Sentencia Social Nº 2379/2007, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1624/2007 de 18 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

RECURSO Nº: 1624/07

N.I.G. 00.01.4-07/000702

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a DIECIOCHO de septiembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE , Presidente en funciones, DON EMILIO PALOMO BALDA y DON JUAN CARLOS BENITO BUTRON, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por XP INSTALACIONES S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº3 (Donostia) de fecha veintiséis de Febrero de dos mil siete, dictada en proceso sobre (CNT reclamación de cantidad) , y entablado por Rogelio frente a XP INSTALACIONES S.A. .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- Que D. Rogelio ha venido trabajando por cuenta y orden de la empresa XP INSTALACIONES S.A. con la categoría profesional de Director Comercial desde el día 1 de septiembre de 2002, percibiendo por sus servicios una retribución fija mensual de 3.721,84 euros, más otra cantidad percibida también en concepto de salario de 1.562,58 euros, en catorce pagas anuales.

SEGUNDO.- Que en el contrato suscrito entre el Sr. Rogelio y la mercantil XP INSTALACIONES S.A. el día 1 de septiembre de 2002, se pactó como cláusula octava la siguiente:

"OCTAVA.- Cláusula de no competencia postcontractual.

Causa y duración: Una vez rescindido este contrato por cualquiera de sus causas, la empresa XP INSTALACIONES S.A. establece con el directivo que durante el plazo de dos años desde la finalización del contrato, se abstenga de realizar actividad laboral o profesional alguna, ya sea por cuenta propia o ajena que sea concurrente de forma directa o indirecta con la de la empresa XP INSTALACIONES S.A. o las empresas controladas por éta.

No obsante, la empresa XP INSTALACIONES S.A. podrá renunciar a la presente cláusula de no competencia postcontractual en el plazo de quince días naturales tras la extinción del contrato de trabajo, mediante la correspondiente notificación al directivo. En este supuesto el directivo no generará el derecho a la contraprestación económica recogida en el siguiente punto.

Asímismo, en idéntico plazo de quince días la empresa XP INSTALACIONES S.A. podrá optar por reducir el tiempo de duración de la presente cláusula con la correspondiente reducción proporcional de la contraprestación económica.

Contraprestación económica para el directivo: la empresa XP INSTALACIONES S.A. abonará al directivo, como contraprestación por la suscripción del presente pacto de no concurrencia, una cantidad equivalente al 60% del doble de la retribución anual bruta fija que estuviese percibiendo en el momento de la extinción contractual (excluyendo los siguientes conceptos: salario, variable, retribución en especie, bonus etc...). Esta cantidad será entregada al directivo en 24 pagos mensuales e iguales a lo largo de los dos años que dure el acto de no competencia postcontractual.

Incumplimiento de la cláusula: Independientemente de la duración del pacto de no competencia postcontractual, en el supuesto de que el directivo incumpla el mismo deberá entregar a la empresa XP INSTALACIONES S.A. las siguientes cantidades:

- En concepto de indemnización por daños y perjuicios: una cantidad equivalente a la que la empresa había acordado entregar al directivo como contraprestación total del pacto de no competencia.

- La devolución de las cantidades que hasta esa fecha se le hayan entregado como contraprestación de la vigencia de la cláusula.

Acreditación: El directivo de manera trimestral y durante la vigencia del presente pacto estará obligado a entregar a la empresa un certificado de vida laboral emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social a los efctos de que la empresa pueda comprobar que realmente está cumpliendo el mismo. La empresa podrá retener el abono de las cantidades correspondientes a la contraprestación hasta que el directivo cumpla con esta obligaciçon.

Obligación de comunicación: Durante el período de vigencia de la presente cláusula el directivo vendrá obligado a notificar a la empresa XP INSTALACIONES S.A. dentro de siete días siguientes al comienzo de su actividad, el nombre de la empresa o empresas que contraten sus servicios y la actividad a la que se dedique, por cuenta propia o por cuanta ajena. El incumplimiento de la obligación de notificar tendrá las mismas consecuencias que el incumplimiento de la misma".

TERCERO.- Que la mercantial XP INSTALACIONES S.A. remitió el día 10 de abril de 2006 al Sr. Rogelio una carta mediante la cual decidió despedirle con efectos desde ese mismo día, con el siguiente tenor literal:

"En Zumaia, a 10 de aril de 2006

Muy Sr. nuestro:

Esta Empresa ha adoptado la decisión de proceder a su despido disciplinario con efectos al día de hoy, como consecuencia de los incumplimientos contractuales en los que ha incurrido Usted durante los últimos meses.

Esta decisión se fundamenta en infracciones sancionables con el despido de acuerdo a lo regulado en el artículo 11.2 del Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto que regula la relación laboral especial de alta dirección, en relación con el 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores que considera incumplimiento contractual sancionado con el despido la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Asimismo, tal y como le hemos comunicado con anterioridad a la entrega de la presente carta de despido, le reiteramos que en virtud de lo establecido en el artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la cláusula octava de su contrato de alta dirección, esta Empresa renuncia al pacto de no competencia postcontractual firmada por ambas partes, dado que su existencia carece de un interés legítimo para la empresa.

En este mismo momento, ponemos a su disposición liquidación de haberes oportuna por importe de 4.333 ,97 euros.

Rogamos firme el duplicado ejemplar.

La empresa".

CUARTO.- Que la empresa XP INSTALACIONES S.A. remitió al Sr. Rogelio también el día 10 de abril de 2006 una carta con el siguiente contenido:

"En Zumaia, a 10 de abril de 2006

Muy Sr. nuestro:

En base al tenor literal del artículo 21.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la cláusula octava de su contrato de alta dirección, esta Empesa renuncia al pacto de no competencia postcontractual firmado por ambas partes, dado que su existencia carece de un interés legítimo para la empresa, ya que con los conocimientos que posee de la empresa y en el supuesto de que trabajase para una empresa de la competencia no se derivaría en perjuicio alguna para XP ISNTALACIONES.

En su virtud y para que conste, rogamos firme el duplicado ejemplar.

La Empresa.

QUINTO.- Que la empresa XP INSTALACIONES S.A. remitió al Sr. Rogelio el día 12 de abril de 2006 una carta con el siguiente contenido:

"En Zumaia a 12 de aril de 2006.

Muy Sr. Nuestro:

Mediante la presente, la empresa XP INSTALACIONES S.A. le comunica que, pese a que la relación laboral que le unía con la empresa se encuadraba como relación laboral especial de alta dirección y no existe obligación legal de consignar el importe de la indemnización, la Empresa ha procedido mediante escrito presentado en los citados Juzgados a reconocer la improcedencia de su despidio y ha procedido a la consignación de la cantidad de 19.435,00 euros en concepto de indemnización por el despido que ha sido efectuado con fecha 10 de abril de 2006. Todo ello al objeto de que disponga a la mayor brevedad de los importes que le corresponden.

Por último, en base al tenor literal del artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la cláusula octava de su contrato de alta dirección, esta Empresa renuncia al pacto de no competencia postcontractual firmada por ambas partes, dado que su existencia carece de un interés legítimo para la empresa, ya que con los conocimientos que posee de la empresa y en el supuesto de que trabajase para una empresa de la competencia no se derivaría perjuicio alguno para XP Instalaciones.

Lo cual ponemos en su conocimiento a los efectos legales oportunos.

Sin otro particular, atentamente,

XP INSTALACIONES S.A.

SEXTO.- Que dicha Sentencia fue revocada parcialemente por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco mediante Sentencia de fecha 16 de enero de 2007 , en la que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpueto por la mercantil XP INSTALACIONES S.A. fijaba como indemnización por la cual debía de responder esta empresa con derecho a opción, en la cantidad de 5.606,84 euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos de esta resolución.

SEPTIMO.- Que la mercantil XP INSTALACIOENS S.A. no ha abonado al actor la suma de 1821,97 euros, correspondiente a la parte proporcional a la cantidad fija mensual que le venía abonando de 1.562,58 euros, por los 10 días trabajados en el mes de abril del 2.006 por importe de 520,86 euros, la suma de 167,23 euros por gratificación de verano, y la suma de 433,88 euros por las vacaciones a razón de 8,33 días.

OCTAVO.- Que habiendo interpuesto papeleta de conciliación, se celebró acto de conciliación el día 5 de mayo de dos mil seis, que terminó sin efecto ante la incomparecencia de la mercantil demandada.

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que debo ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por D. Rogelio contra la mercantil XP INSTALACIONES S.A., CONDENANDO a esta mercantil a que proceda a abonar al actor en concepto de indemnización la suma de CIENTO VEINTE MIL CIENTO NOVENTA Y UN EUROS CON SEIS CÉNTIMOS (120.191,06 euros), en 24 pagos mensuales e iguales a lo largo de los dos años que dura el pacto de no competencia postcontractual desde el dia 10 de abril de 2006, así como la cantidad de MIL OCHOCIENTAS VEINTIUN EUROS CON NOVENTA Y SIETE CENTIMOS (1.821,97 EUROS), y el 10% de recargo por mora respecto de esta última cantidad, ABSOLVIENDO a la demandada del resto de pretensiones deducidas en su contra.

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- XP Instalaciones, S.A. formula recurso de suplicación contra la sentencia que ha estimado parcialmente la demanda que don Rogelio planteó contra la misma en reclamación de cantidades por diversos conceptos.

De todos los discutidos en el presente proceso, se centra la discrepancia manifestada en el escrito de formalización del recurso en dos: lo relativo a la procedencia de la cantidad reclamada en concepto de contraprestación por el pacto de no competencia postcontractual y la procedencia de aplicar aquellos intereses previstos en el artículo 29 punto 3 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo ) en relación a los 1.821,97 euros reclamados en concepto de salario de diez días de salario del mes de abril de 2.006, parte proporcional de la paga de verano de 2.006 e indemnización por vacaciones no disfrutadas.

Por ello, en el escrito de formalización del recurso se plantean dos diversos motivos de impugnación, para tratar separadamente ambos temas. En ambos casos se utiliza la vía prevista en el apartado c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1.995, de 7 de abril ).

La parte actora ha presentado un escrito de impugnación de tal recurso en el que se opone a ambos motivos y termina por pedir que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida , con imposición a la recurrente de las costas procesales.

SEGUNDO . Indemnización derivada del pacto de no competencia postcontractual. Primer motivo de impugnación.

La recurrente aduce formalmente la infracción del artículo 3 punto 1 del Real Decreto 1.382/1.985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, , del artículo 1.255 del Código Civil , considerando contraria la solución dada por el Magistrado autor de la sentencia al contenido de diversas sentencias de Sala de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia, entre ellos, nuestra Sala, de la cita su sentencia de fecha 3 de febrero de 2.004, recurso 2.765/03 .

Sin embargo, oportunamente el Juez explica detalladamente cómo se ha unificado doctrina por el Tribunal Supremo sobre la cuestión de la validez o no de la renuncia empresarial a tal pacto de no concurrencia, considerándose que es ineficaz tal renuncia en cuanto medio para eximir a la empresa de la obligación de pagar la indemnización en su día pactada entre partes. Cita el Juez literalmente parte de la sentencia de la Sala Cuarta de tal Órgano Constitucional de fecha 5 de abril de 2.004, recurso 2.468/03 , en el que se explica la argumentación de las razones que llevan a tal corolario, basadas en el tenor del artículo 1.256 en relación con el artículo 6 punto 3 del Código Civil . Nos remitimos a lo allí dicho.

Bien es cierto que en aquel caso se enjuiciaba la eficacia o no de tal renuncia en el marco de una relación laboral previa ordinaria, mas se ha de decir que a casos en que se trataba de previa relación laboral especial de alta dirección se refieren la sentencias de dicha Sala de fecha 21 de enero de 2.004, 29 de octubre y 24 de septiembre de 1.990, recursos 1.707/03, 411/90 y 284/90 . Dos de ellas se citan en la propia sentencia recurrida y el Juez se atiene a aquella doctrina.

Por otra parte, en cuanto a la cita de nuestra sentencia de fecha 3 de febrero de 2.004 , como indica la recurrida, no se elucidaba en aquel caso sobre la eficacia o no de la renuncia empresarial a la eficacia de la cláusula previamente pactada, sino que se trataba de resolverse si procedía o no una indemnización de daños y perjuicios que la empresa reclamaba al trabajador por incumplimiento de tal pacto, a lo que esta Sala se negó en base a considerar tanto que el trabajador no había percibido cantidad alguna por consecuencia de tal pacto como porque la empresa no acreditaba los daños causados.

Tratándose de la eficacia o no de estas renuncias empresariales si que esta Sala ha dictado sentencia (con el mismo ponente que en el caso anterior), de fecha 15 de noviembre de 2.005, recurso 1.286/05 en las que explica el porqué denegatorio de tal eficacia en los siguientes términos:

"A) El derecho al trabajo que nuestra Constitución reconoce en su art. 35-1 puede verse legítimamente restringido si las partes de un contrato de trabajo pactan que, una vez extinguido éste, el trabajador no hará competencia a su empresario, si bien se requiere para su validez que concurran estos requisitos: a) que éste tenga un efectivo interés industrial o comercial en que el ex trabajador no preste sus servicios a empresa que compita con él; b) que le satisfaga una compensación económica adecuada (art. 21-2 ET y, para altos directivos, art. 8-3 del R. Decreto 1382/1985 ). Limitación del derecho al trabajo justificada por ese interés empresarial legítimo y reparada mediante una indemnización que ha de estar proporcionada al sacrificio que supone al trabajador, lo cual dependerá de un buen número de circunstancias, entre las que cabe destacar la merma que supone de sus posibilidades reales de colocación o los trastornos que le exija, así como el tiempo que dure esa limitación. Duración que la propia norma sujeta a un tope máximo de dos años, si es trabajador técnico (no precisa que sea titulado: STS 28-Jn-90 o alto directivo (art. 8-3 del R. Decreto 1382/1985), y de seis meses en el resto de los casos. Pacto que no necesita efectuarse por escrito, pero sí ha de ser expreso (STS 6-Mz-91 ) y, una vez establecido, no puede renunciarse unilateralmente por el empresario (SSTS 24-Sp-90 y 29-OConvenio Colectivo de Empresa de F.C.C. MEDIO AMBIENTE, S.A. (CENTRO DE OLIVA)), siendo nulas las cláusulas contractuales que otorgan al empresario esa facultad de desistimiento unilateral (SSTS 2- Jl-03, y 21-En-04). Pacto nulo si no se fija compensación económica, no pudiendo establecerse unilateralmente por el empresario tras la extinción del contrato (STS 10-Jl-91). Pacto que se infringe no sólo cuando se trabaja por cuenta ajena en empresa de la competencia, sino también cuando se hace por cuenta propia (STS 18-My-98).

Pacto del que también conviene destacar: a) que su razón esencial de ser, como su mismo nombre ya indica, es el interés industrial o comercial del empresario por conseguir que el trabajador no le haga competencia tras la extinción del contrato de trabajo, teniendo la indemnización a favor del trabajador un simple efecto compensador del perjuicio que sufre por asumir esa obligación, por lo que su establecimiento obedece, en un recto uso del mismo, a la iniciativa empresarial, al ser la parte interesada en que no se concurra; b) que, como ya hizo ver la referida sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1990 , ese interés empresarial que constituye la razón de ser del pacto no se pone en juego únicamente con la extinción del contrato, sino que surte efectos desde el mismo momento que se concierta, ya que cierra la posibilidad de que el trabajador abandone la empresa, aceptando ofertas de la competencia o, sin necesidad de ellas, debilitando el uso que pueda hacer de sus facultades de extinguir unilateralmente el contrato de trabajo, bien por desistimiento, por incumplimiento empresarial o por modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, que suponen en definitiva una mayor vinculación a la empresa por interés de ésta, ante la restricción del campo de recolocación, debiendo ponderarse ese interés en la interpretación del ordenamiento jurídico aplicable a su regulación, que dicho Tribunal ha tenido muy en cuenta para no admitir la validez de la renuncia unilateral del empresario; c) que el pacto en cuestión también genera en el trabajador, desde su establecimiento, unos efectos añadidos, como es la confianza resultante de una determinada actuación a seguir cuando el contrato se extinga, derivada de la perspectiva de estabilidad económica que le va a suponer el cobro de la indemnización pactada, lo que le puede llevar a desentenderse en la preparación de otras salidas profesionales, máxime cuando le quedan prohibidas aquéllas de más fácil acceso por su concreta dedicación profesional.

B) Hemos dicho que el precepto en cuestión requiere, para su validez, la concurrencia de dos requisitos, cuyo recto sentido y exacto alcance hemos de analizar.

Lo primero a tener en cuenta, a estos efectos, es que su exigencia la impone nuestro legislador como requisitos que hacen soportable que el trabajador quede restringido en su libertad de trabajar. No basta, pues, el mero acuerdo de voluntades, sino que se precisa que el empresario tenga un interés real en esa limitación de la capacidad de trabajo de su empleado y, además, que le compense por ello. De ahí que se tergiverse el exacto alcance de esa regla cuando la falta de validez del pacto por alguna de esas dos circunstancias se esgrime por el empresario, ya que no es él quien está legitimado para denunciarla.

En efecto, resulta indicativo de ello, en primer lugar, el análisis de los antecedentes históricos del precepto, ya que el efecto jurídico que el art. 74 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT ) imponía por no convenirse indemnización o por incumplirse ésta, así como por la ausencia del interés industrial o comercial efectivo en el empresario, era la "caducidad" de la prohibición de concurrencia, al limitar el efecto jurídico a la finalización de la obligación de no concurrir.

La segunda circunstancia a contemplar es que esa regulación, dado su contenido, no trata de establecer todos los casos de falta de validez del pacto (por ejemplo, cuando se concierta con vicio de consentimiento), sino únicamente disciplinar lo que acontece cuando falta alguna de las circunstancias que, a los ojos del legislador, permiten el sacrificio de esa libertad de trabajo que nuestra Constitución reconoce.

Repárese, además, en que la falta de validez, en cuanto a la indemnización, no se vincula a la falta de pacto sobre ella, sino únicamente a que no se satisfaga una compensación económica adecuada. Hemos subrayado dos palabras claves, pues en ninguno de los casos se utiliza expresión vinculada al acuerdo de voluntades entre las partes ni a su posible incumplimiento. Así, se ha podido satisfacer la indemnización pactada, pero ésta no ser adecuada y se estaría, por tanto, ante el caso al que la norma anuda la falta de validez; en cambio, no concurre si no se pacta indemnización, pero el empresario abona una, cuyo importe fija unilateralmente, pero se valora como adecuada a las circunstancias del caso. Cuestión distinta es que, en este segundo supuesto, la nulidad devenga de otra causa, como es la de haberse pactado la prohibición de concurrencia sin contraprestación para el trabajador, ya que entonces falta la causa de su obligación de no competir con su empresario, en lo que genera su nulidad absoluta por ausencia de uno de los requisitos constitutivos de cualquier contrato (art. 1261 CC ), tal y como lo resolvió el Tribunal Supremo en su sentencia de 10-Jl-91, anteriormente mencionada, que no cabe suplir fijándola unilateralmente el empresario (art. 1256 CC ). Nulidad absoluta que no es predicable de la falta de validez contemplada en el art. 21-2 ET , ya que subsisten los requisitos propios del contrato: consentimiento, objeto y causa (aquí determinada por las respectivas obligaciones de no concurrir e indemnizar estipuladas).

El art. 21-2 ET fija el efecto de falta de validez y no el de resolución contractual, en coherencia con el dato de que no lo vincule a un incumplimiento contractual, sino a la ausencia de los dos elementos que considera imprescindibles para justificar el sacrificio de la libertad de trabajo del trabajador. Se trata de un efecto exclusivamente dispuesto en su beneficio y, por tanto, sólo puede alegarse por el propio trabajador perjudicado y nunca por el empresario, en régimen jurídico resultante de la finalidad de la norma, análogo al dispuesto para el ejercicio de la acción de nulidad de los contratos cuando se sustenta en un vicio de consentimiento provocado por quien trata de instarla, respecto al cual se ha dispuesto su falta de legitimación (art. 1302 CC ). Régimen coherente, además, con las consecuencias propias de la nulidad, pues habrá casos en los que, dándose alguna de las dos circunstancias previstas en el art. 21-2 ET , el trabajador estará más interesado en exigir el cumplimiento del contrato que en provocar su anulación.

Repárese, por último, en que no siendo válida la renuncia unilateral del contrato por el empresario y siendo una de las causas de su falta de validez que no se satisfaga indemnización adecuada, permitir que el empresario que no la pague pueda invocar, con ese amparo, la nulidad del contrato lleva consigo un efecto similar al de la renuncia unilateral prohibida."

En virtud de lo expuesto, procede desestimar el primer motivo.

TERCERO .- Devengo del interés salarial en relación a la deuda salarial reclamada. Segundo motivo de impugnación.

En este caso, se cita como infringido el artículo 29 punto 3 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia sentada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 15 de junio de 1.999, recurso 1.938/98 .

No sólo tal sentencia, sino las de 6 de noviembre de 2.006, 15 de marzo de 2.005, 27 de septiembre de 2.004 y 1 de abril de 1.996, recursos 1.990/05, 4.460/03, 4.506/03 y 3.201/95 tratan del tema, reflejando una línea jurisprudencial que se asienta en las ideas que refleja de la siguiente forma la sentencia de 6 de noviembre de 2.006 : "es doctrina constante de esta Sala en interpretación y aplicación del citado precepto estatutario, sentada en la sentencia de contraste de 14-10-85 (dictada en interés de ley y en relación con el art. 29.3 de la Ley 8/1980 de 10 de Marzo , pero con doctrina aplicable igualmente en casación unificadora y en relación con el mismo precepto del Real Decreto Legislativo 1/1.995 de 24 de Marzo que no ha variado su texto) y también en las anteriores de 7 de junio y 21 de diciembre de 1.984 y en las posteriores de 28 de septiembre 1989, 28 de octubre de 21.992, 9 de diciembre 94 y 1 de abril de 96 - que "...el recargo por mora sólo será procedente cuando la realidad y cuantía de los salarios dejados de percibir consten de un modo pacífico e incontrovertido, es decir, cuando se trate de una cantidad exigible, vencida y líquida, sin que la procedencia o improcedencia de su abono se discuta por los contratantes" (Sentencias de 14-10-85 y 28-8-89 ), de modo que "cuando lo reclamado como principal es problemático y controvertido, queda excluida la mora en que podrían encontrar causa dichos intereses" (sentencia de 2-12-94 y 1-4-96 ).

Afirmación esta ultima que, como es lógico, debe entenderse referida a una oposición empresarial razonablemente fundada, no a la mera negativa a abonar unos salarios no discutidos, o controvertidos sin base legal suficiente, a la que se alude en la sentencia recurrida."

En el presente caso, pese a que en la sentencia recurrida se afirma que no fue discutido el importe de dicho débito, no podemos olvidar que el mismo se fijaba en base al salario realmente debido percibir y sobre este punto mediaba polémica entra partes resuelta por sentencia de esta Sala de fecha 16 de enero de 2.007, recurso 2.534/06 que no era firme a la fecha de celebración del juicio. En éste, la demandada sostuvo lo mismo que en el previo proceso de despido: que el salario era el que aparecía en nómina y no aquellas cantidades que, por encima de la misma, se ingresaban al actor. Esta Sala se pronunció al efecto, mas a la fecha del juicio todavía no era firme, por lo que no cabe afirmar que se diesen aquellas notas que permitirían aquellos intereses salariales, de conformidad con la enunciada doctrina jurisprudencial.

De otra parte, consideramos queda en entredicho la aseveración de que no se discutiese en juicio el importe de tal partida salarial. Consta que en juicio dicha demandada si que discutió el salario a considerar y sobre el que tambien se debía determinar el importe de la indemnización antes estudiada en el fundamento anterior y esta propia partida.

Lo anterior hace que estimemos la petición subsidiaria del recurso.

CUARTO . Costas, depósitos y consignaciones.

Dada la parcial estimación del recurso, no procede pronunciamiento condenatorio en materia de costas procesales de esta instancia ( artículo 233 punto 1 de la Ley de Procedimiento Laboral ).

En atención a lo dispuesto en el artículo 201 de tal Ley , por lo mismo, procede devolver el importe del depósito necesario realizado para recurrir, acordando que lo consignado en concepto de principal objeto de condena continúe sujeto a las responsabilidades derivadas de este proceso.

VISTOS : los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de suplicación formulado en nombre y representación de XP Instalaciones, S.A. contra la sentencia de fecha 26 de febrero de dos mil siete, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Donostia- San Sebastián en los autos 524/06 que se siguen ante el mismo y en el que también es parte don Rogelio . En su consecuencia, mantenemos todo su pronunciamiento, salvo en el particular relativo a los intereses del artículo 29 punto 3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la partida de 1.821 ,97 euros, en el que revocamos tal condena al pago de dichos intereses, manteniendo la obligación de pago de aquel principal de 1.821,97 euros y el del otro principal, por importe de 120.191,06 euros.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Devuélvase el depósito necesario realizado para recurrir a la parte demandante, acordándose que se mantenga la sujeción de la cantidad consignada en concepto de principal objeto de condena a las responsabilidades derivadas de este pleito.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número

4699-000-66-1624/07 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-1624/07 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.