Sentencia SOCIAL Nº 2377/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1591/2018 de 03 de Julio de 2018

Encabezamiento

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recurso de suplicación 1591/18
Recursos de Suplicación - 001591/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Perez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
En València, a tres de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002377/2018
En el Recursos de Suplicación - 001591/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de febrero
de 2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 8 DE VALENCIA, en los autos 000661/2017, seguidos
sobre despido-cantidad, a instancia de Dª Serafina , asistida por el Graduado Social Dª Cristina Lozano
Martínez, contra PRODUCTOS DAMEL SL, asistido por el letrado D. Juan Ramón Castillo Toboso, siendo
parte el Ministerio Fiscal, y en los que es recurrente PRODUCTOS DAMEL SL, actuando como Ponente el/
a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Francisco José Perez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por Dª Serafina contra la mercantil PRODUCTOS DAMEL S.L. debo declarar y declaroimprocedente el despido de Dª Serafina ocurrido el 26 de junio de 2017 condenando a la empresa demandadaPRODUCTOS DAMEL S.L. a estar y pasar por esta declaración, a que a su opción, que deberá ejercitar en el término de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución y por mediación del este Juzgado, readmita a la actora en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido o dé por extinguido el contrato de trabajo, con abono en este último caso de la indemnización de 19.485,60 euros, entendiéndose que de no efectuar dicha opción procede la readmisión, y con abono, en el caso de que proceda la readmisión, de los salarios dejados de percibir desde que el despido tuvo lugar y hasta la notificación de esta resolución a razón del importe diario de 44,16 euros y condenando asimismo a la empresa demandada a que abone a la demandante el importe de 245,55 euros en concepto diferencias salariales adeudadas, que deberán incrementarse en el interés por demora del 10 por 100 anual.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.-La demandante Serafina , con DNI NUM000 ha venido prestando sus servicios por cuenta de la mercantil demandada PRODUCTOS DAMEL S.L. con CIF B-53514170, desde el 21-04- 2006 hasta el 26-06-2017, con la categoría profesional de operaria, salario mensual de 44,16 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, mediante contrato indefinido a tiempo completo (certificado de empresa donde constan los últimos 165 días, exceptuando los 15 días de vacaciones, documento nº 2 de la actora).

SEGUNDO.- Lademandante no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido cargo de representación sindical ni delegado de personal.

TERCERO.-Por escrito de fecha 26-06-2017 la empresa comunicó a la trabajadora su despido con efectos de la misma fecha, cuyo contenido se da por reproducido, siendo la causa ineptitud sobrevenida.

En la carta de despido se ponía a disposición de la actora la cantidad de 8765 euros en concepto de indemnización.

CUARTO.-La actora inició situación de IT que duró once meses, siendo dada de alta en fecha 22-09-2016, la causa de la IT fue herida abierta muñeca y afectación de tendón, reincorporándose a la empresa que tras efectuar el reconocimiento médico la considera apta con restricciones, siendo recolocada en otras máquinas realizando las mismas funciones pero que requieren manipulación de cargas inferior a 5 kgs. En fecha 19-01-2017 se realiza nuevo reconocimiento médico y continúa con el resultado de apta con restricciones. El 07-04-2017 la actora sufre un accidente de trabajo golpeándose la mano causando baja con fecha 10-04-2017 siendo el diagnóstico contusión y sospecha de fractura. El 09-06-2017 es dada de alta por mejoría, reincorporada a la empresa, sin reconocimiento médico previo, envían a la trabajadora a máquinas distintas a las que ejercía sus funciones como apta con restricciones. En fecha 19-06-2017 se realiza nuevo reconocimiento médico con el resultado apta con restricciones para manejo de cargas superiores a 5 kg.

Desde el día 29 de marzo de 2017 el Sr Carlos Francisco se encuentra en proceso de incapacidad temporal siendo el diagnóstico 'dolor articular pierna'.

QUINTO.- La empresa demandada adeuda a la trabajadora a la fecha del despido la cantidad correspondiente a diferencias salariales correspondiente a los quince días de vacaciones de 2017 devengadas y no disfrutadas, por importe diario de 44,16 euros, por importe total de 245,55 euros (16,37 euros de diferencia x 15 días).

SEXTO.- Se ha celebrado ante el SMAC el preceptivo acto de conciliación el 31 de agosto de 2017 con un resultado sin avenencia.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.1. El recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario, se estructura en siete motivos.

Los cinco primeros se formulan al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) a los fines respectivos siguientes: A) Se modifique el hecho probado primero otorgándole esta redacción: '
PRIMERO.- La demandante Serafina , con DNI NUM000 ha venido prestando sus servicios por cuenta de la mercantil demandada PRODUCTOS DAMEL S.L. con CIF B-53514170, desde el 21-04-2006 hasta el 26-06-2017, con la categoría profesional de operaria, salario diario de 38,67 €, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, mediante contrato indefinido a tiempo completo, acogido a la Disposición Adicional Primera de la Ley 12/2001'. B) Se modifique el hecho probado tercero indicando: '

TERCERO.-Por escrito de fecha 26-06-2017 la empresa comunicó a la trabajadora su despido con efectos de la misma fecha, cuyo contenido se da por reproducido, siendo la causa ineptitud sobrevenida. En la carta de despido se ponía a disposición de la actora la cantidad de 8765 euros en concepto de indemnización, que le fue efectivamente abonada'. C) Se revise el hecho probado cuarto otorgándole esta redacción: '

CUARTO.-La actora inició situación de IT que duró once meses, siendo dada de alta en fecha 22-09-2016, la causa de la IT fue herida abierta muñeca y afectación de tendón, reincorporándose a la empresa que tras efectuar el reconocimiento médico es considerada apta con restricciones, siendo sometida a controles periódicos y recolocada en la empresa en otras máquinas realizando las mismas tareas pero que requieren manipulación de cargas inferior a 5 kg. En fecha 19-01-2017 se realiza nuevo reconocimiento médico y continúa con el resultado de apta con restricciones. El 7-4-2017 la actora sufre un accidente de trabajo golpeándose la mano causando baja con fecha 10-04-2017 siendo el diagnóstico contusión y sospecha de fractura. El 9-6-2017 es dada de alta por mejoría. En fecha 19-6-2017 se realiza nuevo reconocimiento médico con el resultado de apta con restricción DEFINITIVA para manejo de cargas superiores a 5 kg y para tareas que impliquen sobreesfuerzo mano/muñeca derecha' . D) Se modifique el hecho probado quinto indicando: '

QUINTO.- La empresa demandada adeuda a la trabajadora a la fecha del despido la cantidad correspondiente a diferencias salariales por los quince días de vacaciones de 2017 devengadas y no disfrutadas, por importe diario de 38,67 € y por importe total de 102,75 € (6,85 € de diferencia x 15 días). E) Se adicione un nuevo hecho probado sexto, (por lo que el sexto de la sentencia pasaría a seer séptimo) indicando: '

SEXTO.- En la sección de envasado, a la que pertenecía la actora, existen turnos rotatorios formados por 14/15 trabajadores por la mañana y la mitad aproximadamente por la tarde .

Además de la actora en esa sección existen otros siete trabajadores de especial protección, concretamente: tres trabajadoras por riesgo de embarazo, dos por reducción de jornada por cuidado de menores, otra por especial sensibilidad, y otra por cuidado de menor con enfermedad grave. Ello supone más del 50% del turno de mañana y casi la totalidad del turno de tarde, cubierto con trabajadores sujetos de especial protección'.

2.Las revisiones propuestas deben seguir la siguiente suerte: A) La primera no debe prosperar pues se basa en el extenso alegato que efectúa invocando el Convenio Colectivo de aplicación y distinta normativa, mezclando en definitiva aspectos jurídicos y fácticos extraños al recurso de suplicación que tiene naturaleza extraordinaria (véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Constitucional 71/2002, de 8 de abril), e ignorando la reiterada doctrina jurisprudencial acerca de que la revisión debe resultar de los solos documentos o pericias invocados, sin necesidad de interpretaciones (véase entre otras muchas la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2003), y que el Convenio Colectivo carece en general de eficacia revisoria (así sentencia del Tribunal Supremo de 28 abril 1990 ). B) La segunda se acepta en armonía con lo indicado al respecto en el escrito de impugnación del recurso. C) La tercera se desestima porque los documentos en que se basa solo aluden a 'restricción DEFINITA para tareas que impliquen sobreesfuerzo mano/muñeca derecha'.

D) La cuarta se desestima en armonía con lo indicado al resolver el primer motivo de recurso. E) La quinta tampoco debe prosperar al basarse en la cita genérica de los 'documentos nº 33 a 42, de nuestro ramo' y en la prueba testifical que refiere, olvidando que como recordaron las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 y 19 de febrero de 2002, con cita de otras muchas, en doctrina perfectamente extrapolable al recurso de suplicación, dada su naturaleza extraordinaria, la revisión de hechos '... requiere no sólo que se designen de forma concreta los documentos que demuestren la equivocación del juzgador, sino también que se señale de manera precisa la evidencia del error en cada uno de los documentos, 'sin referencias genéricas', y sin que la prueba testifical tenga sin más eficacia revisoria, de aucerdo con el propio precepto procesal en que el motivo se ampara.



SEGUNDO.1. El siguiente motivo de recurso se formula al amparo del artículo 193.c) de la LJS, 'por infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, respecto del alcance y contenido del art.52 E.T., sobre extinción del contrato por causas objetivas y doctrina y jurisprudencia que lo interpreta'. Argumenta en síntesis, partiendo del salario de la actora, que la indemnización entregada a la trabajadora era la correcta, y que siendo definitiva la ineptitud sobrevenida dictaminada por los servicios médicos de vigilancia de la salud, procedía la extinción del contrato de trabajo por ineptitud.

2.Del relato histórico de la sentencia de instancia y datos de hecho contenidos en su fundamentación jurídica destacamos : A) La demandante Serafina ha venido prestando sus servicios por cuenta de la mercantil demandada PRODUCTOS DAMEL S.L. desde el 21-04-2006 hasta el 26-06-2017, con la categoría profesional de operaria, salario mensual de 44,16 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, mediante contrato indefinido a tiempo completo. B) Por escrito de fecha 26-06-2017 la empresa comunicó a la trabajadora su despido con efectos de la misma fecha, cuyo contenido se da por reproducido, siendo la causa ineptitud sobrevenida. En la carta de despido se ponía a disposición de la actora la cantidad de 8765 euros en concepto de indemnización. C) La actora inició situación de IT que duró once meses, siendo dada de alta en fecha 22-09-2016, la causa de la IT fue herida abierta muñeca y afectación de tendón, reincorporándose a la empresa que tras efectuar el reconocimiento médico la considera apta con restricciones, siendo recolocada en otras máquinas realizando las mismas funciones pero que requieren manipulación de cargas inferior a 5 kgs. En fecha 19-01-2017 se realiza nuevo reconocimiento médico y continúa con el resultado de apta con restricciones. El 07-04-2017 la actora sufre un accidente de trabajo golpeándose la mano causando baja con fecha 10-04-2017 siendo el diagnóstico contusión y sospecha de fractura. El 09-06-2017 es dada de alta por mejoría, reincorporada a la empresa, sin reconocimiento médico previo, envían a la trabajadora a máquinas distintas a las que ejercía sus funciones como apta con restricciones. En fecha 19-06-2017 se realiza nuevo reconocimiento médico con el resultado apta con restricciones para manejo de cargas superiores a 5 kg.

D) La empresa demandada adeuda a la trabajadora a la fecha del despido la cantidad correspondiente a diferencias salariales correspondiente a los quince días de vacaciones de 2017 devengadas y no disfrutadas, por importe diario de 44,16 euros, por importe total de 245,55 euros (16,37 euros de diferencia x 15 días).

E) La trabajadora, desde que causó la primera baja y se reincorporó de nuevo, desarrolló correctamente sus funciones, si bien en máquinas que requerían de cargas inferiores a 5 kgs. F) Los trabajadores prestan servicios en máquinas distintas porque van rotando, existiendo trabajadoras sensibles para cargas, como doña Flor , que ha trabajado durante más de seis años. G) Las máquinas de mucho peso las suelen manejar los hombres, existiendo máquinas cuyo manejo puede realizar la actora de forma totalmente productiva.

3.Con tales antecedentes deberemos concluir con la desestimación del motivo no solo porque de acuerdo con el salario de la actora la indemnización entregada de 8765 euros era sensiblemente inferior a la que le correspondía de 9.936 euros (20 días por año de servicio a razón de un salario día de 44,16 €) sino también porque no estimamos concurriera la ineptitud sobrevenida que fue la causa de extinción del contrato, toda vez que como se indicó en el apartado anterior la trabajadora, desde que causó la primera baja y se reincorporó de nuevo, desarrolló correctamente sus funciones, si bien en máquinas que requerían de cargas inferiores a 5 kgs, prestando los trabajadores servicios en máquinas distintas porque van rotando, existiendo trabajadoras sensibles para cargas, como doña Flor , que ha trabajado durante más de seis años, en esas condiciones; las máquinas de mucho peso las suelen manejar los hombres, existiendo máquinas cuyo manejo puede realizar la actora de forma totalmente productiva, por lo que como indicó la sentencias del Tribunal Supremo de 2 de mayo de 1990, 'el concepto de ineptitud se refiere a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo - rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc. -.', debiendo en consecuencia llegar a la conclusión ya adelantada de desestimación del motivo, que incurre también en cita muy genérica del precepto denunciando como infringido (' art.52 E.T.').

4.En definitiva la decisión extintiva enjuiciada es improcedente de acuerdo con lo expresamente instituído en el artículo 53.4., párrafo penúltimo, in fine del TR de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, con los efectos que luego se dirán.



TERCERO.1. En el último motivo de recurso, bajo el mismo amparo procesal que el anterior, denuncia 'infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, respecto del alcance y contenido del art. 26 E.T., en relación con el art.56 del mismo texto, y disposición adicional primera de la Ley 12/2001'. Argumenta en síntesis que el salario considerado por la sentencia de instancia era la base de cotización de la prestación de IT, debiendo haberse aplicado el de 38,67 € día 'en función de la aplicación del convenio colectivo y la mejora voluntaria correspondiente', lo que daba lugar a una indemnización de 14.356,24 €, y que incluso con el salario indicado en la sentencia de 44,16 € la indemnización ascendería a 16.394,40 €, inferior a la reconocida.

2. Este motivo merece prosperar en su petición subsidiaria, pues aún partiendo del salario día declarado por la sentencia de instancia en armonía con el reconocido pot la empresa (que ella atribuye a un error, cuya realidad no se ha constatado), deberemos atender a la regulación contenida en la Disposición Adicional Primera de la Ley 12/2001, de 9 de julio, a cuyo amparo fueron contratados los servicios de la actora, según se especificaba en las cláusulas séptima y octava de su contrato, disposición adicional la idicada que en su apartado 4 señalaba que cuando el contrato se extinga por causas objetivas y la extinción sea declarada improcedente, la cuantía de la indemnización a la que se refiere el art. 53.5 del Estatuto de los Trabajadores, en su remisión a los efectos del despido disciplinario previstos en el art. 56 del mismo texto legal, será de treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de veinticuatro mensualidades', de lo que resulta un importe indemnizatorio de 16.394,40 € (salvo error u omisión), en lugar del indicado por la sentencia de instancia, ya que aunque esa Disposición fue derogada por el Real Decreto Ley 3/2012, y por la Ley 3/2012, la Disposición Transitoria Sexta del Real Decreto Ley de referencia, estableció en su párrafo primero que 'los contratos de fomento de la contratación indefinida celebrados con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de este real decreto-ley continuarán rigiéndose por la normativa a cuyo amparo se concertaron'.



CUARTO. Corolario de todo lo razonado será la estimación parcial del recurso interpuesto y consiguiente revocación de la sentencias de instancia para sustituir el importe indemnizatorio en ella reconocido de 19.485,60 €, por el de 16.394,40 €, y descontando el importe de 8.765 € ya abonado, confirmándola en el resto. Con los efectos previstos en el artículo 203.2 y 3 de la LJS. Sin costas dado el signo del fallo.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto en nombre de PRODUCTOS DAMEL S.L contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número ocho de Valencia el día 6 de Febrero de 2018 en proceso de despido y reclamación de cantidad, seguido contra la misma, a instancia de doña Serafina , y revocamos la expresada sentencia en el exclusivo sentido de sustituir el importe indemnizatorio en ella reconocido de 19.485,60 €, por el de 16.394,40 €, y descontando el importe de 8.765 € ya abonado, confirmándola en el resto.

Firme que sea la presente resolución devuélvase a la empresa recurrente la diferencia entre el importe de lo consignado y el de la indemnización ahora reconocida, teniendo en cuenta el importe de 8.765 € ya abonado, devolviendo también la totalidad del depósito constituído para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1591 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a diez de julio de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.