Sentencia Social Nº 2378/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2210/2006 de 25 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02378/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0102241, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 2210/2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Carlos Miguel

Recurrido/s: INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILÉS de DEMANDA 930/2005

SENTENCIA Nº: 2378/07

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNÁNDEZ

Dª MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

En Oviedo a veinticinco de mayo de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 2210/2006, formalizado por la Letrada Dña. Julia de la Rosa García, en nombre y representación de D. Carlos Miguel , contra la sentencia de fecha siete de abril de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILÉS en sus autos número DEMANDA 930/2005, seguidos a instancia del indicado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. DÑA. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha siete de abril de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El actor ha prestado servicios por cuenta de la empresa "HUNOSA" en los períodos y categorías siguientes:

01-11-43 al 10-10-46 (RAMPERO)

29-11-46 al 31-08-48 (RAMPERO)

01-09-48 AL 14-04-60 (PICADOR)

15-04-60 al 23-04-64 (VAGONERO)

2º.- El actor fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Parcial (con efectos desde el 15 de abril de 1960) derivada de enfermedad común por reumatismo poliarticular.

3º.- Por resolución de la Comisión Técnica Calificadora de 28-5-73 se le reconoció al actor Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común y con efectos económicos desde 27-1-76.

4º.- El actor solicitó el 21-4-82 pensión de invalidez en cuantía de jubilación al amparo de lo previsto en el artículo 20 de la Orden Ministerial de 3-4-73, reconociéndosele efectos a partir de 1-5-82 , cuyo cálculo de la prestación se realizó en base a la categoría de Picador.

5º.- Por resolución de 26-8-05 se reconoce al actor la Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad profesional, en atención a padecer silicosis de tercer grado. (Esta prestación se calculó en base a la categoría de vagonero).

6º.- La base reguladora de la categoría de Picador del demandante asciende a 52.328,71 euros/año (4.360,73 euros/mes).

7º.- Formulada reclamación previa, esta fue desestimada por resolución de 3-11-05 de la Dirección Provincial de la Administración demandada.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada tendente a obtener la declaración de que la categoría a tener en cuenta para determinar la base reguladora de la incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional que le ha sido reconocida al accionante es la de picador, obtenida por los salarios reales de dicha categoría, y no la de vagonero con las consecuencias legales inherentes. Frente a la misma, interpone su representación letrada recurso de suplicación con base en dos motivos que articula al amparo de las letras b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Pretende el recurrente en un primer motivo, que funda en el apartado b) del antedicho precepto, la revisión de los hechos probados interesando se incluya en el primero o segundo del relato la adición que detalla en su escrito de recurso apoyando la modificación postulada en los documentos obrantes en los autos a los folios 117 y 117 vuelto.

Respecto de aquel motivo, debe de significarse que resultado de ser el recurso de suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, es la prohibición al órgano "ad quem" de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del motivo contemplado en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , dirigido a adicionar, suprimir o rectificar aquel relato y para cuya estimación, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, se exige el concurso de los siguientes requisitos:

A) Que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprenden de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos.

B) Que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicho juzgador.

C) Que los referidos hechos tengan trascendencia para llegar a modificar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

D) Que se ofrezca, al invocar el motivo suplicacional analizado, el texto concreto o la versión que se entiende debe figurar en la narración que se tacha de equivocada bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola.

E) Finalmente que no se plantee la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, no pudiendo formularse novedosamente alegaciones por vez primera en la fase de recurso so pena de atentar contra el principio de igualdad de las partes en el proceso y de propiciar la causación de efectiva indefensión a la parte recurrida.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, la prosperabilidad del motivo de suplicación analizado, lo que no es predicable de la revisión que aquí se propugna.

Así, la nueva redacción que se propone se basa en meras fotocopias no cotejadas con su original que carecen de valor de documento a los efectos de modificar el relato fáctico de la resolución impugnada. Además, no revelan el error manifiesto del Juzgador ni ostentan trascendencia suficiente en orden a variar el fallo.

En definitiva, el motivo ha de decaer.

SEGUNDO.- Discrepa también la recurrente del derecho aplicado en la sentencia denunciando, al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, la infracción por interpretación errónea de la Orden de 15 de abril de 1969 y concordantes, así como de los artículos 20 y 22 de la Orden Ministerial de 3 de abril de 1973 y de la jurisprudencia elaborada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias y por el propio Tribunal Supremo citando varias sentencias al respecto y aduciendo, en síntesis, que la enfermedad profesional de silicosis que determinó el reconocimiento de su incapacidad permanente absoluta trae causa del desempeño de las labores propias de la categoría profesional de picador durante más de once años a lo largo de su vida laboral, por lo que ha de ser esa la categoría a tener en cuenta para el cálculo de la prestación que por dicha contingencia le corresponde y no la de vagonero que propugna la Entidad Gestora por ser la última que ostentó con riesgo pulvígeno.

La cuestión aquí discutida fue examinada y resuelta en un supuesto muy similar al presente por la sentencia dictada por este Tribunal Superior de Justicia el 23 de enero de 2004 señalando textualmente lo siguiente:

"Para el cálculo de la base reguladora que debe servir de módulo para determinar la pensión inicial que corresponde a un trabajador de la minería del carbón, que ha sido declarado afecto de invalidez permanente, derivada de enfermedad profesional de silicosis, y que en ese momento ha cesado en la prestación de sus servicios por causa de jubilación, cuando a lo largo de su vida profesional ha desempeñado diversas categorías profesionales en el interior de la mina, se han seguido jurisprudencialmente dos caminos distintos. Uno, acoger el criterio de la mayor probabilidad para determinar la categoría en la que se contrajo la enfermedad; y dos, optar por la última categoría desempeñada, aunque los índices de probabilidad de contraer la enfermedad, por existir menor riesgo pulvígeno, sean inferiores.

La Sentencia del Tribunal Supremo, dictada en unificación de doctrina, de fecha 3 marzo 1997 , opta por el primero de los criterios apuntados. Efectivamente, el art. 22.1, 2ª de la Orden de 3 abril 1973 establece que en el caso de jubilación de inválidos totales «la base reguladora de la pensión de jubilación se determinará tomando para cada uno de los meses que la integran, las bases de cotización normalizadas que hayan correspondido en los mismos a la categoría o especialidad profesional que tuviera el interesado al producirse su invalidez permanente.

Pero la referencia al momento de producirse la invalidez permanente total debe relacionarse en los procesos de invalidez derivados de silicosis con el criterio que pondera para la fijación de las rentas de sustitución la retribución que hubiera percibido el trabajador de haberse mantenido en activo en el puesto de trabajo en el que contrajo la enfermedad (Sentencia de 16 de diciembre de 1991 con cita de una reiterada doctrina de esta Sala a partir de la Sentencia de 20 de diciembre de 1972 , dictada en interés de ley). Por ello, en estos supuestos la referencia a la producción de la invalidez no puede entenderse como una remisión a la categoría del trabajador en la fecha de la declaración, ni en la fecha del dictamen de la UVMI, sino a la que aquél tuviera en el momento de contraer la enfermedad. Este dato es difícil de fijar por la forma de manifestación de la silicosis cuando se han desempeñado varias categorías que corresponden a puestos de trabajo con riesgo pulvígeno. Pero en estos casos hay que atender, como ha hecho la sentencia de contraste, al criterio de mayor probabilidad y para ello hay que atender en el presente caso al puesto de trabajo en la categoría de mayor riesgo pulvígeno, que es también la desempeñada durante un período de tiempo superior."

Cita asimismo la resolución de esta Sala otras sentencias del Tribunal Supremo como la de 17 junio 1998 , que proclama la aplicación del criterio de mayor probabilidad respecto de las retribuciones de la categoría profesional que ha de tenerse en cuenta para la cuantificación de la base reguladora de la prestación, argumentando que la base reguladora de la prestación debe calcularse atendiendo a las retribuciones obtenidas por los picadores en el año inmediatamente anterior a la fecha del diagnóstico de la enfermedad, y no, como se dice en la sentencia de instancia, en atención a la categoría de «rampero» o la de 3 marzo 1997 , que mantiene el criterio que hace suyo la Sala, de que en estos supuestos de desempeño sucesivo de diversas categorías profesionales con riesgo pulvígeno «la producción de la invalidez no puede entenderse como una remisión a la categoría del trabajador en la fecha de la declaración, ni en la fecha del dictamen de la UVMI, sino a la que aquél tuviera en el momento de contraer la enfermedad. Este dato es difícil de fijar por la forma de manifestación de la silicosis cuando se han desempeñado diversas categorías que corresponden a puestos de trabajo con riesgo pulvígeno. Pero en estos casos hay que atender... al criterio de mayor probabilidad y para ello hay que atender al puesto de trabajo en la categoría de mayor riesgo pulvígeno».

La aplicación de lo expuesto conduce necesariamente al éxito de la censura jurídica formulada en el recurso, que ha de merecer favorable acogida toda vez que el puesto de trabajo desempeñado por el demandante durante la mayor parte de su actividad en el interior de minas de carbón fue con la categoría profesional de picador que ostentó durante mas de once años y donde, indudablemente, tuvo mayor probabilidad de adquirir la enfermedad que en la última desempeñada de vagonero, durante mucho menos tiempo y con un riesgo pulvígeno muy inferior, y la base reguladora calculada conforme a los salarios de aquella categoría asciende a la cantidad anual de 52.328,71 euros, sin perjuicio de los topes máximos aplicables.

Por cuanto antecede;

Fallo

Estimando el recurso de suplicación que formaliza D. Carlos Miguel frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 2 de los de Avilés con fecha 7 de abril de 2006 en procedimiento sobre determinación de base reguladora de invalidez permanente absoluta iniciado por el mismo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debemos declarar y declaramos que la categoría profesional a tener en cuenta para el cálculo de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente absoluta que tiene reconocida como derivada de enfermedad profesional de silicosis es la de picador, la cual asciende a la cantidad de 52.328,71 euros al año que deberá abonar la Entidad Gestora condenada con efectos del día 6 de junio de 2005, sin perjuicio del tope máximo de cotización vigente en la fecha.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo presentar en la Secretaría de esta Sala, al preparar el recurso, certificación acreditativa del comienzo de abono de la pensión y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso si fuere la Entidad condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorpórese su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.