido en SERVIMAX (55,45 euros/día), el incremento que proviene de las diferencias salariales objeto de condena en el litigio de cesión ilegal (11.400 euros para un período de 396 días), cuyo promedio diario asciende a 28,81 euros (= 11.400 euros/396 días), lo que supone un salario de 84,26 euros/día, máxime teniendo en cuenta que en MBE no existía el puesto de bomberos y, por ello, tendría que haberse procedido a valorar ese puesto, conforme a lo previsto en los arts. 20 y 21 del convenio colectivo de MBE.

K) La incidencia que tiene la existencia de cesión ilegal en la determinación del sujeto responsable del despido litigioso no podemos examinarla ahora, ya que está mediatizada por la calificación del despido y por la existencia, o no, de sucesión empresarial.

TERCERO.- Sobre la nulidad del despido por vulneración del derecho fundamental de huelga

A) El Juzgado, en su muy fundada sentencia, ha desestimado la pretensión de nulidad del despido litigioso (en cuanto basada en la vulneración del derecho fundamental de huelga del demandante), en que no hay base indiciaria suficiente para considerar que el mismo perseguía hacer ineficaz la huelga preavisada el 5 de diciembre de 2014 (cuyo objeto era oponerse al cambio de contratista del servicio de incendios de MBE sin garantía de sus condiciones laborales), así como la preavisada el 18 de ese mes (cuyo objeto era oponerse a la situación de cesión ilegal que consideraban concurrente en la situación de los trabajadores de ese servicio), dado que FALCK (a quien atribuye el despido) había decidido con antelación a esos preavisos no asumir a los trabajadores de SERVIMAX como sucesora sino abrir un proceso selectivo para la contratación del personal preciso para efectuar el servicio, en el que podían participar y, de hecho, preseleccionó a ocho de ellos, que no llegó a incorporar por no aceptar éstos las condiciones laborales que les ofertaba, existiendo ofertas de contratación posteriores al primer preaviso y una en la misma fecha del segundo.

La parte demandante denuncia que esa desestimación vulnera los arts. 43 y 55.5 ET , 108.2 , 181.2 y 183 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), en conexión con el art. 28.2 de nuestra Constitución (CE ), así como la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo expuesta en sus sentencias de 18 de julio de 2014 (RC 11/2013, despido colectivo de Celsa Atlantic ) y 20 de abril de 2015 (RC 354/2014 , despido colectivo de Coca-Cola), dado que existen tres indicios reveladores de que el despido vulneraba ese derecho fundamental: 1) los dieciocho despedidos de SERVIMAX, incluido el demandante, estaban ejerciendo su derecho de huelga cuando SERVIMAX y FALCK les comunican el cese (la primera) y no incorporación (la segunda); 2) el proceso de negociación de incorporación a FALCK se da por finalizado el día anterior al de inicio de la huelga; 3) a partir de entonces, las demandadas se conciertan para hacer ineficaz la huelga, como lo revela que FALCK contratara a otros trabajadores. Panorama indiciario suficiente, según dice, para presumir que el despido persigue hacer ineficaz la huelga, sin que se haya desvirtuado acreditando que obedecía a una causa lícita.

FALCK, al articular su recurso, plantea una revisión del HP38 destinada, en realidad, a defenderse de esa pretensión, cuyo análisis conviene efectuar con preferencia.

B) Dicha demandada quiere añadir a ese ordinal: 1) que once de los trabajadores contratados en esa fecha y partícipes en dicho proceso formativo, habían participado antes en el que se llevó a cabo en la central de Trillo durante el mes de noviembre y primeros días de diciembre; 2) que para ese segundo proceso formativo, FALCK propuso el 3 de diciembre que se llevara a cabo del 15 al 30, lo que confirmó el 9 de ese mes. Lo sustenta, respectivamente, en los documentos 18, 23 y 24 de su prueba.

Hemos de indicar, en primer lugar y a fin de dar respuesta a la objeción del demandante, que si bien el art. 197 LJS contempla el modo en que cabe plantear revisión de hechos probados con carácter defensivo de un recurso formalizado de contrario y lo hace indicando para ello el escrito de impugnación del recurso, en modo alguno lo establece con carácter preclusivo, impidiendo que, como en el caso ocurre, se articule en el propio recurso de suplicación que se va a formalizar con posterioridad al del adversario, sin que este modo de articularlo genere indefensión alguno al resto de litigantes.

Sentado lo anterior, la Sala lo admite, a la vista de la documental en que se ampara y que el propio demandante sólo cuestiona su relevancia jurídica y precisamente lo hace para sostener que refuerza su posición de un despido vulnerador del derecho de huelga, ya que pone de manifiesto que la contratación de los nuevos aún no estaba cerrada cuando los trabajadores del servicio de incendios se ponen en huelga.

C) La Sala no comparte la denuncia del trabajador recurrente, dado que: 1) algunas de esas bases alegadas no se corresponden con lo que reflejan los hechos probados; 2) en todo caso, omite tomar en cuenta otros hechos probados que ahuyentan la apariencia de un despido destinado a represaliar el ejercicio del derecho de huelga.

Así, por ejemplo, no es verdad que el proceso de negociación para la incorporación a FALCK de los dieciocho trabajadores del servicio de incendios de SERVIMAX se diera por terminado el día anterior al comienzo de la huelga, ya que ésta se inicia el 11 de diciembre de 2014 y, sin embargo, el día 18 de ese mes FALCK remite una última oferta a los ocho seleccionados, que éstos rechazaron en los términos expuestos en el hecho probado trigesimoséptimo, sin que obste a tal conclusión que fuese reiteración de la primera, dado que en ningún caso supuso desdecirse de un acuerdo previo alcanzado en la negociación y tampoco hubo, luego, posición de los trabajadores aceptando la ofrecida por FALCK el 10 de diciembre.

La contratación de trabajadores para el servicio de incendios efectuada por FALCK el 15 de diciembre de 2014, con inicio en tal fecha, del proceso formativo no es base suficiente para deducir que las demandadas se habían concertado para hacer ineficaz la huelga, en contra de lo que razona la parte demandante, ya que en esa base no hay la más mínima huella de intervención de SERVIMAX o MBE.

En consecuencia, de las tres bases alegadas sólo cabe tener en cuenta la primera de ellas (que estaban ejerciendo ya su derecho a la huelga cuando SERVIMAX y FALCK les comunican que no se hacen cargo de ellos).

Esa mera coincidencia cronológica no es base suficiente para deducir que la extinción de los contratos de trabajo de los dieciocho trabajadores lo fue por esa decisión suya de ponerse en huelga, toda vez que: 1) el 24 de septiembre de 2014, con más de dos meses de antelación al preaviso del 5 de diciembre, MBE y FALCK habían suscrito contrato cuyo objeto era prestar el servicio de bomberos a partir del 1 de enero de 2015 sin que en dicho contrato se impusiera el deber de subrogarse en los trabajadores de dicho servicio formalmente adscritos a SERVIMAX; 2) el 29 de septiembre de ese año MBE había comunicado a SERVIMAX su decisión de dar por finalizado, con efectos del 31 de diciembre siguiente, el contrato que mantenían para que ésta efectuara ese servicio; 3) FALCK inició en la primera quincena de octubre el proceso de selección de dieciocho trabajadores para ese servicio (la Sala salva un lapsus del Juzgado, en el hecho probado trigésimo, en donde aparece el número 1 en lugar del 18), al que se apuntaron los dieciocho trabajadores de SERVIMAX y en la que éstos, el día 17 de ese mes, indicaban a dicha empresa cuál de ellos iba a ser la persona de enlace; 4) tras entrevista personal a todos ellos, FALCK seleccionó a ocho de éstos, a los que el 13 de noviembre remitió correo electrónico con las condiciones laborales que tendría su contratación (contrato por obra y servicio con salario anual bruto de 18.500 euros hasta el 30 de junio de 2015 y 19.000 euros desde entonces y hasta 2017, ligeramente inferior al que tenía el demandante en SERVIMAX -20.240 euros-), pidiéndose respuesta antes del día 24 de ese mes; 5) FALCK había seleccionado también a otras personas (en torno a doce), ajenas a SERVIMAX, para las que organizó un curso formativo durante el mes de noviembre y primeros días de diciembre; 5) el colectivo de bomberos de SERVIMAX y FALCK mantuvieron reuniones el 3, 5 y 10 de diciembre de 2014, en las que aquéllos propusieron la contratación de los dieciocho con salario de 22.500 euros anuales y reconocimiento de tres años de antigüedad a quienes llevaran tres años de servicios el 1 de enero de 2015, ofertando FALCK en la última un salario de 19.000 euros anuales, sin antigüedad previa, contrato temporal y resto de condiciones laborales del pacto de empresa de FALCK; 6) finalmente, el 18 de diciembre de 2014, FALCK remitió a los ocho seleccionados iniciales las condiciones ofertadas el 13 de noviembre pidiéndoles respuesta antes del día 26, lo que éstos hicieron el día 25 en el sentido de que querían seguir trabajando junto al resto de sus compañeros y en las condiciones laborales que tenían; 7) el mismo preaviso de huelga del 5 de diciembre dejaba constancia de que ésta se convocaba para defenderse del cambio de empresa contratista del servicio de bomberos, dado que no garantizaba la sucesión de empresa ni las condiciones laborales que tenían. Conjunto de datos que pone de relieve el acierto del Juzgado al negar que exista un panorama indiciario revelador de que los despidos son respuesta a la huelga, cuando lo que acontece es justo lo contrario: la huelga es un intento de evitar unas extinciones contractuales que aparecían como inevitables a la vista del curso de los acontecimientos.

En consecuencia, procede confirmar la desestimación de la pretensión de nulidad del despido, sin que lleve a conclusión contraria la doctrina aplicada por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 18 de julio de 2014 y 20 de abril de 2015 citadas por el recurrente, dado que la nulidad de los despidos colectivos ahí enjuiciados por vulneración del derecho fundamental de huelga se asentaba: 1) en el primero de los casos, en que el despido colectivo de todos los trabajadores de los centros de trabajo de Vitoria y Urbina de Celsa Atlantic SA fue la respuesta directa de ésta a la declaración y decisión colectiva de secundar una huelga indefinida por la plantilla de esos centros, tras fracasar la negociación de un despido colectivo inmediato anterior que iba a afectar únicamente a una parte de las mismas, finalmente no consumado y sustituido por el nuevo despido colectivo (que cerraba ambos centros); 2) en el segundo de ellos, se fundó en que el proceso negociador del despido colectivo pudo quedar afectado por el esquirolaje impropio que vino a suponer el abastecimiento de la plataforma logística del grupo COCA-COLA en Madrid mediante productos elaborados en otras plantas embotelladoras con la que ésta pudo hacer frente a la huelga convocada en la planta embotelladora de Fuenlabrada, ya que con ello perdía la fuerza propia del desabastecimiento inherente a la huelga. Bien se ve que estamos ante litigios que enjuician situaciones muy diferentes, en las que el despido es respuesta directa a la huelga (Celsa Atlantic) o en las que la empresa lesiona, a través de una práctica de esquirolaje, el derecho de huelga con el que se estaba afrontando el proceso negociador del despido colectivo. Aquí, los despidos no son respuesta a la huelga ni existe una conducta empresarial que haya lesionado el derecho de huelga ejercitado por el demandante y sus compañeros.

D) El mantenimiento de la calificación del despido como improcedente, dado el incremento del salario rector del despido que deriva de la existencia de cesión ilegal, trae consigo que la indemnización sustitutiva de la readmisión alcance la cifra de 16.325,38 euros (= 10.743,44 euros x 84,26/55,45), dado que ningún litigante ha objetado que la indemnización pronunciada no se ajustase a la legalidad salvo por esa circunstancia del salario.

CUARTO.- Sobre si FALCK es o no sucesora de SERVIMAX/MBE en el servicio de incendios

A) El Juzgado ha estimado que concurría un supuesto de sucesión de empresa del art. 44 ET con sustento en que se mantiene la identidad del servicio de bomberos de MBE, para cuyo desempeño son relevantes los medios patrimoniales con que se lleva a cabo por FALCK, que en su parte más esencial son los mismos con los que desempeñaba la actividad SERVIMAX (los cuatro vehículos que MBE pone a disposición de los contratistas, valorados en 600.000 euros) y aunque no ha asumido a ninguno de los dieciocho trabajadores del servicio, preseleccionó a ocho de ellos e, incluso, hubo negociaciones para intentar la contratación de todos. Precisamente por ello, atribuye el despido litigioso a FALCK.

Ésta recurre ese extremo del pronunciamiento por considerar que supone una indebida aplicación del art. 44 ET , dado que no hay deber de subrogación impuesto por convenio colectivo ni por obligación contractual y tampoco se da el supuesto del art. 44 ET , dado que estamos ante una mera sucesión de contratistas de un servicio sin transmisión de los medios personales ni patrimoniales con que desarrollaba la actividad SERVIMAX, sino únicamente de algunos de estos últimos, facilitados por MBE y tenidos en cuenta en el precio del servicio, habiendo tenido que aportar dicha recurrente medios patrimoniales indispensables para su realización, conforme se pactó con MBE (motivo cuarto). Con carácter instrumental plantea dos motivos (primero y segundo del recurso) destinados a revisar los hechos probados, cuyo examen es prioritario.

B) Se plantea, en el primero de ellos, que en el hecho probado vigesimoctavo debió añadirse: 1) que la relación de bienes y medios propiedad de MBE a utilizar por el adjudicatario es la que refleja el anexo I de ese contrato, que se da por reproducido, y en el que se especifica que se han tenido en cuenta para fijar las condiciones económicas del contrato; 2) que se tenga por reproducido el anexo I del contrato de prestación del servicio de bomberos concertado el 1 de enero de 2013 entre MBE y SERVIMAX, incluida la relación de espacios, medios y bienes que MBE ponía a disposición de la contratista; 3) que consta en autos la relación de facturas correspondientes a las compras de equipos y materiales efectuadas por FALCK para la dotación de medios del servicio de bomberos de MBE. Ampliaciones que sustenta, respectivamente, en los documentos nº 5 de FALCK, nº 1 del demandante y nº 12 de FALCK.

La Sala desestima la primera de ellas, ya que está implícita en ese mismo ordinal de los hechos probados, al dar por reproducido el contrato de 24 de septiembre de 2014.

Igualmente, rechazamos la segunda, aunque aquí por su total irrelevancia, dado que el último contrato entre MBE y SERVIMAX fue el de 22 de octubre de 2013 (HP5º), que se da por reproducido, careciendo de interés, en consecuencia, lo que se hubiera podido pactar en el de 1 de enero de ese año.

Aceptamos, en cambio, la tercera, que viene a complementar el contenido del último párrafo de ese ordinal.

C) La segunda revisión incide en el hecho probado trigesimoquinto, en el que se quiere precisar, en relación a la propuesta de los trabajadores sobre el reconocimiento de tres años de antigüedad para quienes vinieran prestando servicios al menos con esa antelación al 1 de enero de 2015, que lo era a efectos de una eventual indemnización por despido. Lo sustenta en los términos de la oferta efectuada, aportada a los autos como documento nº 22 de FALCK y nº 141 de la parte demandante. Vincula su relevancia a que los propios trabajadores del servicio admitían la ausencia de sucesión empresarial.

El documento en cuestión pone de manifiesto esa circunstancia de la oferta, pero hemos de anticipar su nula relevancia jurídica, ya que la existencia de sucesión empresarial del art. 44 ET no depende de la consideración que puedan tener los trabajadores afectados sobre su existencia, como luego veremos.

D) El art. 44 ET regula la sucesión de empresa, disponiendo en su apartado 1 que 'el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente'.

Por su parte, el apartado 2 señala que 'a los efectos de lo previsto en presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria'. Regla que, en realidad, es la que hoy en día define el supuesto constitutivo de sucesión de empresa.

El siguiente paso a considerar radica en advertir que el requisito de 'transmisión' no está sujeto, legalmente, a unos determinados negocios jurídicos ni se exige que sea directa entre el anterior y el nuevo titular de la entidad económica, por lo que concurre siempre que se advierta que ésta subsiste, en su identidad (entendida como el precepto lo dice), bajo un titular distinto al anterior, debiendo resaltar que cuando se quiere eludir las consecuencias jurídicas que lleva consigo, suele resultar habitual que se oculte la transmisión de la misma como un todo.

La sucesión, según el art. 44.1 ET , no tiene por qué ser de la totalidad de una empresa, pudiendo ser de parte de ella, entendiendo por tal tanto alguno de sus centros de trabajo o incluso de otros elementos de la misma susceptibles de explotación propia (= unidad productiva autónoma).

La transmisión ¿directa, indirecta o disimulada, sea de la empresa en su conjunto, de alguno de sus centros o unidades productivas autónomas- ha de ser, sin embargo, del conjunto de medios organizados con que se lleva a cabo una determinada actividad económica, lo que excluye la concurrencia del supuesto si únicamente lo es de una parte de esos medios, salvo que los no asumidos sean elementos accesorios para su desarrollo, por lo que en los casos de actividades económicas en las que los medios patrimoniales carecen de relevancia, siendo lo esencial, los medios humanos (caso, por ejemplo, de la mayor parte de las contratas de limpieza, vigilancia, etc), bastará con que el nuevo titular la lleve a cabo con el núcleo esencial de la plantilla del titular anterior, bien por obligación convencional o por mera asunción voluntaria de sus trabajadores, en criterio sentado por la jurisprudencia comunitaria ( sentencias de 20 de noviembre de 2003, asunto C-340/2001 - y 20 de enero de 2011, asunto C- 463/2009 , entre otras). Doctrina comunitaria que nuestro Tribunal Supremo ha hecho suya a partir de sus sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004 ( RCUD 4424/2003 y 899/2002 ). Cambio de doctrina expresamente reconocido por la propia Sala en la segunda de esas sentencias (que tiene el valor añadido de estar dictada en Sala General) y reiterado en su sentencia de 4 de abril de 2005 (RCUD 2423/2003 ), o, entre otras muchas, las 29 de mayo de 2008 (RCUD 3617/2006 , también de Sala General), 27 de junio de 2008 (RCUD 4773/2006 ), 28 de abril de 2009 (RCUD 2614/2007 ) y 23 de octubre de 2009 (RCUD 2684/2008 ).

Sucesión de empresa que causa diversos efectos jurídicos, entre los que ahora interesa destacar los siguientes: 1) el deber de subrogación del nuevo titular en los contratos de trabajo del empresario anterior, asumiendo sus derechos y obligaciones laborales y de seguridad social, incluyendo los compromisos de pensiones en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente ( art. 44.1 ET ); 2) en las transmisiones por actos entre personas vivas, la responsabilidad solidaria de ambos, durante los tres años siguientes a la transmisión, en las obligaciones laborales nacidas antes de la transmisión y pendientes de satisfacer ( art. 44.3 ET ); 3) la responsabilidad solidaria de ambos en las obligaciones nacidas después de la transmisión, cuando ésta fuese declarada delictiva ( art. 44.3 ET ).

Interesa destacar que ese deber de subrogación en el contrato de trabajo que lleva consigo la sucesión de empresa no es la única fuente posible de dicha obligación, ya que también puede provenir de un convenio colectivo que lo imponga en casos en que no hay sucesión de empresa o como obligación fijada con carácter contractual. No es preciso que nos detengamos en examinar estos supuestos, dado que nadie invoca este título jurídico como fuente del deber de subrogación de FALCK.

E) La Sala comparte la posición jurídica de ésta, negando que estemos ante un supuesto de sucesión de empresa del art. 44 ET , aunque por una línea argumental que no es exactamente la que desarrolla dicha recurrente, sino como un efecto propio de la misma cesión ilegal.

Conviene indicar, en primer lugar, que el contrato entre MBE y FALCK carece de los elementos patógenos de la cesión ilegal que tenía el suscrito entre MBE y SERVIMAX, lo cual tiene su importancia porque no permite deducir que FALCK conociera el modo en que se llevó a cabo la contrata anterior. De haber subsistido esos elementos, lo que sucedería es que no se habría dado la transmisión de la entidad económica sino de uno de esos elementos (la gestión de su mano de obra). No está ahí la razón de nuestra conclusión.

Ésta se sustenta en que a la fecha del cambio de contratista no se había asumido aún la condición de verdadero empresario por parte de MBE y, en consecuencia, no cabe que repercuta en la nueva contratista del servicio los efectos propios de una sucesión empresa, sin necesidad de examinar si ésta se ha dado o no, dado que la realidad que se ofrecía a los ojos de FALCK era la meramente aparentada, en la que el titular del servicio (MBE) ofrecía la contratación de su prestación sin trabajadores a su cargo (lo que no era cierto), induciendo a un error capital en el consentimiento prestado, lo que llevaría, de estar ante un supuesto sucesorio, a tener que soportar una doble plantilla (la contratada por un servicio cuya prestación asumía libre de mano de obra y la que tenía el contratista anterior).

Deriva, de cuanto se ha expuesto, que la responsabilidad del despido litigioso corresponde exclusivamente a MBE.

Cuanto antecede, en suma, lleva consigo el éxito de ambos recursos, si bien el del demandante únicamente en forma parcial

QUINTO.- Ese resultado lleva consigo, como pronunciamientos accesorios: 1) que una vez firme esta resolución, proceda devolver a FALCK el depósito de trescientos euros y el importe de condena consignado (art. 203.1 LJS); 2) que no proceda condena en costas, al no concurrir el supuesto del art. 235.1 LJS.

Fallo

1º) Se estiman los recursos de suplicación interpuestos por la representación legal de D. Braulio (en parte) y Falck SCI SA (en su totalidad) contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria/Gasteiz, de 29 de mayo de 2015 , dictada en sus autos nº 170/2015, seguidos a instancias del primero de ellos, frente a la segunda, ESC Servicios Generales SA, Mercedes- Benz España SA, Prosegur SA, Ferrovial SA, el Fondo de Garantía Salarial y el Ministerio Fiscal, sobre despido; en consecuencia, con revocación parcial de su pronunciamiento: 1) mantenemos la calificación del despido como improcedente; 2) fijamos la indemnización sustitutiva de la readmisión en 16.325,38 euros y en 84,26 euros el importe del salario diario, a efectos de salarios de tramitación si se opta por la readmisión; 3) atribuimos la responsabilidad del despido, con carácter exclusivo, a Mercedes-Benz España SA, absolviendo a Falck SCI SA, condenando a aquélla a readmitir al demandante y pagarle los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta sentencia, salvo que dentro de los cinco días siguientes a la misma, comunique a esta Salaque opta por abonarle la referida indemnización.

2º) Una vez firme esta resolución, devuélvase a Falck SCI SA el depósito de trescientos euros y el importe de condena consignado. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2132-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2132-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.