Sentencia Social Nº 2378/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2178/2015 de 08 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2178/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-14/003556

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2014/0003556

SENTENCIA Nº: 2378/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 9 de Diciembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 7 de Julio de 2015 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Jacobo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El actor D. Jacobo nacido el día NUM000 /1955 se encuentra afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de conductor de camión

SEGUNDO.- El actor inició proceso de incapacidad temporal con fecha 20/05/2014, e iniciado expediente de invalidez fue emitido dictamen por el EVI en fecha05/08/2014, con el siguiente cuadro residual:

Lumbalgia por discopatía degenerativa L5-S1 Depresión

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

Lumbalgia crónica no irradiada y sin déficit neurológico, limitación ligera de la movilidad columna, marcha libre y autónoma, funciones superiores conservadas, lenguaje normal en tono y contenido, se muestra eutímico.

Con fecha 07/08/2014 la dirección provincial del INSS desestimo la invalidez permanente total. Presentada reclamación previa la misma fue desestimada que dando agotada la vía administrativa.

TERCERO. -La base reguladora asciende a 1.827,60 euros y la fecha de efectos a 05/08/2014

CUARTO.- La parte actora padece como limitaciones:

Lumbalgia por discopatía degenerativa L5-S1, sin radiculopatia pequeña protusión discal L5-S1dolor lumbar de intensidad moderada severa tratada con parches de feliben 35, Cymbalta, paracetamol y mirtazapina.

Trastorno depresivo recurrente con síntomas psicóticos( F·33.3), trastorno de personalidad esquizoide, en marzo de 2015 se prescribe Ketazolam 45mg, Mirtazapina 45mg y Duloxetina 120 mg.

Clínica depresiva, angustia, crisis puntuales de ansiedad insomnio con despertar precoz, tendencia al aislamiento, retracción social, auto abandono, fallos cognitivos, ideación autolítica, ideas de perjuicio, suspicacia. Se halla en situación de permiso no retribuido en la empresa desde el 24/10/2014'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta D. Jacobo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo declarar y declaro no ajustada a Derecho la Resolución recurrida y declaro que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común condenando al demandado INSS, TGSS a que abone al actor una pensión vitalicia del 100% de la base reguladora 1.827,60 euros y la fecha de efectos a 05/08/2014'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por Jacobo .

CUARTO.- El 13 de noviembre de 2015 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 9 de diciembre siguiente, interviniendo el magistrado Sr. Palomo en vez del Sr. Eguaras, inicialmente designado, por la justificada ausencia de éste.

Fundamentos

PRIMERO.- El INSS y la TGSS recurren en suplicación ante esta Sala, en escrito conjunto, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Donostia/San Sebastián, de 7 de julio del año en curso, que estimando la primera petición subsidiaria de la demanda interpuesta por D. Jacobo el 10 de octubre de 2014, le ha reconocido en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión, derivada de enfermedad común, con derecho a pensión vitalicia desde el 5 de agosto de 2014, en cuantía inicial del 100% de 1.827,60 euros/mes, con la que impugnaba la resolución del citado Instituto, del día 7 de ese mes, que calificó su estado como no constitutivo de incapacidad permanente en grado alguno.

Pronunciamiento que el Juzgado realiza tras declarar probado, como datos relevantes: a) que el demandante, nacido el NUM000 de 1955, tiene como profesión habitual la de conductor de camión, encontrándose en situación de permiso no retribuido desde el 24 de octubre de 2014; b) que aqueja secuelas que afectan a su columna lumbar (discopatía degenerativa y pequeña protusión discal en L5-S1, sin radiculopatía, que le causan dolor lumbar de intensidad moderada/severa tratado con parches de feliben 35, cymbalta, paracetamol y mirtazapina) y a su psiquismo (trastorno depresivo recurrente con síntomas psicóticos y trastorno de personalidad, por los que en marzo de 2015 se le prescribe ketazolam 45 mg, mirtazapina 45 mg y duloxetina 120 mg, que le generan clínica depresiva, angustia, crisis puntuales de ansiedad, insomnio con despertar precoz, tendencia al aislamiento, retracción social, auto abandono, fallos cognitivos, ideación autolítica, ideas de perjuicio y suspicacia). El Juzgado rechaza que no pudieran examinarse sus pretensiones de gran invalidez e incapacidad permanente absoluta para toda profesión formuladas por vez primera en el escrito de ampliación de demanda presentado el 12 de mayo de 2015, con nueve días de antelación al juicio oral, ya que no genera indefensión a las demandadas; y considera que sus secuelas físicas y psíquicas son muy severas, impidiéndole desempeñar toda profesión.

El recurso de las demandadas quiere cambiar ese pronunciamiento por otro que desestime la demanda, articulando a tal fin tres motivos, de los que el primero se destina a revisar los hechos probados en dos extremos, en el segundo denuncia la indebida aplicación del tipo legal de la incapacidad permanente absoluta para toda profesión que se describe en el art. 137.5 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) y en el tercero sostiene que el Juzgado no debió admitir la ampliación de la demanda, dado que en la vía administrativa sólo se había pedido la incapacidad permanente total para la profesión habitual y no habían sobrevenido hechos nuevos, con la consiguiente infracción de los arts. 72 , 80.1.c ) y 143.4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS).

Recurso impugnado por la parte demandante, que asume las razones del Juzgado.

SEGUNDO.-A) La primera de las dos revisiones de los hechos probados que se plantea en el recurso quiere introducir un nuevo ordinal, expresivo de que D. Jacobo no ha permanecido en incapacidad temporal por patología psiquiátrica. Lo ampara en el informe de bajas laborales remitido por el Departamento de Sanidad como diligencia final.

B) La Sala lo acepta, dado que así consta en dicho informe, aunque no tiene la relevancia jurídica que los recurrentes le dan, como de inmediato veremos.

TERCERO.- A) La segunda revisión afecta al hecho probado cuarto, del que quiere eliminar la mención a los tratamientos farmacológicos que ahí constan tanto para su patología de columna lumbar como la de índole psíquica, así como el tercero de sus párrafos. Lo sustenta en los informes de evolutivos de los CSM de Andoain y Donosti (Bº del Antiguo) referidos al demandante, aportados a los autos como diligencia final, si bien lo que argumenta, en esencia, es que el Juzgado ha sustentado su convicción sobre su estado psíquico en el informe de la psiquiatra del segundo de esos CSM, de 9 de marzo de 2015, aportado a los autos como documento nº 1 de la prueba del demandante, considerando paradójico su contenido, a la vista de esos otros informes. En cuanto a los tratamientos, invoca la hoja de tratamiento activo, del Centro de Salud de Ondarreta, aportada como documento nº 3 del demandante y dentro de la documentación requerida como diligencia final.

La Sala, con las salvedades que diremos, rechaza la revisión referida a los tratamientos, toda vez que: 1) respecto al tratamiento de su patología psíquica, la convicción del Juzgado tiene parcial apoyo en el documento nº 1 de la prueba del demandante, dado que es el informe emitido por la psiquiatra del CSM de Donosti (Antiguo), de marzo de 2015, en el que expresamente señala el tratamiento que venía recibiendo y el que ella le modifica en esa fecha, cuyo contenido es exactamente el mismo que la hoja de tratamiento que se invoca y no tiene más elemento diferencial con lo que recoge el hecho probado cuarto, que el lapsus del Juzgado, al mencionar la prescripción de ketazolam 45 mg, cuando precisamente lo que hace esa profesional es cambiárselo por lormetazepam 2 mg, que es el extremo en el que debemos rectificar la versión judicial, pero en modo alguno eliminando la mención a todo tratamiento; 2) en cuanto a la patología física, también hemos de aceptar alguna modificación, ya que el Juzgado ha estado al tratamiento que refería el traumatólogo Sr. Augusto en su informe de 21 de octubre de 2014, aportado como documento nº 5 de la prueba del demandante, pero como expresión de la medicación pautada en mayo de 2014, cuando lo cierto es que la hoja de tratamientos revela que últimamente se le trata con parches de feliben 35 y, a demanda, con paracetamol.

No cabe, en cambio, eliminar el contenido del último párrafo de ese hecho probado, ya que tiene pleno apoyo probatorio en el informe de la psiquiatra del CSM de Donostia (Antiguo), que le viene tratando desde comienzos de 2015, a raíz de que cambiara de domicilio, constando precisamente en la hoja de evolutivos la emisión de ese informe, sin que pueda cuestionarse su contenido en los términos en que lo hace el recurrente, máxime cuando el elemento más decisivo para lo que aquí se enjuicia, como es la existencia de fallos cognitivos, aparece igualmente reflejado en ese informe, como correspondiente a la visita inicial con esa facultativa, el 23 de febrero de 2015, en donde refleja expresamente la existencia de 'fallos cognitivos francos'.

TERCERO.- A) Conviene examinar, seguidamente, la denuncia que se realiza en el motivo último del recurso, ya que su éxito impediría examinar la cuestión suscitada en el motivo segundo.

B) La posición de los recurrentes carece de amparo jurídico, para lo que basta con advertir que las nuevas pretensiones formuladas en el escrito de ampliación de demanda, el 12 de mayo de 2015, traen causa de los nuevos diagnósticos de su patología psíquica realizados en el informe de 9 de marzo de 2015, de la referida médico del CSM donostiarra, en donde expresamente recoge que el paciente se muestra poco expresivo, impresionando de mucha lentitud y torpeza cognitiva, así como de embotamiento afectivo y poca capacidad para situar y gestionar sus emociones, observando connotaciones deliroides en su discurso, con ideación de perjuicio, suspicacia y recelo con la gente.

Pues bien, la prohibición de introducir en vía judicial hechos nuevos respecto a los alegados en la vía administrativa previa, en los litigios que versan sobre prestaciones de seguridad social, contenida en el art. 143.4 LJS, tiene una excepción en este mismo precepto, como es la introducción de hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad, debiendo resaltar, además, que el precepto se refiere a hechos (que no a pretensiones), por lo que mal ha podido vulnerarlo el Juzgado admitiendo juzgar la pretensión finalmente estimada, aún cuando en vía administrativa sólo se reclamara el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente inferior.

Mayor enjundia parece tener la denuncia de infracción de los otros dos preceptos, ya que la prohibición que contienen es la de introducir variaciones sustanciales de tiempo, cantidades y conceptos respecto de los que fueron objeto del procedimiento administrativo (arts. 72 y 80.1.c LJS), pero en ambos casos la norma vuelve a salvar la posibilidad de alegar hechos nuevos o que no se hubieran podido conocer antes, cuyo recto sentido debe entenderse que no limita su alcance a los meros hechos sino a los pertinentes cambios de pretensiones que puedan generar éstos, máxime cuando ya de antiguo (STS de 11-DConvenio Colectivo de Empresa de BLUE SAHARA, S.L., Ar. 7342), se estimó por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que en materia de incapacidad permanente la determinación del grado correspondiente no está sujeta al principio de congruencia, lo que le llevó a confirmar, en el caso que ahí enjuiciaba, el reconocimiento del complemento del 20% en la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual que no se había pedido ni en la vía administrativa, ni en la demanda ni en el juicio, pero correspondía con arreglo a los hechos que sí se habían alegado. Y si la congruencia no le es exigible al juez que dicta sentencia en esos casos, con mayor razón no debe requerirse que él la exija al demandante que, sin alterar los hechos alegados en la vía administrativa o planteando únicamente como nuevos determinados hechos acaecidos con posterioridad o no podidos conocer hasta entonces, impidiéndole alterar en sede judicial el grado de incapacidad permanente solicitado en la vía administrativa, cuyo fundamento ha de verse en que, en tanto se mantengan los hechos en que lo sustenta (o se sujeten únicamente a la variación fáctica que esos preceptos autorizan), la variación en el grado que se introduce no constituye una alteración de naturaleza sustancial, ya que no cambia la causa de pedir, máxime si ello ocurre, como en el caso ha sucedido, con antelación al juicio oral, ya que con ello ha permitido al INSS impugnarla sin indefensión.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

CUARTO.-A) La incapacidad permanente absoluta para toda profesión viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio ¿concretamente, en el apartado 5 del art. 137 LGSS , en su redacción inicial, en relación con el contenido de su art. 136.1-, como la situación de quien, por enfermedad o accidente y tras haber sido dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

A este respecto, hay que resaltar que en esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya que las limitaciones para el trabajo han de provenir exclusivamente de alteraciones en su salud, según recoge el segundo de esos preceptos y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo interpretando la normativa precedente, de análogo contenido (por ejemplo, STS de 23-Jn-86, Ar. 3718), máxime cuando nuestras leyes ya contemplan esa situación y han establecido que, de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad permanente total para su profesión habitual, dé lugar (con determinadas excepciones que no son del caso precisar) a que, mientras no tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, de tal forma que se perciba calculada en un 75% de la base reguladora en lugar de hacerlo con el 55% de ésta ( art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , en relación con el art. 139.2 LGSS ).

Sin embargo, no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor. La lectura del art. 141.2 LGSS así lo viene a revelar, al recoger que la realización de trabajos marginales resulta compatible con el cobro de la pensión propia de la incapacidad permanente absoluta. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial ¿no a costa de su magnanimidad-; por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, tal y como lo ha aplicado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que dan testimonio sus sentencias de 15-Dc-88 (Ar. 9632), 17-Mz-89 (Ar. 1876), 13-Jn-89 (Ar. 4575) y 23-Fb-90 (Ar. 1219).

B) A la hora de analizar si el estado del demandante encaja o no en ese tipo legal hemos de partir de los hechos que el Juzgado declara probados, con la modificación que hemos aceptado.

Se trata de un varón, de 58 años de edad en la fecha de la resolución del INSS, de profesión conductor de camión, en situación de permiso no retribuido desde octubre de 2014, aquejado de patología de doble tipo: a) en su columna lumbar tiene una discopatía degenerativa y pequeña protusión discal en L5-S1, sin radiculopatía, que le causan dolor lumbar de intensidad moderada/severa tratado con parches de feliben 35 y, a demanda, paracetamol; b) en su esfera psíquica sufre un trastorno depresivo recurrente con síntomas psicóticos y trastorno de personalidad, por los que en marzo de 2015 se le prescribe Lormetazepam 2 mg, mirtazapina 45 mg y duloxetina 120 mg, que le generan clínica depresiva, angustia, crisis puntuales de ansiedad, insomnio con despertar precoz, tendencia al aislamiento, retracción social, auto abandono, fallos cognitivos, ideación autolítica, ideas de perjuicio y suspicacia, si bien no ha llegado a generarle bajas laborales por esta causa.

Cuadro que la Sala considera compatible con el desempeño de profesiones que, como las de dependiente o taquillero, no requieren esfuerzos físicos significativos ni movilizaciones acusadas de su columna, en las que el tipo de trabajo a realizar requiere escasa o nula iniciativa propia, con control directo e inmediato de su labor por los propios clientes de los establecimientos, al responder a estímulos directos de éstos, con lo que los fallos cognitivos, su bajo estado anímico y su escasa sociabilidad quedan enmascarados, debiendo resaltar, además, que en contra de lo que razona el Juzgado, no cabe considerar que sus secuelas físicas sean muy severas, ya que limitan su ámbito a un disco vertebral, sin tan siquiera generarle radiculopatías ni déficit de movilidad de la columna vertebral, en tanto que las de orden psíquico, aunque parecen de mayor entidad, concurren elementos expresivos de que tampoco alcancen extrema severidad, ya que no han exigido bajas laborales.

En consecuencia, el estado del demandante no es propio del grado de incapacidad permanente que la sentencia recurrida le reconoce, como acertadamente lo defienden los demandados y, en tal sentido, nos lleva a estimar su recurso.

Ahora bien, ello no lleva automáticamente a la desestimación de la demanda, teniendo que examinar si el estado de D. Jacobo es o no constitutivo del grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual que inicialmente pedía en su demanda

QUINTO.- A) La incapacidad permanente total para la profesión habitual se describe en el art. 137.4 LGSS , en relación con el art. 136.1 LGSS en su texto actual, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, tras haber estado sometido al tratamiento prescrito y dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para desarrollar las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra.

Tipo legal que, como con reiteración señalamos, toma como uno de sus parámetros las tareas propias de la profesión habitual, lo que no equivale a las concretas labores que desempeña el trabajador normalmente y ni tan siquiera a las de su categoría profesional, como tampoco al concreto modo en que la profesión se lleva a cabo en la empresa en la que pueda estar trabajando, ya que lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener sus secuelas en el concreto empleo que tiene, sino algo de mayor significado en su vida laboral, dado que normalmente, salvo los naturales ajustes al inicio de la vida profesional o por avatares de ésta, se tiende a desempeñar una sola profesión a lo largo de la misma, por lo que si ésta se trunca por razón de enfermedad o accidente, la incidencia que le causa es de una magnitud muy superior a la que deriva de la concreta pérdida de un específico empleo. Que así lo contempla esa descripción legal se corrobora cuando se advierte que la pérdida involuntaria de un empleo se protege, en nuestro sistema de seguridad social, con una prestación específica, como es la de desempleo, que es de carácter temporal y, en su vertiente contributiva, no superior a dos años; por el contrario, esa mayor gravedad de la pérdida de capacidad para seguir desempeñando la profesión habitual se compensa con una pensión vitalicia, en buena muestra de que trata de compensar algo con mayor repercusión en la esfera laboral del trabajador.

B) Tipo legal en el que, a juicio de esta Sala, encaja suficientemente el estado del demandante, dado que su profesión habitual es la de camionero, cuyo labor esencial es la conducción de camiones, cuyo desempeño está sujeto a determinadas capacidades físicas, que en su concreto caso no reúne, dados los fallos cognitivos que presenta, su insomnio e, incluso, por la medicación que ha de tomar, al estar expuesto a errores, despistes, somnolencias e incluso percepciones de la realidad alteradas, con el consiguiente riesgo de accidente.

En consecuencia, procede que se le reconozca en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a pensión en cuantía del 55% de su base reguladora de 1.827,60 euros/mes, que será del 75% de esa base en los períodos en que esté sin empleo.

QUINTO.- No cabe imponer condena en costas, dado el éxito parcial del recurso y que todos los litigantes disfrutan del beneficio de justicia gratuita, lo que impide aplicar el art. 235.1 LJS

Fallo

Se estima, en parte, el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del INSS y la TGSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Donostia/San Sebastián, de 7 de julio de 2015 , dictada en sus autos nº 712/2014, seguidos a instancias de D. Jacobo , frente a los hoy recurrentes, sobre grado de incapacidad permanente; en consecuencia, con revocación de su pronunciamiento, declaramos que el demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a pensión vitalicia desde el 5 de agosto de 2014, en cuantía inicial del 55% de 1.827,60 euros/mes, que será del 75% de esa base en los períodos sin empleo, con cargo al INSS, al que condenamos a su pago. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

que emite el I.S.M. DON JUAN CARLOS ITURRI GARATEa la sentencia que dicta esta Sala en el recurso 2178/2015 al amparo de lo previsto en el artículo 260 de lo Ley Orgánica del Poder Judicial

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Con respeto a la opinión de mis compañeros de deliberación, no la comparto y como ello incide en el sentido del fallo que entiendo que tuvo que tener nuestra sentencia, formulo este voto particular, ya que considero que el recurso debió ser desestimado.

Advierto que estoy conforme con todos los puntos de la sentencia aprobada por la mayoría deliberante, a salvo el aparta do b del fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida y en consecuencia, también del quinto y del fallo indicado.

La Magistrada autora de la sentencia considera que es el estado psíquico de la demandante el determinante de su pronunciamiento estimatorio de la demanda en lo relativo a su petición de incapacidad permanente absoluta y en esos puntos de la sentencia en los que discrepo, el Tribunal considera que el grado de incapacidad permanente procedente es el de total, considerando que el caso debe ser subsumido en el artículo 137, número 4 de la Ley General de la Seguridad Social y no en su número 5, como sostiene la Juzgadora autora de la resolución impugnada y yo comparto.

Ello por razón de la patología psíquica del demandante y no por la atinente a su patología lumbar, en donde si que considero que las lesiones no son de la entidad severa que indica la Magistrada. Pero si la mental y ésta es de tal entidad que entiende que el demandante no está en condiciones de realizar trabajo alguno, al menos con los requerimientos de eficacia, continuidad y productividad siempre exigibles en todo trabajo por cuenta ajena.

La depresión mayor que padece el demandante es de larga data y presenta síntomas psicóticos, habiéndosele diagnosticado recientemente un trastorno de personalidad esquizoide, con matices deliroides, según se desprende de aquel último informe de piquiatra especialista de fecha 9 de marzo de 2015 al que se alude en la sentencia mayoritaria y sobre la que la Juzgadora funda su convicción, pues tanto los diagnósticos, como la medicación de combate y los síntomas que, con respecto de patología mental, se recogen en el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida se obtienen de tal informe.

Por ello, agravada la depresión, se aprecia el nuevo diagnóstico de trastorno de personalidad, refiriéndose una sintomatología donde, aparte de describirse ciertos estados de ánimo o insomnio pertinaz o tendencia a la soledad, se reflejan otros mas graves como los de idea de perjuicio y suspicacia, con retracción social y auto abandono, llegando a significarse la existencia de una ideación autolítica y fallos cognitivos.

Es decir que la patología mental encronificada incide no solo produciendo estados emocionales patológicos, sino en un estado general de autoabandono, donde se aprecian ya fallos en la capacidad de entender la realidad que se han de poner en el contexto de un trastorno de personalidad esquizoide, con matices ya deliroides.

Por ello, entiendo que el recurso debió ser desestimado, sin que procediera la imposición de costas a la recurrente, en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra b de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Considero que el fallo del recurso debió ser el siguiente:

FALLAMOS

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha siete de julio de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Donostia-San Sebastián en el proceso 712/2014 seguido ante ese Juzgado y en el que también ha sido parte don Jacobo .

En su consecuencia, confirmamosla misma.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia junto con el Voto Particular emitido, en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2178-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2178-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.