Sentencia Social Nº 2377/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1040/2018 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 1040/2018-B Sent. Núm. 2377/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
Presidenta de la Sala.
ILMO. SR. D. EMILIO PALOMO BALDA
ILMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 9 de octubre de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2377/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera y por D. Jenaro
contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Jerez de la Frontera, autos nº 516/16; ha sido
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Jenaro contra Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, sobre contrato de trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 22 de enero de 2017 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I.- El actor ha venido prestando servicios por cuenta ajena bajo la dependencia del Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera con antigüedad del 09 de marzo de 1999, percibiendo las retribuciones propias del grupo Profesional C con el Complemento de Destino nivel 20 y Complemento específico 335.

II.- Durante los años 1999, 2000 y 2001, tuvo responsabilidad de Jefe de Departamento de la delegación de Medio Ambiente y a partir del año 2002, como jefe de Unidad de Diseño y realización de Jardines o Responsable de la Unidad de Paisajismo Urbano, de competencia incluida en la Delegación de Urbanismo.

III.- En fecha 15 de septiembre de 2005, por resolución del Sr.

Vicepresidente del Consejo de Gestión de la Gerencia Municipal de Urbanismo e Jerez, se resolvió 'aprobar la solicitud de conversión a indefinido del actual contrato temporal que vincula laboralmente a la Gerencia con el trabajador Jenaro '.

IV.- Mediante acuerdo de la Junta de Gobierno adoptado en sesión celebrada el día 26 de diciembre de 2013, se estableció con efectos 01 de enero de 2014 que el puesto de trabajo código NUM000 , 'Jefe de Unidad de Zonas Verdes y Arbolado', con nivel de destino 20 y complemento específico 335 fuera proveído temporalmente por el actor, quien 'tendrá derecho a la reserva del puesto de trabajo de procedencia así como a percibir las retribuciones propias del puesto de trabajo en el cual va a prestar el servicio'.

V.- Mediante acuerdo de la Junta de Gobierno adoptado en sesión celebrada el día 04 de septiembre de 2015, se estableció a partir de la fecha de adopción del acuerdo, dejar sin efectos la adscripción temporal en comisión de servicios del actor como Jefe de Unidad de Zonas Verdes y Arbolado, adscribiéndole, con efectos al día siguiente de la adopción de dicho acuerdo, al puesto de trabajo código NUM001 , 'Encargado especialista', con nivel de destino 18 y complemento específico 190.

VI.- La retribución correspondiente por el Complemento de Destino Nivel 20 asciende a 439,70 € y por el nivel 18 asciende a la suma de 394,79 €. El Complemento Específico 335 asciende a la suma de 837,50 € y el Complemento Específico 190 asciende a la suma de 475,00 €.

VII.- El actor reclama en concepto de diferencia entre el Complemento de Destino percibido (18) y el debido percibir (20), por el periodo 01/11/2015 y 31/05/2017, la cantidad de 853,29 €. Y en concepto de Complemento Específico percibido (190) y el debido percibir (335), por el periodo 01/11/2015 y 31/05/2017, la cantidad de 6.881,00 €.

VIII.- El actor ha interpuesto las preceptivas Reclamaciones Previas.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Jenaro así como por la parte demandada Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, que fue impugnado por ambas partes.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- El presente proceso tiene su origen en la decisión adoptada el 4 de septiembre de 2015 por la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera de dejar sin efecto la adscripción temporal del actor en régimen de comisión de servicios al puesto de Jefe de Unidad de zonas verdes y arbolado, dotado de un nivel de complemento de destino y de un complemento específico 20 y 335, respectivamente, que le había sido encomendado a partir del 1 de enero de 2015, y asignarle en su lugar el puesto de Encargado especialista con niveles 18 y 190 respectivamente.

II.- En la demanda rectora de autos el trabajador afectado por el cambio dedujo las siguientes pretensiones: 1ª) que se dejase si efecto el mencionado acuerdo y se le repusiese en las retribuciones percibidas hasta tanto se procediese a la cobertura de la plaza por el procedimiento reglamentario; 2ª) subsidiariamente, que se le reconociese el derecho a lucrar los citados complementos en los niveles superiores en razón de que su actual puesto comprende las mismas funciones esenciales que el precedente; 3ª) de no acogerse las peticiones anteriores se declare consolidado el nivel 20 del complemento de destino por haber desempeñado el puesto superior durante más de dos años y se le abonen las diferencias retributivas del período comprendido entre los meses de noviembre de 2015 y mayo de 2017 en cuantía de 6.881euros.

III.- En respuesta a los pedimentos formulados por el actor el Juzgado de lo Social nº 3 de Jerez de la Frontera razonó que la comisión de servicios había quedado prorrogada tácitamente hasta el 31 de diciembre de 2016 por lo que debió seguir en su disfrute hasta esa fecha, por lo que la resolución municipal que le puso fin de manera anticipada y sin causa alguna debía determinar la condena al abono de las diferencias en los complementos controvertidos correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2016 por importe de 814,82 euros.

El órgano de instancia rechazó las restantes reivindicaciones del demandante argumentando que: 1º) no tiene derecho a continuar en el desempeño del puesto asignado en comisión de servicios contrariando lo previsto en el art. 16 del Acuerdo-Convenio sobre las condiciones de trabajo comunes del personal funcionario y laboral del Ayuntamiento de Jerez para los años 2013 a 2015 (BOP 10-12-13) que sujeta la comisión de servicios a un plazo máximo de dos años; 2º) tampoco tiene derecho a consolidar el nivel de complemento de destino 20 a tenor de lo dispuesto en el apartado 6 del art. 70 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo por el que se aprueba el Reglamento General de ingreso del personal al servicio de la Administración general del Estado y de provisión puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de dicha Administración - al que remite el art. 24 del referido Acuerdo-Convenio -, en el sentido de que para que el tiempo prestado en comisión de servicios sea computable para consolidar el grado correspondiente al puesto desempeñado es necesario que se haya obtenido con carácter definitivo dicho puesto u otro de igual o superior nivel; c) la misma solución desestimatoria se impone en lo que respecta al complemento específico al no haber quedado acreditado que siga llevando a cabo los mismos cometidos que cuando se encontraba en comisión de servicios.



SEGUNDO.- I.- Contra la referida sentencia se alzan las dos partes en suplicación interesando respectivamente la íntegra estimación y el rechazo total de la demanda, debiendo examinarse con carácter previo , por razones de método, el motivo de revisión fáctica articulado por el demandado al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social con el objeto de que se añada un nuevo hecho probado en el que se deje constancia de que en la comunicación del cese cuestionado alegó que el 13 de junio de 2015 se había constituido la nueva Corporación Municipal y que ello constituía causa organizativa para adoptar esa medida, propuesta a la que se adhiere la parte recurrida y merece favorable acogida pues así consta en el documento obrante en autos a los folios 79 vuelto y 80 y la parte recurrente le otorga relevancia en orden a la aplicación del derecho lo que justifica su inclusión sin perjuicio de la valoración que finalmente merezca.

II.- Siguiendo con el recurso del Ayuntamiento, los dos restantes motivos se canalizan por la vía del art. 193 c) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y denuncian la infracción de los apartados 1 y 6 del art. 64 del Real Decreto 364/1995 así como del art. 16 del Acuerdo/Convenio aplicable, siendo susceptibles de estudio conjunto pues el segundo se limita a extraer las consecuencias derivadas del éxito del precedente.

En respuesta a la queja formulada hay que comenzar poniendo de relieve que el ámbito de la norma reglamentaria cuya violación se acusa se corresponde con el de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado, no siendo por tanto directamente aplicable a la relación que une la Administración Local con el personal laboral, contenida básicamente en el Estatuto de los Trabajadores y el Estatuto del Empleado Público y, en su caso, en el convenio colectivo de aplicación, como establecen los arts. 7 y 83 de esa última norma, sin perjuicio del eventual reenvío del convenio a alguna disposición de la mencionada disposición reglamentaria, remisión que en el supuesto de autos no se produce en materia de comisión de servicios, por lo que la solución que debemos dar ha de partir de lo dispuesto en el art. 16 del Acuerdo/Convenio.

Sentado lo anterior, dicho precepto convencional no configura la comisión de servicios como un derecho de los trabajadores sino como una facultad del Ayuntamiento que aún integrada en sus facultades de dirección y organización no le permite recurrir a esa figura de manera discrecional sino tan sólo en los supuestos previstos en su apartado 2. Su duración máxima es de un año, prorrogable por otro más.

La norma paccionada no reconoce a la Corporación el derecho a la libre remoción de la asignación temporal de funciones, a diferencia de lo que sucede en otros marcos reguladores a los que alude la recurrente. Ello implica que puede ponerle fin bien por cumplimiento del período inicialmente fijado, o de la prórroga correspondiente, o al cumplirse el máximo de dos años, bien de modo anticipado, supuesto en el que la decisión deberá estar estar debidamente motivada al igual que se exige al acuerdo de concesión en forma que permita al interesado conocer las causas que la justifican e impugnarla en su caso ante los órganos del orden social de la jurisdicción con exclusión tanto del mero capricho o de la arbitrariedad como de un posible ánimo discriminatorio o lesivo de derechos fundamentales.

Así lo entendió la Administración demandada al fundamentar el acuerdo de dar por concluida la comisión confiada al actor en que 'el 13 de junio de 2015 se constituyó la nueva Corporación municipal, existiendo por tanto razones organizativas que justifican la adopción de este acuerdo'.

Ahora bien, si como aquí ha ocurrido, el demandado acordó que el actor desempeñase temporalmente, en régimen de comisión de servicios, el puesto de Jefe de unidad de zonas verdes y arbolado, contemplado en la relación de puestos de trabajo para personal funcionario o laboral, en atención a 'la necesidad inaplazable de proceder a su cobertura habida cuenta de que las tareas inherentes al mismo resultan fundamentales para el funcionamiento del servicio' (folios 77 vuelto y 78), la mera renovación del Ayuntamiento no constituye por sí misma una causa organizativa que le autorice a dar por concluida esa situación. Entenderlo de otra forma, admitiendo la omnímoda discrecionalidad de la Corporación entrante para poner fin a las comisiones de servicios en vigor por su sola y exclusiva voluntad equivaldría a confundir discrecionalidad con una inadmisible arbitrariedad ignorando que la comisión de servicios tiene unas causas tasadas y que su duración no depende exclusivamente de la voluntad de quien la confiere, de manera que tanto su otorgamiento como su terminación se justifican en función de las necesidades que la determinaron.

Ello no supone, naturalmente, que el nuevo equipo de gobierno no pueda realizar cambios organizativos que justifiquen el cese de una determinada comisión de servicios pero al adoptar esa medida deberá exponer qué variaciones ha introducido y acarrean la desaparición de la necesidad inaplazable que justificó la decisión de cubrir la plaza vacante, necesidad que no deja de existir por el simple hecho de que se altere la composición política del Ayuntamiento.

III.- Bajo las anteriores premisas, la causa alegada por la Administración para cesar anticipadamente al actor en el desempeño del puesto de trabajo que ocupaba antes del 31 de diciembre de 2015, fecha en que se cumplía el período de prórroga tácita de la comisión de servicios en curso, carece de valor y eficacia jurídica pues la elección de una nueva Corporación no es razón que justifique esa medida que, por consiguiente, debe considerarse no ajustada a derecho lo que comporta la desestimación de los dos motivos de censura jurídica articulados por el Ayuntamiento y con ellos la del recurso al haber aplicado correctamente el órgano de instancia el art. 16 del Convenio/Acuerdo por el que se rige.



TERCERO.- I.- Pasando ahora a las consecuencias jurídicas derivadas del acto ilícito del Ayuntamiento en su condición de empleador el trabajador recurrente discrepa de las establecidas en la sentencia impugnada, argumentando en síntesis que atendiendo a la causa de su designación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 16 del Convenio/Acuerdo aplicable tales efectos deben consistir en el mantenimiento del nombramiento hasta tanto se proceda a la cobertura de la plaza por el procedimiento reglamentario, o se amortice, con la consiguiente reposición del complemento de destino y del complemento específico correspondientes a ese puesto.

II.- El motivo no puede prosperar pues el número 3 del precepto invocado limita temporalmente el desempeño de un puesto en comisión de servicios a dos años como máximo. A este respecto, la Sala no puede aceptar la tesis del trabajador de que dicho apartado se limita a establecer la duración previsible de la cobertura reglamentaria de la plaza, no pudiendo configurarse como una causa de remoción. Y ello, por dos razones fundamentales La primera de ellas radica en que la letra del precepto es clara al establecer ese tope sin contemplar excepción o salvedad alguna, no permitiendo una interpretación como la defendida por el recurrente pues la norma no obliga al Ayuntamiento - o al trabajador en caso de que la adscripción tenga carácter forzoso - a proseguir con la comisión hasta que se proceda a la provisión reglamentaria de la plaza o a su amortización.

La segunda estriba en que la barrera impuesta por la disposición convencional constituye un elemento consustancial a la situación analizada, vinculado al carácter discrecional, excepcional, perentorio y temporalmente acotado inherente a la comisión de servicios que no sólo modula y condiciona la actuación de las partes de la relación de trabajo sino que incide en los derechos e intereses legítimos de otros trabajadores de la Corporación y terceros potencialmente interesados en el desempeño o adjudicación de la plaza, consideración que ayuda a entender el verdadero sentido y trascendencia del establecimiento de ese límite temporal y la indeclinable e imperativa obligación de no traspasarlo transgrediendo la norma reguladora.

La irregularidad del acuerdo tomado el 4 de septiembre de 2015 justifica que el Ayuntamiento deba resarcir al demandante por los daños económicos irrogados, concretados en la minoración de su haberes hasta la fecha en que se cumplió el período máximo de dos años establecido en la disposición convencional que amparó su designación, pero no justifica su reposición en la comisión de servicios más allá de ese umbral como pretende el trabajador de manera que la adscripción provisional revocada y agotada en su duración máxima de paso al reconocimiento de su derecho a ocupar 'sine die' la plaza con la consiguiente pérdida de su carácter provisional y su conversión en una adscripción permanente al puesto en tanto no concurran las circunstancias alegadas, lo que desvirtuaría la naturaleza y finalidad de la comisión de servicios. O dicho en otros términos, el hecho de que la Corporación pusiese fin a la comisión de servicios de manera indebida no altera la necesidad de respetar el plazo máximo dentro del que puede desempeñarse una plaza en ese régimen.

De las consideraciones precedentes se desprende que la sentencia de instancia no vulneró sino que dio recta aplicación al art. 16 del Convenio/Acuerdo aplicable lo que aboca el motivo a estudio al fracaso.



CUARTO.- I.- Desestimada la pretensión principal ejercitada por el trabajador recurrente queda por abordar la deducida con carácter subsidiario referida a la aplicación del art. 25 del Convenio/Acuerdo. En este punto lo que sostiene, en esencia, en el segundo motivo de impugnación es que una vez removido del puesto debió pasar a ocupar la plaza que tenía reservada en la que opera la consolidación del grado de nivel 20 de complemento de destino al haber desempeñado puestos de ese mismo nivel durante más de dos años.

II.- El alegato que acabamos de resumir no puede prosperar. Ante todo, porque no se corresponde con el planteamiento realizado en el proceso de instancia sobre el que se pronunció la juez 'a quo' a tenor del cual el actor vinculó el reconocimiento del nivel superior no sólo al tiempo de trabajo previo a la comisión de servicios sino también al posterior, lo que significa que en esta fase de recurso introduce una inadmisible cuestión nueva.

Al respecto no es lo mismo afirmar que a la fecha de su cese en la comisión de servicios le correspondía el nivel 20 que defender que antes de su inicio había consolidado ese nivel, lo que tiene una importante repercusión a diferentes efectos incluido el relativo al ejercicio temporáneo de la acción.

A lo anterior se una que la línea argumental desarrollada por el recurrente carece de sustento en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia en el que no existe constancia de ninguna de las circunstancias en las que se asienta. De un lado, en dicho apartado no se considera acreditado que tras la revocación controvertida el demandante pasase a desempeñar una plaza con nivel 20 de complemento de destino; lejos de ello lo que se indica en el ordinal quinto es que fue destinado al puesto de Encargado especialista con nivel 18 de complemento de destino sin que el trabajador haya impugnado esa adscripción en el presente litigio.

Por otra parte, en el hecho probado segundo no se recogen con precisión los períodos anteriores al 1 de enero de 2014 en los que ocupó el puesto de Jefe de la Unidad de Diseño y tampoco el nivel de complemento de destino correspondiente al mismo, sin que el demandante haya instado la revisión de la declaración de hechos probados, carga que sólo a él le incumbía, y que esta Sala no puede suplir mediante suposiciones y conjeturas.



QUINTO.- Procede, por cuanto se deja razonado, la desestimación de los dos recursos sometidos a la consideración de la Sala, con imposición de costas al Ayuntamiento demandado, a cuyo pago no procede condenar al actor al gozar del beneficio legal de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal (artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por D. Jenaro y el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jerez de la Frontera en los autos nº 516/2016, seguidos entre ambas partes en materia de Reconocimiento de derecho y Reclamación de Cantidad y, en su consecuencia, confirmamos la resolución judicial impugnada.

Se impone al Ayuntamiento demandado la obligación de abonar al Sr. Martín Mora la cantidad de 600 euros más IVA en concepto de honorarios profesionales por la redacción del escrito de impugnación del recurso. No ha lugar a la imposición de costas al actor.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.